关注秘闻消息:(担保物权包括)担保权主要有

本文系根据北京航空航天大学法学院教授、博士生导师刘保玉在山东法院2017年度民事审判培训班上的授课录音整理，已经本人审定，刊载于《山东审判》2017年第三期。

1995年《担保法》的颁布对促进金融业的发展、经济生活中的债权债务纠纷和担保纠纷的解决起到了巨大作用，但是限于当时理论界、实务界和立法机关的整体认知水平，《担保法》的规定存在不少问题。之后，2000年最高人民法院发布的《担保法解释》对其中的不少规则作了改动，可以说有不少亮点，但也仍存在一些问题。2007年颁布的《物权法》对担保物权制度作出了、完整的规定，其中也涉及到《物权法》施行以后与《担保法》的关系处理问题。《物权法》的规定有很多值得肯定的地方，但在该法施行的近10年中，经过实践的和理论的反思，我们发现《物权法》也并非尽善尽美，有很多值得再予改进的地方。中国《民法典》的编纂正在进行中，《民法总则》已经颁布，分则各个部分的学者建议稿已经提交法工委。在对现行民事法律尤其是物权担保法律制度进行梳理、推敲、提出立法改进建议的过程中，我个人也想到并且发现了一些问题。在此，选取了十四个有关担保物权制度理解适用以及规则完善方面比较重要且有争议的问题进行探讨。

一、物权法定原则的缓和适用及新型、特殊担保方式的认定问题

第一，关于新类型担保及特别法律规范中有关担保物权的规定。在《物权法》颁布之后，经济生活又有了新的发展，社会实践的创新总是在不断推动立法的发展。2004年最高人民法院曾经召开过一个型担保法律问题研讨会，邀请了学界、金融界、司法实务界等方面的专家，一起讨论担保物权在实践中出现的新问题。司法实践中有不少新类型担保案例，比如南方大量出现的店铺租赁权抵押或者质押，出租车营运资格抵押或质押，理财产品质押，排污权质押等等。店铺租赁权抵押或者质押并非规范的法律，而是南方的金融实践中出现的情况。某种货物集散中心店铺或店面租赁权可能价值几十万，以其作为担保财产，并在交易市场的物业管理机构作内部登记记载，若债务到期无法偿还，则以店铺租赁权拍卖、变卖。这样大量采用的融资方式被银行接受，但是一旦发生纠纷银行有无优先受偿权，则是有争议的问题。在这个会议讨论过程中存在不同观点：有的认为物权法定主义可以有所缓和，这种情况确实是金融实践中的合理、正当需求，不妨认定债权人有优先受偿权；但也有观点认为物权法定是物权法的基本原则之一，不能任意突破，对法律上没有规定的担保方式，法院应持谨慎态度，在没有明文规定之前，不宜认定其为担保物权，可以认定合同有效，但是债权人没有优先受偿权。

另外，很多位阶较低的法律文件中也有许多关于担保物权的规定，如“高校学生收费权质押”，其未在法律、行政法规甚至部门规章中规定，而是在教育部、中国人民银行的通知文件中提到，并持鼓励态度。其是前几年正值人口高峰、高校大量扩招，教育部为缓解高中毕业生就业压力也要求高校扩招，相应的教室、食堂、学生宿舍等需要配备、建设，建设就需要融资，而学校这种公益机构的设施不得用于抵押或质押，即学生宿舍楼、楼不得作为担保财产，否则无效。为解决融资问题，有关部门鼓励利用学生收费权进行质押来担保建设资金的清偿，将来若学校到期未能偿还银行相应的债务，银行有权直接就学生收取住宿费并优先受偿。金融机构对该质押比较放心，但没有法律规定来肯定这一做法。又如公墓收费权质押——某公司与当地民政部门联合共同开发一块公共墓地，公司先投资3000万，但后期投资不足，计划以公墓的经营管理权和收费权向银行作质押担保。银行表示可以接受，但若该公司到期无法偿还该贷款，且其又负有其他债务时，取得墓地收益权质权的银行能否从该墓地的拍卖中优先受偿？该情况同样在法律中没有相应规定，是一种探索式的创新方式。还有位阶较低的文件中提到有排污权交易、质押，那么排污权能否交易或作为担保财产呢？个人起初倾向认为其为特许经营资格，以该资格用来作担保，恐怕有所不妥。后来查阅相关规定，发现很多地方法规、规章已经规定排污权可以用来交易。例如某企业生产特定产品，国家允许其每年排放100吨污染物，企业通过节能减排只用了70吨的指标，这是值得鼓励和肯定的，剩余的30吨指标可否变现或交易，现有的规定是允许排污权转让，几乎所有的规范性文件中尚未提到排污权质押，但实践中已出现，司法实践中对此是否认可，也值得探讨。所以，现行《物权法》第5条物权法定的规定是否过于刻板，是否窒碍了社会经济的发展，将来立法可否有所放宽的问题，非常值得思考。

第二，司法实践中的态度。对此目前尚无统一意见，根据最高法院近年拟定的有关司法解释草案征求意见稿，拟采区分原则解决，即：原则上只承认合同效力，不认可物权效力（优先受偿权）。这种谨慎的态度可以理解，但这样是否会滞碍经济生活的发展？我认为这种处理方式不利于推动相关业务的开展，无论立法抑或司法解释，在这个领域都没有对经济发展起到积极的促进作用，这是值得反思的。

在最高人民法院内部征求意见稿的相关规定中，基本精神包括有关担保物权的认定：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止设定抵押或者质押的商铺租赁权、出租车经营权、理财产品、公用事业收费权等财产或者财产性权利作为担保财产，设定抵押、质押，但未在法定登记机关担保物权登记或者因无明确法定登记机关而无法登记的，不具有对抗第三人的物权效力，但担保合同不因此而被认定无效。这是现在的态度，将来是否有所放宽，可做进一步的讨论。个人观点是采用学界多数观点，即物权法定缓和说，并且在立法上予以妥当表述，为经济生活的发展留下空间。有所遗憾的是，《物权法》第5条“物权法定”原则的规定被原文照搬到了《民法总则》第116条中。《民法总则》在很多规定中提到“法律、行政法规”，甚至把“习惯”作为法源的类型之一，为什么在物权的种类和内容上一定限于由“法律规定”，连行政法规都不在列，这样的收缩是否过窄？个人认为，不妨认可行政法规在物权种类、内容方面的创设效力，甚至也可以把习惯纳入物权法定的法源中。另外，应将《物权法》第223条第（七）项关于权利质权客体的封闭性的兜底条款修改为开放性的兜底规定，即法律法规不禁止质押的财产权都可以质押。这一改进可以说是金融实践中的强烈呼声。近年来的许多相关会议以及由世界银行提出的示范法律文本，都反映出金融机构的一致呼声，即只要能变现的东西都应允许作为担保，风险由金融控制，法律只需加以认可并规定公示方法即可，其他无需过问。在国际金融界也是这样把握的，只要不违反法律的硬性规定，除绝对禁止交易的财产之外，不妨都允许其作为担保财产。

我国《物权法(草案)》中曾对物权法定原则有所松动，其中有一条规定：法律、行政法规没有规定，但符合物权的特性，并能以适当方式公示的权利，视为物权。但由于争议较大，最后没有写进法律文本中。个人认为该规定有其存在的价值，是否再作进一步限制也可以探讨，对视为物权的情形予以积极回应是很有必要的，将来立法是否采纳该表述可以考虑。我倾向于认为，只要不对经济生活造成混乱，不对他人的正当权利造成不应有的影响，能以适当方式公示的，我们不妨认可担保权人的优先受偿效力。

二、“区分原则”的理解适用及其地位问题

第一，《担保法》及《担保法解释》中存在的问题。《担保法》对区分原则存在误解和不少错误规定，如第41条：抵押合同自依法抵押登记时生效，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押权设立的关系，并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当表述为“抵押物登记”。在质押一章的第64条、76条、78条、79条等的规定中，同样存在将质押合同的生效与质权的设立混为一谈的问题。正确的表述应当是抵押合同自依法成立时生效，抵押权自依法登记时成立。抵押合同是合同的一种，应适用《合同法》的规定。抵押权是物权，其成立与生效应按照《物权法》的规定，《物权法》别强调物权公示，严格讲物权都应自公示时成立。

《担保法解释》对此有所改进，第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”第86条规定：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”即抵押权、质押权未能依法成立时，抵押合同、质押合同并非废纸一张，抵押人有义务为抵押权人抵押登记，违反合同约定未能登记的应负有赔偿责任。该规定肯定了合同效力，而非合同自抵押权登记时才生效。而按照《担保法》规定，抵押人未按合同约定进行登记的不负任何合同责任，这显然是不妥当的。但该解释规定中仍存在误解和表述上的问题：（1）在第三人提供抵押、质押担保而担保物权未成立的情况下，抵押人、出质人所应承担的责任是否一概是违约赔偿责任，值得斟酌；（2）“法律规定登记生效的抵押合同”之表述，以及第87条关于“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效”的规定，仍存在将担保物权是否成立与合同的效力混为一谈的问题。直到《物权法》制定时，物权变动的基础关系与物权成立的效力才真正区分开来，并最终体现在了立法上。

第二，《物权法》的规定及其理解与适用。《物权法》匡正了以往立法中基于模糊认识和错误表述，于第15条明文规定了“物权变动与债权合同的效力区分原则”（简称区分原则）：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未物权登记的，不影响合同效力。”

在动产物权变动的有关规定中，也当然适用同样的规则。但《物权法》第15条是在“不动产登记”这一节中规定的，而动产物权的变动是零星的规定，需要对法条进行认真分析才能发现出区分原则的具体适用，如买卖合同与动产的所有权转移的关系、动产质押合同与动产质权设立的关系等。另外，《物权法》的相关规定（如第187条、第212条以及关于权利质权成立的规定等）也体现了同样的精神。唯一遗憾的是立法尚未对区分原则作出更明确、全面的规定。

第三，立法改进建议。在我国《民法典》物权编的编纂中，我建议对区分原则作出全面的规定并将其上升到一般原则或通则的规定中。建议条文是：“当事人之间订立有关取得、变更、移转和消灭物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未不动产登记或者交付动产的，不影响合同效力。”

第四，适用区分原则解决型担保合同的类别和效力问题的实例分析。

案例一：第三人以房屋为他人债务设立“质押担保”的效力。债权人与债务人发生了几十万的债权债务关系，第三人以其房产为债务人作质押担保，将房屋产权证书及钥匙交由债权人控制，到期债务人未能偿还债务，债权人主张将该房屋变现抵债，这时出质人提出异议，主张法律不允许不动产质押，故该质押无效，质押人拒绝承担任何责任。现在的问题是：质押合同是否废纸一张，第三人有无责任？有学者认为，不妨将此种情形下第三人提供的担保方式认定为保证，将第三人的责任定性为保证责任。我认为将其定性为保证责任，不太妥当，充其量应定性为不规则保证，即跟保证类似，但不完全相同。保证是以保证人不特定的一般财产作为担保，而本案中第三人以房屋这一特定财产的价值作为担保，其仅在该房屋范围内承担担保责任，该房屋的价值不足以清偿债务，其对剩余债务不负责任；若该房屋因地震、洪水等发生灭失，则该第三人对此不承担责任，相应的担保责任也免除了。这一点与保证存在根本不同。跟保证相同的一点是，在这种担保中，债权人没有优先受偿权，只有合同法、债法上的效力，无物权法上的效力。

案例二：企业以系列综合财产作为担保财产而出具的“质押承诺函”的效力。甲募集七八百万，分数笔在某投资管理公司进行投资理财，后该公司人去楼空，该公司负责人因涉嫌诈骗、非法集资被机关控制。甲与该公司的投资关系中有担保人乙公司，主合同中提到由乙公司提供抵押/质押担保，乙公司也专门出具了“质押承诺函”，承诺为甲与该投资管理公司之间的债务承保，并附有其自有的包括土地使用权、厂房、机器设备、原料等担保财产清单，涵盖不动产和动产等，而其中的不动产并未进行登记，动产亦未移转占有。在仲裁处理中，甲的代理人为避开公示的问题，主张仅以该质押承诺函中的动产要求乙公司承担抵押担保责任。但由于乙公司的承诺函中并未出现“抵押”字样，故该主张没有被支持。但是，该案中的担保合同应是有效的，乙公司应承担相应的责任。接下来我再专门谈这种情况担保人的责任性质等问题。

第五，担保物权未成立情形下，提供物的担保的第三人的责任性质与责任范围问题。《担保法解释》第56条第2款：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”第86条：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”

因定性对结果存在影响，故该责任是违约赔偿责任抑或担保责任，应予讨论，这并不是纯粹理论问题或文字游戏，而是有实际意义的。上述案例二中，假定乙公司承担违约赔偿责任，同时该债务中还有另一个担保人，无论是否登记，两个担保人之间有无共同担保关系、有无相互追偿或损失分担问题？若存在反担保，反担保是否有效？再假定债务人和第三人均提供了抵押担保，且均未登记，他们之间的责任关系又是怎样的？个人认为，若认定为违约赔偿责任，很多问题说不清楚，故应为担保责任，其类似于保证，但又与保证不完全相同。

最高人民法院《关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月讨论稿）第三十条（拒不登记的违约责任）规定：法律规定登记设定抵押权的抵押合同签订后，抵押人拒绝依约抵押权登记的，抵押人应当承担违约赔偿责任。前面已提到的《担保法司法解释》第56条第1款、第57条、第86条都采用的是赔偿责任的观点。

但另一司法解释草案第56条有关担保物权的认定规定：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止设定抵押或者质押的商铺租赁权、出租车经营权、理财产品、公用事业收费权等财产或者财产性权利作为担保财产，设定抵押、质押，但未在法定登记机关担保物权登记或者因无明确法定登记机关而无法登记的，不具有对抗第三人的物权效力，但担保合同不因此而被认定无效。当事人请求按照担保合同的约定就担保财产折价、变卖、拍卖所得价款等方式清偿债务的，应予支持。个人对该观点表示赞同。

在最高法院及地方法院的诸多判例中，出现了“类案不同判”的情况：有的判决第三人承担担保责任；有的判决承担违约责任；有的判决在合同约定的担保财产价值范围内承担责任；有的直接将第三人的担保合同转化为连带责任保证合同。在这个问题上，应当厘清以下几点：1.当事人之间设立的抵押权或质权是否依法成立？2.当事人之间的担保合同（抵押合同、质押合同、质押承诺函）的效力应如何认定？3.在第三人提供担保但未有效设立担保物权的情况下，如何认识其责任性质与责任范围？

个人认为，在未不动产抵押登记或动产转移交付的情况下，担保合同依然有效，但是抵押权、质权不成立，当事人之间的担保合同有效，只是债权人对该担保财产没有优先受偿权。

担保物权未能成立存在单方原因、双方原因以及主观原因、客观原因等各方面的原因。物上保证人的责任性质也有违约（赔偿）责任或担保责任的不同观点，前述已做讨论。担保人的责任范围是否以担保财产的价值为限？个人认为，应以担保财产的价值为限。关于责任形态，是连带责任或有限连带责任？还是不真正连带责任？亦或是平行责任或并列责任？最高人民法院有判例直接将其转化为连带责任保证。从某个角度观察，这与连带责任很相似，如第三人提供的不动产抵押担保，债权额1000万，担保财产价值也不低于1000万，债权人既可以找债务人清偿，也可以要求第三人以担保财产承担担保责任。就债权人可以向二者任一主张承担清偿责任看来，其与连带责任类似。但《民法总则》对连带责任这种加重责任作了限制，即连带责任由法律规定或者当事人约定。故在该情形中不符合认定连带责任的法理。并且，若认定为连带责任，第三人在对债权人承担担保责任后，能否向债务人追偿？个人认为，第三人应当有追偿权，而追偿时不存在债务人与第三人内部的比例责任问题，故其与连带责任又存在区别。若持“违约赔偿责任”观点，则不涉及追偿问题。故对责任的定性与追偿权也有密切关系。究竟是什么责任，个人认为，不妨创新一个新的名词来描述这种责任形态：平行责任或并列责任。这种责任的承担情形，在《侵权责任法》和其他有关法律中有很多体现，但没有我的这个名词概括。

三、让与担保制度的取舍、买卖型担保的效力和流质契约的有限开禁问题

第一，关于让与担保制度的取舍问题。我国《物权法》制定过程中，关于应否引入让与担保制度，存在较大争议，最终该制度未在《物权法》争取到一席之地。不过，关于让与担保在物权体系里要不要设立、怎么设立，尤其是要解决现实中的哪些问题，在《物权法》颁行后，至今还有争论。个人以前对该制度的设立持否定态度，认为该制度在国外立法或司法实践中所要达到的效能在我国已有其他制度（主要是动产抵押制度和权利质权制度）予以实现，没有必要重复引进该制度。但现在本人态度有所改变，认为对让与担保不应停留在概念、要件等理论问题上，而是应探讨引进的原因，引进该制度用以解决什么问题，什么情况下没有让与担保是不周密的或者会出现难以解决的问题，这是最重要的。现在看来，至少有一个地方引进该制度是有价值的，即我国《证券法》修订草案第164条规定：“为担保债权的实现，债务人或者第三人可以将其持有的证券转移于债权人，债务清偿后，证券返还于债务人或者第三人；债务不履行的，担保权人有权就该证券优先受偿。”“按照前款规定设立担保的，证券的转移自证券登记结算机构证券变更登记时生效。转移的证券为信托财产。按照第一款规定设立担保的，担保权人可以根据担保合同的约定使用或者处分担保证券；担保权人应当在主合同履行完毕后，将同等证券或者双方同意的其他证券返还给担保人。”该条文正是按照让与担保的规则来的。以证券作为担保的，不经过双方同意，在担保期间债权人可以处分或使用该担保证券，待债务清偿完毕，债权人返还同等证券或双方认可的其他证券。即在让与担保期间，证券的权利发生转移。实践中也是这样操作的。这一草案规定如获通过，将成为我国立法上对让与担保制度的首次肯定，且可以预见，将来还会在适用范围上有所扩张。其他还有哪些类似的情形需要用让与担保的制度构造加以解决，还需要调研，但我相信肯定还有一些。

第二，关于买卖型担保的效力问题。这与让与担保属同类问题。近年来的金融实践和司法实践中，遇到大量的以房屋或股权设立买卖型担保的问题。到期未能履行债务的，股权或房产归债权人所有。还有的是先将产权移转至债权人名下，若到期债务清偿，则所有权返还，否则该债权相当于该产权的对价，即相当于履行买卖合同。审判实践中，最高人民法院曾有两个典型判例：其一是朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书（裁判日期2012.12.08）；其二是广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案，最高人民法院(2013)民提字第135号民事判决书再审民事判决书（裁判日期2013.11.19）。第一个判例认为买卖担保有效，第二个判例则认为买卖担保属流押条款，应属无效。对此两个结果有所不同的判例，有人认为是类案不同判，也有的认为是因为案情有所不同，所以结果也有差异。

最高人民法院《关于审理民间案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条对此种情况也作了规定：“当事人以签订买卖合同作为民间合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”“按照民间法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”这个规定应当说，还是有些保守。

最高人民法院拟定中的有关司法解释草案的态度是：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付，债权人请求债务人履行交付义务的，参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不予支持；抵债物已经交付债权人，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，应予支持。关于债务履行期届满后约定的以物抵债问题，司法解释草案中提到有两个方案，方案一：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，一方当事人反悔，另一方当事人请求履行以物抵债协议的，应予支持；抵债物已经交付债权人，当事人反悔的，不予支持。方案二：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付给债权人，一方当事人反悔，另一方当事人请求履行以物抵债协议的，不予支持；抵债物已经交付债权人，当事人反悔的，不予支持。个人不主张采用第二种方案，本条内容的表述也不顺畅。本人赞同第一种方案，同时，建议增加，，《物权法》第195条关于“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”的规定。

第三，关于流质契约、流押契约的有限开禁问题。买卖型担保在目前的实践中很常见，相关案例也有很多，为何会出现这种情况，个人认为确实存在当事人规避流押、流质禁止之法律规定的嫌疑。但是，当实践中大多数人都在规避某一规定的时候，很可能是该规定本身出现了问题，立法者应该检讨。在《物权法》制定的时候，就如何降低担保物权实现的成本提出过若干种方案，其中一个就是流质契约、流押契约的有限开禁问题。另一个是担保物权人无需通过诉讼，可直接申请法院强制执行以实行抵押权的规定。后来，《物权法》采纳了后一种方式（第195条第2款）。其后，《民事诉讼法》及其解释对实现担保物权的特别程序问题作了进一步规定。但降低成本、提高效率的目标是否达到，个人认为就目前金融实践中仍然存在的大量流质契约、流押契约及其变相的以物抵债协议、买卖型担保、“后让与担保”现象来看，该目标并未完全实现，当事人还在寻求更快捷更便宜的方案来解决其权利义务关系。

现行的例外规定是《典当管理办法》（商务部、部2005年第8号令）第43条（二）中的特殊规定：绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损益自负。该规定的法律位阶应属部门规章，有关机构动议将该办法上升为行政法规，并将限额适当调高（比如提高到估价金额10万元或5万元），但因与法律禁止条款冲突，最终未被采纳，目前还处于搁置状态。

关于流质条款、流押条款以及以物抵债约定的效力问题，本人主张，为减少抵押权、质权实现的成本，未来《民法典》中可以有条件地承认此类条款的效力，条件是不得损害其他债权人的利益。否则，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。参照《物权法》第195条的规定，我提出的建议的条文是：“在债务履行期届满前，债权人与抵押人或者出质人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有，该约定的履行损害抵押人、出质人或者其他债权人利益的，抵押人、出质人或者其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构撤销。当事人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”“法律、行政法规对典当经营另有规定的，依照其规定。”

有关流质条款有限开禁规则的要点：⑴关于撤销权的期间及起算点为“知道或者应当知道撤销事由之日起一年”。⑵关于质押财产价值与所担保的债权额的比价关系判断标准是“该约定的履行损害抵押人、出质人或者其他债权人利益”，如担保财产的价值与债权额的比例严重失衡、显失公平，其判断标准可以最高法院关于合同法司法解释的规定上下浮动30%为限；时间点以债务到期日也就是流质条款实际开始履行时为准，之前、之后抵押或质押财产与所担保的债权额的比价关系如何变化，在所不问。⑶上述还有一个重要的潜在意图，即为将来通过立法或者司法解释有条件地认可买卖型担保协议、让与担保协议的效力预留空间。只要协议不严重损害他人的利益，法律上不妨承认其效力，把复杂的问题简单化。⑷流质、流押条款效力的一体把握。《物权法》中流质、流押条款的规定分别规定在抵押、质押两个部分的条文中。个人建议，可以考虑把这两部分内容合并到一个条文中一体规定，将其所在的位置放在担保物权章的一般规定里。

另有一同参与立法草案建议稿的学者建议的方案是，有限允许流押契约，增加强制清算程序，流押契约的规定准用于流质契约。此方案与本人的方案在对流质、流押条款有限开禁的方向上一致，但细节有所不同。如何为妥，尚待立法机关定夺。需要注意的是，立法建议仅是立法建议，还没有上升到立法的层面。不过，在实践中处理类似问题时，对买卖型担保、规避流押禁止条款的行为等不宜一概认定无效，只要不损害他人的正当权益，不妨从宽把握，更多地尊重当事人意思自治。因为不论是事前约定还是事后协商，都不得损害其他人的正当权益，这是一个基本的原则。

四、关于担保的几项共通规则及其运用问题

依据目前立法的态势来看，《民法典》通过后，《担保法》将被彻底废除。《担保法》中关于保证、定金的规定归入合同编，而抵押权、质权、留置权等则归入物权编规定。但这一方案也存在一个问题，就是担保确实是有一些共通性规则的。废除了《担保法》，这些共通性规则放在哪里规定？有学者建议，按合同编与物权编的排序先后，或者在保证合同中作出担保的一些共通性规定，并准用于抵押权、质权；或者在物权编担保物权部分的一般规定中规定担保的一些共同规则，并准用于保证合同。也有学者建议，在《民法典》中单独设立“担保编”，持这种主张的人还不少。最后如何处理，留归立法机关去斟酌。但是，担保的共通性规则，还是需要作出规定的。担保的共通性规则很多，比如附随性、相对性等等，这里不一一指出或列举了，只重点谈下面几个共通性规则的适用问题：

第一，物上保证人可否援引保证人的抗辩权。比如债权人与债务人协议贷新还旧，骗取第三人提供抵押担保，并且了抵押登记。这种情况下，抵押人能否免责？《担保法》第30条及《担保法解释》39条对保证担保中的贷新还旧、保证人是否为原来保证人、保证人是否承担责任等有明文规定。但现在的问题是，不是由第三人提供了保证担保，而是由第三人提供了抵押担保，并且办了登记，第三人能否主张免责？现行法律、司法解释对此没有明确规定，形成了法律漏洞。我们认为，这些情况的规则是相通的，即物上保证人也可以主张免责。再比如《担保法》23条规定了债务转移对保证责任的影响，那么如果第三人提供的是抵押担保，此种情况下其是否可以主张免责？《担保法》24条规定了债的变更对保证责任的影响，是否可以一样适用于第三人提供的抵押、质押担保？现行法上都没有规定。个人认为，原理都是一样的，应当适用相同的规则。

第二，共同担保人之间的追偿权、代位权规则。实践中，一个债务有多个担保的情况非常常见，需要重点解决的是处理多个担保关系的规则。在这个问题上，理论和实践上都有一些争议。比如共同担保的构成是否需要数个担保人有共同提供担保的意思联络？如果两个以上的担保人不知道彼此都提供了担保，直到发生诉讼时才知道，这种情况算不算共同担保？对此有不同的意见。个人倾向于认为，共同担保的构成，不需要数个担保人有共同提供担保的意思表示或意思联络，同一债务只要客观上存在两个以上担保，即构成共同担保。共同担保的形态有单一担保方式构成的共同保证、共同抵押、共同质押，还有混合担保方式的保证与抵押并存、保证与质押并存、抵押与质押并存等等。关于共同担保的基本问题可以参考我的文章“共同保证的结构形态与保证责任的承担”（载《中国法学》2003年第2期）。《担保法》第12条对共同保证有规定，第28条对保证与物保的并存有规定。《担保法解释》第20条第2款和第38条也都有相关规定。需要注意的是，根据《担保法》第12条和《担保法解释》第20条第2款的规定，在共同保证中，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《担保法》第28条关于人保物保并存的规定被后来的《物权法》废除了。《担保法解释》第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他的担保人清偿其应当分担的份额。《物权法》的规定与《担保法解释》38条的规定又有所不同。《物权法》第176条对人保和物保并存的情况进行了规定，该条的主要意思是有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任的，有权向债务人追偿。如果向债务人追偿不能怎么办，该条没有规定。根据立法精神，可以说《物权法》第176条的规定实际上改原来《担保法》和《担保法解释》的规定，不承认数个担保人之间的分担损失请求权。这里实际上还有一个问题，依然有效的《担保法》第12条关于共同保证的规则与《物权法》第176条规定之间如何理解协调，问什么共同保证中数个保证人之间有损失分担请求权，而人保、物保并存在的情况或者数个物保人之间法律上却不认可担保人相互之间的损失分担请求权？

举例说明《物权法》176条的规定是否妥当。同一债务有保证和抵押两个担保，A公司为债权人，B公司为债务人，C公司为保证人，D公司为抵押人。债务到期，债务人B没有能力还债，债权人A瞄准保证人C主张权利。按照《物权法》第176条的规定，如果保证人承担了代为清偿责任，只能向债务人追偿。而债务人明显无力清偿了，保证人必将遭受重大损失。保证人为了保护自己的利益，想到了一个方案。保证人通过另外一个关联公司E，主动向债权人清偿债务，要求债权人将债权转移给E，抵押权也就附随债权转移给E了，然后再向抵押人主张权利。这个方案在法律上是没有障碍的。按照该方案，最后受损失的将是抵押人。这个案例还有另一个问题，就是抵押权附随债权移转时，是否应当移转登记？如果不办移转登记，后果是什么？这样的争议也大量出现了。按照现行法的规定，主债权转让的，通知抵押人即可，不需要经过抵押人的同意。未转移登记，不代表抵押权没有了。同时，债权人可以要求抵押人先移转登记，然后再主张抵押权。再回到这个案例本身，如果抵押人也按照保证人的这个办法操作，在主动清偿债务的同时要求债权人债权转让手续，保证也附随转让。最后如何处理？就上述问题，个人主张，基于共同担保的原理和“分担主义”或者“代位求偿主义”的两种通行规则，为维护各担保人之公平利益的考虑，在担保合同未明确约定排除的情况下，承担了担保责任的担保人向债务人追偿不能的部分，可以要求其他担保人承担其应当分担的份额。这个问题需要在《民法典》制定中加以解决。同时，在称谓上，我建议区分要求其他担保人分担损失的“求偿权”、“代位求偿权”和针对债务人“追偿权”、“代位追偿权”。

第三，债务人破产情形下物上保证人追偿权的预先行使。《担保法》32条规定，人民法院受理债务人破产案件，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。现在的问题是，第三人提供抵押、质押担保的，却没有类似规定。个人认为，第三人提供抵押质押担保的，原理相同，也应当有追偿权的。

第四，同一债务有数个担保，债权人放弃其中一个担保，后果如何。对于这个问题，《担保法解释》已经有规定了，债权人怠于行使权利导致物贬值、灭失，视为放弃担保，其他人相应免责。如果法律规定有保证期间或者当事人约定有保证期间，债权人怠于对保证人主张权利导致超过了保证期限，其他担保人能否主张相应的免责？我认为，原理是一样的。

第五，登记设立的权利质权的顺位问题。现行法律对抵押权有顺位排序的明确规定，即一物数抵时，抵押权的顺序如何排列，按照《物权法》第199条处理。但是，在权利质权中，却没有顺位排序的规则。现在的问题是，同一财产权利上能否登记设立两个以上的权利质权？从法理和实践中看，当然是可以的。比如专利权中的财产权质押，可能存在多项登记的权利质权，个人认为，对于这些登记的权利质权的排位，应当准用抵押权的顺位排序规则。

五、如何看待他项权利证书记载的债权数额问题

几年前，有律师问过我这样一个案子：债权债务关系明确，抵押权也了登记，登记机构发放了他项权利证书或者叫抵押权登记证书。抵押权证书的结构上有债权人、债务人、抵押人、时间、债权数额、备注等栏目。其中，债权数额部分填写的是3000万。该3000万是本金数额，利息、违约金、实现担保物权的费用都没有记载。后来，当事人之间发生纠纷，抵押权人向法院诉讼，主张由抵押物一并优先清偿本金、利息、违约金、实现担保物权的费用等。法院判决，只支持3000万的优先受偿权，其他不予支持，以普通债权对待。在法院审理环节，法官问当时为什么不把利息、违约金、实现担保物权的费用记载进去，当事人称登记机构不给记载，连备注栏也不让记载这些内容。后来我发现，这种现象不是个例，带有很大的普遍性，登记机构提供的他项权利证书表格里往往只有本金一项，没有利息、违约金、实现担保物权的费用等项目。这里的实质性问题是，登记机构制作的格式的他项权利证书给当事人的利益保护带来了重大影响，责任到底在谁？按照现行法律的规定，当事人对担保范围有约定的，按照约定；没有约定的，按照法律规定。法律规定的担保范围包括本金、利息、违约金、实现担保物权的费用。合同没有约定，应当按照法律规定，即担保物权的范围应当包括上述所有费用。实践中，有些法院谨慎起见，不仅依据他项权证书的记载，还会查阅原始登记簿的记载。如果原始登记簿记载包括利息、违约金、实现担保物权的费用等，则会支持担保物权权利人的主张。如果他项权证书和原始登记薄都没有记载的，则仅支持本金的主张。个人认为，不应当将登记机构证书问题产生的后果，强加给当事人。证书栏目上的记载仅是对本金数额的记载，而不是对担保范围的限定。因此，完全可以依据合同约定和法律规定，对担保物权人的全部债权认可其享有优先受偿权。

编辑：傅德慧