早在1979年，我国就将非法证据排除规则作为概念引入刑事诉讼法，但直到2012年的刑事诉讼法才将非法证据排除规则用法律明文规定的方式予以确立。

虽然这之间已经经过了数十年的发展，但我们必须要承认，对比其他发达国家相关立法而言，作为刑事司法保障人权的标志之一的非法证据排除规则在我国才刚刚起步。

案件摘要

2017年7月12日晚，被告人詹某与他人在绵阳市游仙区某餐馆饮酒后，驾驶小型轿车从某餐馆出发经涪江二桥驶入长虹干道。

当其驾驶至绵阳市涪城区长虹干道终端与道路中央花台发生碰撞，造成车辆、花台受损的道路交通事故。

巡逻民警经过该地时发现该情况，将趴在车辆方向盘上的被告人詹某救出。在巡警向被告人詹某了解情况时，被告人詹某供述了其酒后驾驶的事实。

法院审理

一审法院认为，被告人詹某违反交通安全相关法规，饮酒后驾驶机动车发生交通事故。

经司法鉴定，从詹某体内提取的血液样本中乙醇含量超过80mg/100ml，其行为触犯刑法，构成了危险驾驶罪，应当依法予以惩处。

案情分析

非法证据排除规则中的证明责任，指的是控辩双方针对案件中某一证据的合法性所承担的证明责任。

如果负有证明责任的一方无法达到证明标准，就无法得到法院的支持，故需要承担不利的法律后果，在诉讼中如何分配证明责任，对责任主体所要达到的证明标准具有直接的影响。

根据《刑事诉讼法》第五十九条之规定，对辩方质疑的所举之证，控方负有证明其证据收集过程系合法的证明责任。

证明责任的分配源于现代刑事司法制度中的无罪推定原则，本质在于否定中世纪诉讼制度中流行的纠问模式，并在此基础上发展起来的一项法律制度。

伴随着人权保障概念的兴起，此制度发展成一项基本的事实认定规则，无罪推定原则也可以看作是刑事诉讼中证明责任的另一种表达方式。

也就是说，任何人在被法院依法判决有罪前都应该被视为是一个无罪之人。

即在假定被告人无罪的这个前提下，由控方来积极控诉其主张，而不是被动消极地来反驳被告人关于其无罪的观点。

既然是控方积极主张被告人有罪，那么由控方承担其主张的证明责任也是理所当然的。

本案中，未经法院判决前首先要假定詹某是一个无罪之人，控方要积极寻找证据来证明詹某有酒后驾驶的嫌疑。

而不是等待詹某提出自己并无酒驾行为，然后举出证据否认其没有酒驾行为的主张。

控方作为追诉机关，要寻找一切证据来支撑其对被告人作出的指控。控方不但要用证据支撑其指控的事实，也要证明这些证据系合法，能够被法庭所采纳。

因为控方作为国家公权力机关，代表国家实施追诉行为，应当依法行使职权，而违法取证会构成滥用权力，对国家和司法的权威造成损害，从而降低公民对国家的信赖，所以违法取证就被法律所禁止。

依法取证行为属于依法行使职权的范畴，公权力机关必须在法律规定的权限内，严格依照法律规定的方式进行一切侦查行为。

在这个前提下，如果辩方对控方所举证据的合法性提出质疑的时候，控方理所当然要承担证明责任，证明其所举之证系合法所得。

由于刑事诉讼中双方举证能力的巨大差距，也要求控方承担非法证据排除规则的证明责任。

举证能力也就是收集证据能力方面的体现，在刑事诉讼中，控辩双方地位极不平等，主要是因为控方背后所依仗的是国家。

控方可以动用一切国家资源去收集支撑其指控的证据，而辩方处于绝对弱势地位，不仅可利用的资源极其有限。

而且在实践中，通常是由侦察机关首先到达案发现场，所以无论是理论上还是实务操作中，双方在这方面根本不具备可比性。

如果在这里让辩方承担非法证据排除规则的证明责任，无异于直接让辩方承担不利的诉讼后果，因为辩方很可能没有任何直接证据能证明控方所举之证系非法。

双方举证能力之差别体现在本案里，从詹某发生交通事故到医院血液样本固定现场，再到样本送检的一系列过程中，律师作为辩方的最重要组成部分，完全都没有参与。

没有条件在第一时间里记录侦察机关执法行为的全过程，律师尚且如此，更不可能指望不具备法律专业素养的当事人，自行搜集并固定侦查机关非法取证行为的证据。

依照《刑事诉讼法》的第五十八条规定，辩方因对控方所举之证的合法性产生怀疑，而向法庭申请对证据合法性展开调查，应当提供相关材料或线索。

非法证据排除的证明责任在控方，但立法上并没有明确此“提供线索”的性质。

也就是说在本案中，辩方按照法律规定想提请法庭对詹某血液样本鉴定报告这个证据的合法性展开调查所要履行的“提供线索”这个行为本身，到底是一种诉讼法中真正意义上的证明责任，还是一种其他性质的行为，在法律上并没有明确答案。

在非法证据排除规则中，学界对辩方是否承担证明责任长期存在纷争，但最具代表性的是“肯定说”与“否定说”这两种的观点。

“肯定说”认为，辩方需要对取证行为系非法承担一个初步的证明责任，即辩方证明证据系违法所得，法院启动调查程序以后，证据合法性的证明责任再由控方承担。

在此学说中，虽然由有“证明责任分配”以及“证明责任倒置”两种观点，虽然两种观点名字不尽一样，但两种观点的本质是一致的，都认同辩方在非法证据排除程序启动阶段承担初步的证明责任。

按照该理论的观点，此案中辩方申请法庭对詹某血液样本合法性的调查，是承担了证明其为非法所得的证明责任。虽然在刑事诉讼中辩方不应负有证明责任。

但是在该观点看来，在启动非法证据排除规则法庭调查时是刑事诉讼程序的一个例外，即本该由控方承担的证明责任在这个时候“例外地”分配了一部分给辩方。

换句话说，辩方对启动非法证据排除规则承担的初始证明责任是一个诉讼法意义的证明责任，这个责任也就意味着如果举证不能，将会带来不利的法律后果。

也就是辩方需提供证据证明控方所举证据系非法，如果辩方无法提供证据，那么承担的不利后果就是法庭将认可控方证据的合法性。

而“否定说”提出的观点则截然相反，该观点认为辩方在非法证据排除程序启动之初所承担的“提供线索”并不是承担证明责任。

该行为实际上是辩方在行使辩护的权利，要求辩方提供线索和证据并不存在使辩方分担一部分本该由控方承担的举证责任，也不是证明责任的倒置。

非法证据排除规则的证明作为一种程序性证明，是刑事诉讼过程中所涉及的所有证明责任的一小部分。

由于非法证据排除规则有其自身的特殊性，其在证明规则上也不能套用刑事诉讼的一般证明规则。

非法证据排除规则要求辩方提供“相关线索和材料”用以支持该程序的启动，并不意味着辩方就对此承担了证明责任。

而根据刑事诉讼的原则以及世界各国的通例，刑事诉讼中的证明责任应当由掌握国家资源的控方予以承担，辩方是完全不负证明责任的。

虽然非法证据排除规则的启动在很大程度上依赖辩方提供的线索，但这并不意味着辩方对此承担证明责任。

如果认定辩方承担的是证明责任，也违背了刑法以及刑事诉讼法的基本原则，笔者将从以下几个方面论述“否定说”主张的合理性。

首先也是基于无罪推定原则及其内涵。无罪推定的原则要求，任何人在被法院判决有罪之前，应该被天然地推定其无罪，由掌握国家资源、行使国家公权力的控方承担证明责任，证明辩方有罪。

比起证明一个人做了什么，更难的是证明没有发生过的事，也是出于以上考虑，无罪推定原则也要求不得将证明责任转移给辩方，不得要求辩方承担证明其无罪的证据。

换言之也就是不能要求辩方在没有证据推翻控方指控的情况下就要承认指控，而是要控方对自己的指控积极地承担证明责任。

按照无罪推定的原则，詹某应该是处于一个假定其为一个无罪之人的条件下，侦查机关发现其有酒后驾车的犯罪嫌疑。

然后由检察机关对其作出指控，并列举支持其指控的证据让法庭相信詹某的确是酒后驾驶，而不是要求詹某自证其在过去的一段时间内没有饮酒。

诉讼中法庭应该是居于绝对中立的地位，诉讼各方均有各自的主张，如何认定哪一方的主张才是成立的，我们就采取谁主张谁举证的模式。

也就是诉讼一方要对自己的主张承担证明责任，这是一种最客观的公平公正。

既然在法庭作出有罪判决之前，被告人应该被法院视为一个无罪之人，那么对控方对其的所有指控，被告人当然享有天然的否认的权利。

这种否认即为抗辩权，抗辩权是基于无罪推定原则所产生的权利。

换言之也就是如果控方指控詹某犯危险驾驶罪，詹某辩称自己没有犯某罪，这个抗辩并不是詹某提出的一个主张，而是不承认控方的指控。

这种不承认是行使抗辩权的体现，而这个抗辩在法庭看来应是理所当然的，因为在控方完全证明其有罪之前，法庭应将詹某视为一个无罪之人，而这种理所当然的抗辩并不需要为其承担证明责任。

如果认定辩方对指控享有天然的抗辩权，进一步讲，辩方对控方指控的抗辩，也是对控方整个指控的抗辩，包括用以支撑该指控的体系，控方所掌握为支撑其指控的证据也属于该体系的一部分。

对证据部分的抗辩即体现在，即认其所持证据的真实性、合法性等，从而使法庭相信该证据不可被法庭采纳，使控方的指控不成立。

对证据合法性进行否认是基于辩方对控方所有指控享有天然的否认而存在的，是对辩方指控进行的否认的一部分。

也就是说，对血液样本詹某对控方指控其犯危险驾驶罪享有天然的否认而存在的，本质上是对控方指控其犯危险驾驶罪之否认的一部分。

并不是在这个否认之外重新提出“血液样本系非法”这一新的主张，既然不是提出主张，那么对整体抗辩尚且不需要举证，对这个整体的一部分的抗辩也更没理由存在辩方要为此承担证明责任。

再从实务的角度出发，要求辩方承担的证明责任无法体现法律的公平公正。从举证能力上看，辩方的举证能力是相当有限的，这种举证能力的匮乏在证明侦查机关违法取证上体现得更为明显。

先不论饮酒后的詹某有没有能力将侦查机关的违法侦查行为予以记录，就算是一个专业的律师，出于对侦查程序的不熟悉（相对于侦查机关而言），在没办法对侦查全过程予以记录的情况下，也不能将所有违法取证行为筛选出来并以证据化形式予以固定。

更何况因为多种原因，绝大部分时间律师根本不可能与侦查机关同步到达案发现场，如果要求辩方在这种不利的情况下承担证明责任，未免显失公平。

如果辩方真的承担证明责任，一旦辩方陷入举证不能的境地，是否就意味着因为辩方无法举证证明非法取证行为的存在，就天然地认定侦查机关的取证行为合法。

在控方不需要证明詹某的血液样本系合法取得就认定其合法，如果是这样，也就相当于变相支持了有罪推定，如果不是，便不能认定辩方对此承担了证明责任。

综上所述，要求辩方提供线索并不是因为辩方提出新主张从而担负证明责任，辩方也不存在因为提请法庭启动对血液样本证据的合法性进行调查从而被分配或倒置的责任。