必看观点解读:刑事举证责任分配,正当防卫的认定

近日，云南丽江冷兰的案件再审并改判引起了大家的关注。检察院的抗诉理由是“原审判决认定防卫过当的证据之间存在矛盾，无法排除合理怀疑，认定冷兰的行为构成正当防卫的基本事实不清、证据不足”。法院也因此认为冷兰的行为不构成正当防卫或防卫过当，从而将缓刑改判为七年有期徒刑。检察院和法院的思路是：既然证据不能支持正当防卫成立，因此被告人行为不属于正当防卫，应该以故意伤害罪对行为人定罪处罚。此种定罪思路引起了法律界的质疑和反对。

其实，这种办案思路在司法机关并不少见。当有伤害或死亡的结果出现，司法人员首先认为应当有人为这个结果承担责任。如果他们自己认为案件里可能存在正当防卫，或者被告方提出了正当防卫的辩解，他们会对证据进行分析，只有当证据确实、充分地证明正当防卫存在，才能阻却被告人的刑事责任。否则，被告人还要为伤害或死亡的结果承担责任。如果证据既不能证明正当防卫成立，但也不能排除其成立的可能性，属于存疑状态，司法机关就会认为辩方观点不成立，仍应追究被告人的刑事责任。是不是正当防卫必须证明到确实、充分的程度才能阻却刑事责任呢？

通常，大家对正当防卫的定性讨论比较多，对正当防卫的举证责任谈的比较少。但司法实践中，一些犯罪现场只有被告人和被害人，如果被害人已经死亡，或者双方争执不下，是否构成正当防卫的举证就至关重要。因此，本文笔者将根据控辩双方的举证责任分配，结合几个案例，就控方对正当防卫举证的几种情形展开论述，以明确控辩双方对正当防卫的举证责任及其法律后果。

一、正当防卫举证责任的基本分配原则

我国刑诉法规定了无罪推定原则，也规定了公诉方证明被告人有罪的举证责任。虽然被告人没有责任证明自己无罪，但也可以积极举证证明自己无罪，这是权利，不是义务。特别是当控方提交的证据能够证明基本犯罪事实时，如果被告人不积极抗辩，推翻控方构建的证据体系及其结论，就要承担有罪的后果。

正当防卫作为一种常见的违法阻却性事由，是被告人无罪或罪轻的积极抗辩方式。但是辩方并不需要证明到确实、充分的程度，证明正当防卫是否成立的责任仍在控方。

首先，辩方必须结合案件的事实和证据，证明正当防卫成立有合理的基础。辩方必须说明不法侵害的侵害人、侵害方式、可能造成的后果等；在不法侵害现实存在的前提下，还要说明被告人基于防卫目的，在侵害尚未结束时，针对侵害人实施了防卫行为，防卫行为的方式、强度等，重点说明当时采取防卫措施的原因和目的。最后还要说明造成侵害人伤害或死亡结果是在何种情境下造成的，以此证明防卫行为没有明显超过必要的防卫限度。

其次，当辩方的举证使正当防卫的成立成为可能时，举证责任再次转移给控方。控方必须证明正当防卫不成立，才能使指控的犯罪成立。这时，控方就要根据事实和证据，证明被告人的行为不是防卫行为，或者是防卫过当。而辩方可以对控方观点再次反驳，控辩双方的抗辩也许会形成一个拉锯战，直到控方能够清楚地证明正当防卫不成立或成立防卫过当，辩方的刑事责任才能确定下来。

最后，当正当防卫是否成立不能充分证明，而成为一种存疑状态时，就需要根据举证责任来确定法律后果。正当防卫是排除犯罪的一个违法阻却性事由，根据控方证明犯罪的举证责任，控方应当排除掉所有阻碍犯罪成立的合理怀疑。如果控方不能否定正当防卫的成立，则由控方承担举证不利的责任。

二、正当防卫的举证责任及其后果

以上分析了正当防卫举证责任的基本原则，接下来笔者结合三个案例，说明控辩双方在正当防卫中的举证责任分配及其法律后果。

（一）辩方举证正当防卫成立

在故意伤害案或故意杀人案中，被告人提出正当防卫的辩解时，应有一定的事实和证据作为支撑。如嫂子涉嫌故意伤害小叔子一案中，作为被告人的嫂子就通过证据证明了自己的防卫行为。

北京某城中村改造，兄弟两个原来住在一个院里，因拆迁费分配产生了矛盾。后来两家都搬离老院分别住进了临时周转房。这天，小叔子回老院收拾东西，正遇上嫂子也回去收拾东西。二人先是互骂，接着开始推搡，嫂子从地上捡了一块砖砸在小叔子头顶，致其轻伤。小叔子称是在双方互骂时，嫂子捡起砖头砸，当时自己并没有打嫂子，后来又称只推了嫂子一下。嫂子称是小叔子先上来推自己，把她按在一堆杂物上，左手掐脖子，右手扇耳光。自己随手就捡了一块砖打在小叔子头顶。警察到现场时，嫂子头发凌乱，面部红肿，小叔子则是头顶流血。究竟是互殴还是正当防卫，二人各执一词。

但结合现场情况仔细分析，可以认定嫂子所述属实。首先，二人力量对比悬殊，现场没有其他人，邻居们都已搬走，不会有人帮忙或拉架，动手显然嫂子会吃亏，所以嫂子不可能主动动手。其次，砖砸在头顶，如果二人站立状态下，小叔子比嫂子高20公分，嫂子不可能拿砖拍到其头顶。只有小叔子把嫂子按倒的情况下，嫂子才可能砸到其头顶。因此，嫂子供述应当属实，正当防卫可以成立。

（二）控方举证正当防卫不成立

当被告人提出其行为系正当防卫时，控方需举证证明不存在防卫行为，才能追究被告人的刑事责任。看雷某故意伤害一案。

某晚，被害人在洗浴城消费时因为态度蛮横与服务员发生冲突，继而发生撕打，洗浴城经理等人也拉了偏架。被害人感觉吃亏，离开时放话要报复。洗浴城经理知道被害人是这一带的混混，就告诉大家做好准备，如果他们来了一定要保护好洗浴城不被打砸，人员也不能被他们伤害，服务员雷某就拿了一把匕首装在裤兜里。一小时后，被害人果然带着十多个人再次来到洗浴城，被害人走在最前面，刚过旋转门进入大厅，服务员雷某就朝被害人冲了过去，紧接着其他人也都动手。雷某和被害人撕打过程中，掏出匕首捅了被害人两下，后被害人抢救无效身亡。案发后，雷某辩解自己是正当防卫，是被害人先来挑事斗殴，自己被迫还手而捅刺被害人。但是控方以洗浴城大厅的监控录像证明，被害人通过旋转门进入大厅后，还没有任何行动，雷某就先冲上去动手。而且被害人并未带凶器，雷某却持匕首捅刺被害人两下。另外，被害人带来的人员证明，被害人让他们来是站脚助威，吓唬洗浴城给被害人道歉并进行经济赔偿。由此可见，被害人一行的目的不是要打架，这一点也可以通过他们都没有带凶器得到印证。雷某只是猜测对方来闹事，但在对方没有任何行为时动手打人并持刀捅刺，其行为属于假想防卫，而不是正当防卫。

综上，控方举证成功，排除了正当防卫的存在，雷某应当为其故意伤害被害人并致其死亡的行为承担刑事责任。

（三）是否成立正当防卫存疑

有些案子中被害人死亡，被告人主张自己行为是正当防卫，而现有证据既不能证明正当防卫成立，也不能证明其不成立。如打死小偷案。

夫妻二人因发现市场摊位里的粮食多次被盗，就在晚上藏在摊位下抓小偷。晚上八点多，市场里漆黑一片。小偷真的来了，翻进摊位时，摊主跳出来喊抓小偷。小偷转身要翻出去，摊主就上去抱住他，小偷转身就打摊主，摊主还击。俩人开始互殴，摊主使用了事先准备的一根木棍，而小偷手里也持有凶器，但后来未起获。摊主妻子在旁边打电话报警，从110报警电话录音中，可听到摊主一直在对小偷说：“你别动，不动就不打你。”后来双方停手，小偷蹲坐在那里，摊主在旁边看着他。警察到来后，小偷眼角和鼻子上能看到青紫，摊主腹部和腿上有轻微划伤。小偷供述就住在隔壁小区，以前偷的东西都在家里。警察带着小偷和摊主一起到了小偷家，从厨房起获了被盗的粮食等物。这时小偷说不舒服，从沙发上滑到地上，警察马上把他送到医院，不治而亡。死因是后背和左臂被棍状物多次击打造成皮下大面积出血，但这种出血当时从皮肤表面看不出来。

这个案子里，摊主到底是正当防卫还是报复小偷而故意伤害？小偷为抗拒抓捕而殴打摊主，其行为转化为抢劫。在黑暗中双方互殴，摊主一直喊“你别动，不动我就不打你”，停手时小偷没有明显的外伤，还能带警察去家里搜查。这表明摊主以制服为目的，并没有对小偷造成严重的伤害，是有利于其构成正当防卫的证据。但另一方面，小偷死因是背部被棍状物多次击打，为什么伤在后背，又为什么是同一部位的反复打击，是小偷被制服后的殴打，还是制服过程中的殴打，只有摊主和妻子的供述，没有其他证据印证。

现有证据不能证明正当防卫成立，但也不能排除其成立的可能性。按照举证责任的分配，控方必须排除一切合理怀疑，正当防卫成立的可能性就是控方没有排除的一个合理怀疑，它会阻却被告人构成犯罪。因此，控方不能举证否定正当防卫成立的情形下，不能对被告人定罪处罚。