张 华：刑事审判的核心是证据裁判

【编者按】

证据裁判是诉讼的应有之义。我们必须摒弃“口供主义”，其危害自不待言。但目前这一“恶习”在相当一部分法律人中仍盛行，危害无穷。刑讯逼供的危害暂且不说，比之更严重的是虚假自白。我引用一位前检察官的留言“刑讯逼供或长期的独立被关押过程中，对象很容易产生习得性的虚假供述，在他们的主观世界里，认为这一虚假供述对他们的眼前利益是有益处的。”这足以让我们警醒！而唯一可能避免误判的，只有证据裁判。

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在尊重保障人权语境下，刑事公诉案件举证责任由控方承担，不得强迫任何人证实自己有罪，涉罪嫌疑人应当如实供述，如实供述可以从轻，这实际就是“沉默权”的内容。

近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，旨在改革完善刑事诉讼制度，《意见》强调，完善讯问制度，防止刑讯逼供，不得强迫任何人证实自己有罪。这也意味着《公民权利和政治权利国际公约》保留的沉默权，在今有所松动。

在中国刑事诉讼法的语境下，法庭审理的关键不在询问阶段而在法庭质证阶段，因为，证据裁判是审判的核心。这一观点曾遭到检察官的反对，有人直接质疑：“您理解的以审判为中心、证据裁判、直接言词，难道是通过庭审证明庭前供述的真实性、合法性、关联性？”

笔者的回答是，上述观点仍然没有脱离“口供主义”的魔咒。当然，控辩讯（发）问是其应有之义。但在现实庭审过程中，公诉人的发问过于冗长，在一个证据比较充分的案件中，这种发问其实是多余的；在没有证据的情况之下，这种发问更加是多余的。因为刑事诉讼法有一个基本的原则，即没有口供，但有证据可以定罪，没有证据，只有口供是不能认定被告人有罪的。

2012年刑诉法在尊重和保障人权与无罪推定的原则前提下，进一步规定在公诉案件中，被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，辩护人不承担被告人有罪的举证责任，同时强调不得强迫任何人证实自己有罪，并规定侦查人员在讯问的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理，这与《刑法》第67条第3款“如实供述从宽处理”的规定相一致。个人认为，从某种意义上说，我国立法实际已确立“沉默权”的内容。我国已承认《公民权利和政治权利国际公约》，惟对“沉默权”予以保留，但最终会“落地”。被告人在刑事诉讼中是可以保持沉默的，那么，在法庭上，对控方的发问他可以不回答，此时，能强迫其认罪吗？答案显然是否定的。我们在对法律解读时，只有融会才能贯通。这实际上是对辩护人在诉讼过程中很有利的一个规定，就看如何运用了。也有学者提出，刑诉法规定的应当如实供述，就必须要说，哪怕是瞎说。但笔者要说的是，此观点恰恰遗忘了2012年刑诉法“不得强迫任何人证实自己有罪”和“公诉案件举证责任由检察机关承担”的规定。另外，供述是什么？与涉案事实相关的才是供述，瞎扯怎么能被认为是供述呢？

如上所述，法庭是以证据裁判的，而鉴定意见是由以前的鉴定结论演变而来，其实质就是需要经过法庭质证后才能作为是否认定的依据。如何对鉴定意见进行审查与判断，刑诉法及司法解释有专门规定，但由于在整个诉讼中，控辩双方及法庭各自地位和职责不同，所以，个人认为，控方所做的一切，一个字归纳“立”，即确立，目的是要使指控的事实清楚或罪名成立、证据完备、量刑建议基本被采纳。而辩方则是一个“破”，也就是破局，即事实不清，证据不足的罪名不成立、无罪或罪轻，由此审查侧重面是不同的。

对辩方来说，不要面面俱到，将证据破局，肢解证据链即可。在一般规则情况下，辩方应重点围绕最高法院司法解释第85条规定的9个方面审查，找出破局点，适时利用2012年刑诉法新增的“有专门知识的人出庭”的规定，与涉案鉴定人当庭“对质”。刑事诉讼中鉴定意见种类繁多，审查各有要求。例如，在常见的伤情鉴定审查中，应当把鉴定文字与照片对照分析；在检验报告中，往往有检材报告与检验意见两份，发案时警方提取检材后作了检验，形成报告；待破案疑犯被抓获后，会有检验意见，如果光看鉴定意见，不看前面的检验，就会带来隐患。

笔者曾遇到过一起疑案，重点就在鉴定报告中，在审查DNA检验报告时，发现有被告人以外的另一人DNA检材，由此追根溯源，找出存在“一案两凶”的可能。就这案件中，两人均供述到用手对被害人掐的，但死者舌骨并无骨折。从法医检验看，死者被掐死的话，不一定有舌骨骨折。但该死者颈部两侧有一对称的三角渗血印痕。诉讼过程中，控辩双方均没从照片上发现这一细节。法医表示，嫌犯应是用了一块硬物垫压在手下掐的。至于是什么，法医也难以判断。由此笔者明白，法医是依据科技对鉴定作多种可能性的判断，而被告人的供述又使其得出唯一性的意见，这也就是鉴定意见审查的重点。