[阅读]观点资讯:英国刑事诉讼程序,英国刑事诉讼时效

作者简介

陈瑞华，法学博士，北京大学法学院教授，博士生导师。

文章

《中国律师》2019年第2期、第3期。注释已略。

★ 目录 ★

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美国《反海外腐败法》与刑事合规问题

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英国《反贿赂法》与刑事合规问题

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美国《反海外腐败法》与刑事合规问题

一、《反海外腐败法》的主要内容

1977年，美国国会通过了《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act,简称FCPA）。该法经过1988年、1994年和1998年三次修订，是目前美国控制美国企业海外商业贿赂行为的重要法律。

触犯这部法律的自然人和公司企业，既有可能构成犯罪，也有可能被追究民事责任。负责执行这部法律的机构是美国联邦司法部和证券交易委员会。其中司法部负责根据反贿赂条款负责刑事执法和民事执法工作。证券交易委员会根据反贿赂条款负责对证券发行人的民事执法工作。在执法实践中，司法部和证券交易委员会经常共同对触犯该法律的人追究法律责任。

FCPA将贿赂外国政府公职人员以获取回报或业务的行为视为违法行为。要构成这一违法行为，需要同时满足五个条件——主体、腐败意图、支付、接受者和商业目的。

FCPA设定了一些“出罪”条款，并以此作为行为人进行“肯定抗辩”的法定事由。根据该法，有三项经济开支都属于这类肯定抗辩事由：一是为加速“日常政府行为”而支付的“方便费用”。这类日常政府行为包括：取得许可、执照或其他官方文件；处理政府文件，如签证和工作通知单；提供警察保护；邮件接送；与履行合同有关的列表检查、电信服务；水电服务；装卸货物；保鲜；越境运输等。二是外国成文法律规定为合法的经济支出。三是为展示产品或者履行合同所指出的费用。

为实施上述肯定抗辩，行为人需要承担举证责任，证明有关经济支出符合上述三种抗辩事由，否则，有关支出将被视为非法支出。

对于违反FCPA的行为，可以追究刑事责任和民事责任。刑事责任分为两大类：一是对于构成犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高200万美元的罚金；二是对构成犯罪的高级职员，包括董事会成员、雇员或代理人，可处以最高10万美元和5年以下监禁。根据选择性罚金法的规定，实际罚金的数额可能会远远超出上述幅度，甚至达到行贿所图谋利益的两倍。

在追究刑事责任之余，司法部或证交会可以对行贿者提起民事诉讼，要求最高一万美元的罚款。同时，在证交会提起的民事诉讼中，法院还可以判决追加罚款。除此以外，违法者还可能面临被禁止参与联邦交易活动、被剥夺出口权、被禁止进行股票交易等方面的处罚。

《反海外腐败法》实施以来，越来越多被指控行贿外国官员的公司受到了刑事和民事处罚，不仅公司受到高额罚金，或者被禁止或暂停参与政府采购合同，而且那些参与贿赂的高级职员也被处于监禁。其中，最有影响的案例有：赛波特公司（Saybolt）行贿巴拿马政府案件、洛克希德公司（Lockheed）行贿埃及政府官员案件、美国通用电气公司（GE）行贿以色列空军官员案件、佰特公司（Baxter International）行贿欧洲和中东中间人案件，等等。与中国有关的案件，最著名的包括“朗讯们”事件、德普公司案件以及张恩照案件。在这些案件中，司法部动辄处以数千万美元的罚金，或者判处公司主管人员数年监禁。

除了反腐败条款以外，FCPA还确立了极为严格的会计条款。根据这些条款，公司需要制作并准确保存反映该公司所有交易的账簿和记录，并制定和保持一套适当的会计内控体系。

严厉的惩罚措施和严格的内部会计制度要求，构成对美国公司的全方位约束。同时，海外贿赂一旦案发，给公司所带来的不仅是承担法律责任，还有可能严重损害公司声誉，失去商业机会和交易资格，甚至被禁止进行股票交易，从而大大增加公司的运营成本。为避免如此严重的结果，很多公司开始构建合规机制，通过内部的公司治理，贯彻合规程序，尽力避免海外贿赂事件的发生。

与此同时，自1998年以来，这些反腐败条款和会计条款开始适用于在美国有类似贿赂行为的外国公司和个人，甚至逐渐扩展至在美国开设分支机构的外国公司，这些公司不论在美国存在贿赂行为，还是在海外存在类似的腐败行为，都要受到FCPA的管辖。只因为如此，越来越多的美国公司以及与美国有联系的外国公司，为避免商业贿赂方面的法律风险，开始重视公司内部合规体系的构建问题。

二、《联邦量刑指南》对合规与刑罚的规定

1987年，美国联邦量刑委员会制定的《联邦量刑指南》得到实施。最初，这项量刑指南主要适用于那些被宣告有罪的自然人。1991年，联邦量刑委员会发布了《组织量刑指南》，并将其编入《联邦量刑指南》的第八章，以此作为法院对公司犯罪加以量刑的依据。在2005年以前，《联邦量刑指南》对于法官的量刑具有强制约束力。但在那一年，美国联邦最高法院通过美国诉布克案件的裁决，废除了《联邦量刑指南》的强制约束力，将其变成一种建议性的量刑规范，法官在量刑时可以将该项指南作为参考。

根据《组织量刑指南》，一个有效的合规计划，既是检察官决定是否对涉案企业起诉的重要依据，也是法官对犯罪企业进行量刑时的参考因素。而什么是有效的合规计划呢？简而言之，这是指一个合理设计、实施和执行的机制，旨在有效预防和发现犯罪行为。该项指南列出了有效合规的“一般标准”：

一是建立合规政策和标准，合理预防犯罪行为的发生；

二是制定高层人员监督企业的合规政策和标准；

三是禁止向那些可能有犯罪倾向的个人授予重大自主决定权；

四是通过培训等方式向员工普及企业合规的政策和标准；

五是建立有效合规的合理措施，如利用监测、审计系统发现犯罪行为，建立违规举报制度，确保员工举报可能的违规行为；

六是建立惩戒机制，严格执行合规标准；

七是在犯罪行为发生后，采取必要措施应对犯罪行为，预防类似行为再次发生，如修改完善合规计划等。

自1991年开始，联邦检察官在对企业提起公诉时，要在《联邦量刑指南》的框架下，将合规问题作为需要考虑的重要因素。1999年，联邦司法部发布了正式的企业诉讼指南（1999 Holder Memo）,列出了检察官在对公司提起公诉时需要考虑的八个重要因素。其中三项属于合规问题：企业违法违规行为的普遍性；企业是否拥有合规计划；企业是否采取补救措施。根据这一企业诉讼指南，公司仅仅有一个书面的合规计划是不够的，“评估任何机制的关键都在于看它是否是为了充分防止或发现员工的违法违规行为而精心设计的，企业的管理运行又是否在支持、遵循这种机制”，也就是说企业必须具有保障合规计划游戏其运行的机制，而不仅仅有一个书面的合规计划。

合规不仅是检察官对企业决定起诉时的重要考虑因素，而且还是法官在对犯罪企业进行量刑时所要考虑的因素。假如企业拥有有效的合规计划，那么，《联邦量刑指南》允许将罪责指数予以降低，由此可以导致罚金数额降低30%。通常情况下，一个有效的企业合规计划，可以使涉案企业在被量刑时减少数百万美元的罚金。

三、美国的不起诉和暂缓起诉协议制度

美国联邦检察官在决定对涉案企业提起公诉时，除了将合规作为是否公诉的考量因素以外，还可以与企业达成一种特殊的协议，其核心内容是检察官在特定期限内不提起公诉，从而换取涉案企业或涉案员工缴纳一定数额的罚金，并承诺在这一期间内建立合理的合规计划。在协议约定的期限内，只要企业按时缴纳罚金，所制定的合规计划通过了联邦司法部的审核，那么，检察官就不再对其提起公诉。这类协议要么是有条件地撤销对企业指控的协议，也就是“不起诉协议”，要么是有条件地延缓对企业的指控协议，也就是“暂缓起诉协议”。

通过达成上述协议，涉案企业既规避了接受法庭审判的可能，也可以避开被定罪的风险。作为协议的前提条件，涉案企业一般都要严格遵循协议所设定的诸多义务，这些义务主要有：商业和合规计划改革；合作；缴纳大额罚款；承诺打击违法行为，等等。通常情况下，协议会要求公司雇佣一名“企业监管人”，负责向司法部汇报公司对协议的执行情况。不起诉协议通常以信件形式呈现，其抬头为对企业开展调查的特定司法部门。而暂缓起诉协议则通常被递交法院，其中包括相应的协议内容，具有辩诉交易的风格。这两类协议的有效期通常为1至5年。在有效期期满之后，司法部经过评估，认为涉案企业满足了协议所约定的各项义务的，就不再提起公诉，涉案企业就可以避免了被定罪的结果。

那么，联邦检察官办公室在这类暂缓起诉或不起诉协议中一般会提出哪些方面的合规要求呢？我们可以2010年以来数起案件的暂缓起诉协议为例，总结一下合规计划的基本要求。

第一，合规守则。制定清晰明确的企业政策，杜绝任何存在争议的违法行为。在涉及执行FCPA的协议中，合规守则包括一切杜绝商业贿赂的政策管理内容。

第二，内部控制。为发现以后的非法行为，企业需要采用或者修正内部控制机制。这种内部控制体系应当为特定企业量身打造，适合企业的特点。

第三，首席合规官（CCO）。企业需要任命首席合规官，以便持续监督合规补救措施的落实情况。首席合规官应为公司高管中的一员，有权直接向董事会独立机构进行汇报，这些机构包括审计委员会、法律顾问、法律总监等。有效的首席合规官不仅要拥有足够的独立性和自主权，而且要获得企业的全力支持。

第四，训练和纪律。所有员工应对接受关于合规守则的培训，清楚如何检举可疑违规事件，一旦违规，将会遭受纪律处分。不仅如此，接受培训还应与年度重新认证结合在一起，合规还应成为经理绩效评估、获得奖励和职务晋升的一项指标。为保证合规计划的有效实施，企业内部还要设立举报热线或者类似举报体系，以保证员工直接向首席合规官汇报违法违规行为。

第五，审慎调查贸易伙伴。企业在选择第三方贸易伙伴时，应对其进行审慎的调查，并确保其遵循该企业的合规守则。公司与合作伙伴应对相互遵循对方的合规计划，并签订协议，一旦出现腐败行为，应强行制止贸易关系。

第六，定期检测。通过定期监测来评估合规计划的有效性，这是避免合规计划沦为书面计划的关键环节。为此，企业应聘请外部审计人员和法律，来定期审查合规计划的实施情况。

第七，向司法部汇报。首席合规官应就企业合规改革情况定期向司法部进行汇报。

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英国《反贿赂法》与刑事合规问题

2010年，英国通过了《反贿赂法》（Bribery Act 2010）。该法设定了普通行贿罪和受贿罪的构成要件，增设了两个新的罪名：“商业组织预防贿赂失职罪”和“行贿外国公职人员罪”。尤其是在前一个罪名的设定方面，该法确立了严格的责任原则，赋予商业组织通过制定预防贿赂的“充分程序”来进行无罪抗辩的义务。这使得公司企业被赋予更高的道德要求，将合规体系的构成作为无罪抗辩的重要事由。

一、“不正当行为模式”下的贿赂犯罪

英国《反贿赂法》摒弃了原有的“代理-委托”关系理论，采取了一种“不当行为模式”理论，将贿赂行为解释为行为人违反了成文法所确立的正当行为义务，也就是行为人不正当实施相关行为，侵害了被赋予以诚实、公正、信任方式行事的期望。

在“不正当行为模式”理论的指导下，《反贿赂法》确立了两种普通行贿犯罪：一是行为人提议、许诺或给予他人经济利益或其他利益，意图诱使他人不正当地实施相关职责或者行为，或者作为对他人不正当实施这些职责或行为的酬谢；二是行为人提议、许诺或给予他人经济利益或其他利益，并且明知或相信他人接受利益本身，即构成他人相关职责或行为的不正当履行。

而该法所确立的普通受贿罪主要是以下四种行为：一是行为人索取、同意收受或实际收受经济利益或其他利益，意图由本人或他人不正当履行相关职责或行为；二是行为人索取、同意收受或实际收受经济利益或其他利益的行为；三是行为人索取、同意收受或实际收受经济利益或其他利益，作为不正当履行相关职责或行为的酬谢；四是出于对索取、同意收受或实际收受经济利益或其他利益的预期或后果，行为人本人或者其要求、同意或默许第三人不正当履行职责或行为。

二、商业组织预防贿赂失职罪

在反腐败方面，英国《反贿赂法》做出的最大创新之处，在于创立了一个新的罪名：“商业组织预防贿赂失职罪”（failure of commercial organization to prevent bribery），确立了公司企业因为疏于构建内部预防贿赂制度而导致行贿行为发生所要承担的刑事责任。根据该法，只要一个商业组织的“关联人员”，为了获取或保留该组织的业务，或者为了获取或保留该组织的商业优势，而向他人行贿的，该商业组织即构成该罪。当然，该组织能够证明其已经制定了“充分程序”以预防行贿行为发生的除外。

英国《反贿赂法》为商业组织确立了严格责任，也设定一种无罪抗辩事由。所谓“严格责任”，是指只要一个商业组织的“关联人员”实施了行贿行为，那么检控机构不需要承担证明责任，而可以直接推定该商业组织构成该项行贿犯罪。而所谓“无罪抗辩事由”，则是指该商业组织可以承担证明责任，证明自己已经制定了旨在预防商业贿赂行为的“充分程序”，由此就可以推翻原有的责任推定，说服司法机关作出其不构成行贿犯罪的裁决。

三、行贿外国公职人员罪

作为经济合作与发展组织（OECD）公约的最早签署国，英国在该组织的推动下，在《反贿赂法》中确立了“行贿外国公职人员罪”（bribery pf foreign public officials），并确立了与公约一致的构成要件。

在客观方面，该罪的要件是，直接或者间接提议、许诺或给予外国公职人员经济利益或其他利益，而该行为属于外国公职人员所在国家法律禁止或不允许的行为。

在主观方面，该罪的要件具有两个独立的要求：一是要有影响外国公职人员履行职责行为的意图；二是具有获得或者保留其业务或利益的意图。

在行为对象方面，接受贿赂的人员只要符合以下情形之一的，都属于外国公职人员：属于享有立法、行政和司法等国家权力的人员；为国家、公共代理人或公共企业而实际履行公共职能的人员；国际公共组织的官员或代理人，等等。

四、管辖范围的扩大

传统上，英国采取属地主义的管辖原则，只对那些发生在英国的贿赂犯罪进行管辖。2001年，英国通过的《反恐怖、犯罪和安全法案》第一次明确规定英国人在境外实施的贿赂犯罪行为，可以按照本国法律追究刑事责任。《反贿赂法》在此基础上，更是扩大了反贿赂犯罪的管辖范围，采取了属地主义和属人主义相结合的原则。

该法确立了“密切联系”（close connection）的管辖原则，对于发生在英国的贿赂行为，只要行为人在实施贿赂行为时与英国具有“密切联系”，并且该项行为在英国境内也可以构成普通行贿罪、受贿罪和行贿外国公职人员罪的，即可在英国境内提起刑事诉讼。所谓“密切联系”，是指行为人符合以下条件之一的情况：英国公民；英国海外领土公民；英国国民（海外）；英国海外公民；《1981年英国国籍法》之下的英籍人士以及受英国保护的人士；常住英国的居民；按照英国法律设立的组织以及苏格兰合伙企业。

五、“充分程序”的六项原则

如前所述，英国《反贿赂法》确立了“商业组织预防贿赂失职罪”。该罪名的成立贯彻了严格责任的理念，也就是说，一旦发生“关联人员”为商业组织的利益而实施行贿的情况，商业组织除非能提出有效抗辩，证明已制定了“充分程序”来预防商业贿赂行为，否则就要承担刑事责任。

那么，究竟什么是预防商业贿赂的“充分程序”呢？对此，《反贿赂法》本身并没有作出规定。2011年3月，英国国务大臣颁布的《反贿赂法指南》（The Bribery Act 2010 Guidance），确立了“充分程序”的六项原则，也就是相称程序原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、有效沟通原则、监控和评估原则。这仅仅属于一种指导性规则，而不属于强制性要求，“预防程序是否充分”要由法院根据案件事实来加以确定，即使商业组织所采取的预防程序与指南所建议的程序不一致，也并不必然意味着该商业组织没有确立充分的预防程序。

那么，作为抗辩事由的“充分程序”究竟具有哪些内容？

其一，公司要确立与其所面临的贿赂风险相称的反贿赂程序，对此，我们可称之为“相称程序原则”。

所谓反贿赂程序，既包括预防贿赂的政策，也包括执行这些政策的程序。在制定反贿赂程序时，需要对公司整体进行风险评估，以便使这些程序与公司的性质、规模以及复杂程度相适应。反贿赂程序还要具有明确性、实用性和易于理解性，并可以得到有效执行。通常而言，一个公司的反贿赂程序至少应包括以下几个方面：反贿赂的承诺；预防贿赂风险的措施；执行反贿赂政策的整体策略；公司高级管理层的支持；风险评估程序；对现在和未来合作方的尽职调查；关于礼品、招待费、促销费、慈善和组织捐助的规定；直接或间接雇佣规定；管理相关关系人的商业关系；金融和商业控制，包括记账、审计和花费审批程序；交易透明和信息公开；

避免利益冲突的决策程序；对于违反反贿赂程序的纪律和惩戒程序；对贿赂事项的举报程序；其他执行反贿赂政策的详细计划；公司政策和程序的沟通与培训；反贿赂程序的监控、复审和评估改进，等等。

其二，公司高层管理人员要做出积极反贿赂的承诺，这可称之为“高层承诺原则”。

公司董事会、公司所有者以及其他具有同等地位的组织或者个人要做出反贿赂的承诺，就需要做到两点：一是传达公司的反贿赂立场，向公司内外传达对贿赂行为零容忍的坚定态度；二是参加制定必要的反贿赂程序。

其三，公司要定期评估它所面临的外部和内部贿赂性质和程度，这可被视为“风险评估原则”。

这一程序可包括以下内容：一是高层进行整体风险评估；二是根据公司规模和评估风险需要，进行适当的资源整合；三是确定内外的信息源，为风险评估和复审提供便利；四是尽职调查；五是准确恰当地记录风险评估和结论。

其四，公司为减少发生贿赂的风险，应对相关人员的尽职情况进行专门调查，这被视为“尽职调查原则”。

为此，公司需要采取恰当的态度并具备风险意识，对那些为公司服务、将为公司服务或者代表公司的个人，进行尽职情况的调查，以便减少发生贿赂的风险。

其五，公司要确保通过内部和外部的沟通，使其预防贿赂的政策和程序植根于公司内部，确保员工知晓并理解，这被称为“有效沟通原则”。

沟通可分为内部沟通和外部沟通两个方面，所谓内部沟通，主要是指公司要传达高层的声音，注重政策和程序的执行以及对员工提出具体的要求。主要内容有二：一是对关键政策的沟通，包括决策程序、金融控制、招待费、促销费、加速费、培训、捐助等政策；二是建立安全、保密和可获得的渠道，以确保内外相关人士都能提出有关反贿赂的建议；所谓外部沟通，则是指通过宣言或行为守则，向现在和未来的合作方传递相关的信息，以便威慑那些试图实施贿赂的人。这些信息可以包括反贿赂政策、程序、处罚措施、内部调查结果、招聘政策等。

作为沟通的主要方式，培训内容同与其的贿赂风险进行匹配。尤其是对新进员工和代理人，以及针对那些高风险领域要进行特殊培训。这些高风险领域主要包括采购、承包、分销和市场领域，以及高风险的国家。培训营地是持续不断和方式多种多样的，并要进行定期评估。

其六，公司需要定期监控和评估其反贿赂的政策和程序，并采取必要的改进措施，这被称为“监控和评估原则”。

为此，公司需要建立一些内部和外部审核程序，包括内部财务控制程序、员工调查、问卷和培训反馈等。公司也可以考虑采取定期审核并向高层汇报，还可以寻求取得外部的认证。当然，这种外部认证并不能必然成为证明公司反贿赂程序“合适”的抗辩事由。