[聚焦]资深资讯:(缔约过失责任)缔约过失责任适用的情形

前 言

在当前的市场经济活动中，合同往来已成为最主要、最重要的交易方式，由合同引起的民事纠纷日益增多。根据我国《民法通则》和《合同法》的有关规定，公民、法人或其他组织不履行合同义务或瑕疵履行合同义务时给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任。这就是说，当事人一方不履行合同义务或瑕疵履行合同义务，是要承担违约责任的。由此而引发的问题是若一方当事人在订立合同过程中有过错，给对方当事人造成损害的该如何救济呢？因为合同尚未成立或生效，不可能按违约责任来处理，而用侵权责任又不能补偿受害人对信赖缔约对方而招受的信赖利益的损失，这就需要规定一种新的的民事责任形式，即缔约过失责任。

缔约过失责任，又称为订约上的过失责任，缔约责任，缔约过错责任。通说认为是由德国法学家耶林于1861年首先提出来的，然而关于缔约过失责任的概念，至今却存有很多种观点。概念研究是基础性的研究，之所以在缔约过失责任概念问题上众说纷纭，究其原因就是在围绕给缔约过失责任下定义所必须要解决的诸多问题上存在很大分歧。本文的任务就是在概述缔约过失责任的基础上，试图通过对缔约过失责任的理论基础、缔约过失责任适用中的几个问题的阐述，最终得出自己的缔约过失责任概念，希翼对我国缔约过失责任理论的研究有所裨益。

一、缔约过失责任概述

早在公元3世纪的罗马法中，就已经出现了在缔约过程中，一方应当对另一方负有谨慎注意义务的观念和在契约因为不能给付的标的物而被判定为无效时“买受人若善意无过失，于特殊情形下，可以向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害”的规定。

19世纪的德国普通法虽然继承了罗马法，却奉行无合同便无责任的原则，规定“契约无效但信之有效而受损者，不得请求对方损害赔偿”。

耶林于1861年在《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品”，进而认为“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害”。

耶林的缔约过失责任理论，被誉为“法学上的发现”而备受推崇，尽管1896年公布的《德国民法典》并未将缔约过失责任作为一般民事责任加以规定，只是在某些条款上涉及到缔约过失责任。而德国的司法实践却承认了缔约过失责任，判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则。

受其影响，大陆法系国家如瑞士、土耳其、希腊、意大利、日本、荷兰，以及我国台湾地区等都纷纷确立了缔约过失责任，尤其是希腊、意大利民法典和以色列统一合同法还对之进行了一般性原则的规定。

英美法系国家则通过对诚信义务理论的引进确立的“允诺禁反言”原则发挥了与缔约过失责任相似的功能。而在像《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》这样的国际合同统一法中也有缔约过失责任的规定。我国在1999年制定《合同法》时，更是从日本的司法实践中引入了缔约过失责任。

二、缔约过失责任的理论基础

在缔约过失责任的理论基础问题上，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说等四种主张：

1、侵权行为说。该学说认为，有关损害赔偿的理论基础限于合同和侵权。由于缔约过程中不存在合同上的依据，因而也就不能基于合同来追究缔约过失责任。所以有学者就认为缔约上的过失致人损害是一种侵权行为，应当按照有关侵权行为的规定来追究责任。这种理论观点最早起源于德国，随后又流传到法国，当时在大陆法系国家范围颇有影响。但是，侵权行为的构成要件相当严格，况且，如果按侵权行为处理，在很多情况下，缔约过失的受害人无法获得公平合理的补救。该学说的这一致命弱点，致使它后来逐渐被其它学说所取代。笔者认为该说实际上是将缔约过失责任和侵权责任相混淆，从理论上更是无法说清楚缔约过失行为究竟侵犯的是什么权，着实牵强。现在已经无人坚持这种说法了。

2、法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础要么在于当事人之间后来订立的契约，要么在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。该说实际上是将缔约过失责任附会到违约责任上去，认为缔约过失行为是对契约的违反。把本来是法律拟制的义务硬说成是当事人的约定。在理论上是根本站不住脚的，也是不能充分使人信服的，所以此说提出后即遭到了多方的批驳与否定，现已不为各国理论与实务支持。

3、法律规定说。这一学说认为缔约过失责任的理论基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是法律的直接规定。笔者认为从形式上看，凡是法律上的责任都需要法律的规定，把缔约过失责任的理论基础说成是法律的直接规定等于什么也没说。从内容上看，关于法律责任的规定有两种，一种是法律的直接拟制，一种是对当事人约定和习惯的认可，从这个意义上讲缔约过失责任的确是法律的直接规定。但是像侵权责任也是法律直接规定的法律责任，因而用法律的直接规定作为缔约过失责任的理论基础并不能体现出缔约过失责任的特质，是不妥当的。

4、诚实信用说。该说现为世界上许多国家的学者与立法所支持，认为当事人在订立合同的过程时要遵守诚实信用原则，要承担由此原则而产生的附随义务，即协助、通知、照顾、保护等义务，承担缔约过失责任就是由于对这些义务的违反，也就意味着是对诚实信用原则的违反。笔者认为诚实信用原则被称为帝王条款，很多民事违法行为都可看作是对它的违反，因而说承担缔约过失责任是因为对诚实信用原则的违反，稍显不足。此说和法律规定说一样未能体现出缔约过失责任的特质。其实，纵观诚实信用原则的发展可知，诚实信用原则的作用就突出表现在它对成文法缺陷的克服，而不宜做为一个法律责任的理论基础。

笔者认为上述四种学说都不足取，而应该将法律规定说和诚实信用说结合起来。

笔者认为任何法律责任的承担都是对法律义务的违反，缔约过失责任也不例外。既然在缔约之际当事人之间并无约定的义务，那么产生缔约过失责任的理论基础就只能是法定义务。既然是法定义务就需要法律作直接的规定，这恰恰就说明了法律规定说的合理之处。

于是法律义务的确定才真正是探讨缔约过失责任法律基础的关键，这种义务在诚实信用说里面被说成是依诚实信用原则而产生的随附义务，即协助、通知、照顾、保护等义务。而在笔者看来还不如直截了当地说成在合同缔结过程中缔结当事人应当承担协助、通知、照顾、保护等义务，而这些义务实际就是理论上所说的先合同义务。如果我们能够将先合同义务的具体内容写入民法，把这些义务规定为缔约当事人的法定义务，那么我们就可以抛开诚实信用原则而直接引用先合同义务而确定缔约过失责任了。只有将先合同义务内容明确而具体地规定为缔约当事人的法定义务，才能使缔约过失责任真正发挥作用。所以笔者认为缔约过失责任的理论基础应该是先合同义务。

三、缔约过失责任适用中的几个问题

1、 缔约过失责任的过错类型：过错，就是违法行为人对自己的行为及其后果所具有的主观心理态度。过错的形态有二种：即故意和过失。故意是行为人预见自己行为的后果，仍然希望它发生或听由它发生的心理状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生不良后果，但因疏忽大意没有预见或虽然预见了但却轻信能够避免损害后果发生的一种主观心理状态。

从缔约过失责任的名称上看，不免让人以为缔约过失责任的过错类型只包括过失，从上面曾经引用的耶林的《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》文章里也的确强调的是“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害”。而实际上无论是理论上还是实践上缔约过失责任的

2、缔约过失责任所保护的只是信赖利益，还是也包括固有利益：信赖利益是与履行利益相对应的概念，是指信契约有效成立或生效而实际上未成立或生效所受的损害。在大陆法系中亦称消极的行为上之利益或消极契约上之利益。在该情形下，被害人请求的赔偿，指赔偿义务人在经济上应其回复到未信赖契约成立或有效时状态。而履行利益，是指契约有效成立，但因债务人不履行或瑕疵履行而产生的损失，又称为积极行为上利益或积极契约上之利益。在此情形下，被害人请求的赔偿，是债务人依债的要求履行时其获得的利益。

缔约过失责任的提出当时针对的就是合同无效和不成立时对信赖合同成立或有效的当事人的保护，因而缔约过失责任从这个意义上就是对信赖利益的保护，而笔者认为缔约过失责任的最大历史意义就在法律对合同缔约阶段的介入，完善了法律对合同行为的规制，因而只要在合同缔约阶段发生的违反当事人所承担的先合同义务的行为，就应当适用缔约过失责任来追究。而固有利益是指债权人原本保有的利益，是和合同无关，不需要债务人给付和履行就存在的利益。固有利益是合同法和侵权法共同保护的对象。在缔约阶段也可能发生对固有利益的侵犯，而有的学者之所以否认缔约过失责任对固有利益的保护，是因为把缔约过失责任作为侵权责任和违约责任的补充责任来看待了。而笔者认为应该将缔约过失责任作为的民事责任来看待，所以缔约过失责任是对信赖利益和固有利益的保护。

3、缔约过失责任发生在合同成立前还是生效前：有很多学者将合同的成立作为违约责任和缔约过失责任的分界线，此种界定对于未区分合同的成立与生效的合同法来说，似乎并无不妥。对于严格区分合同的成立与生效的合同法来说，就存在很大的问题了。

合同的成立是指当事人经过要约和承诺对合同的主要条款达成合意后，合同关系开始存在。合同的生效则是指当事人之间订立的合同获得法律的认可，开始在法律上产生拘束力。诚然在绝大多数情况下，合同的成立与生效是同时的，但是在法律、行政法规规定应当批准、登记等手续的，合同自手续完毕时生效和当事人对合同的效力约定附有生效条件或期限的，合同自条件成就或期限届至时才生效。显然在合同成立到生效的这段时间里，是不能追究违约责任的，只能纳入到缔约过失责任的区间，因此应将合同的生效作为缔约过失责任与违约责任的分界线。

4、缔约过失责任和其它民事责任的关系：有些学者认为缔约过失责任是侵权责任和违约责任的补充责任，只有当侵权责任和违约责任都不能适用时才能适用缔约过失责任。

主要理由是尽管缔约过失责任在现行法中已得到明确地确认，但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务，所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定。这种观点本身表明其对缔约过失责任的性价值认识不够充分，如采这种观点，将会导致缔约过失责任在立法和司法实践中法律地位的降低。

其次，这种观点的理由也欠妥当，所谓“附随义务毕竟不是法律明确规定的义务”，这更是昭示我们，理论界应该加紧对先合同义务的研究，尽快使先合同义务成为民法规定的法定义务。更成问题的是，这一说法将可能影响我国立法上对先合同义务规定的完善。因为缔约过失责任就是由于侵权责任和违约责任都不能周全地保护缔约过程中利益的损失才被法学家提出来。所以笔者认为应该将缔约过失责任视为和侵权责任、违约责任平行并列的民事责任。

四、结 论

综上所述， 缔约过失责任萌芽于罗马法，形成于19世纪的德国，它的产生使法律对合同行为的干预由合同生效后提前至合同缔结期间，进一步完善了法律对合同行为的干预，克服了过分注重当事人意思自治的倾向，使合同法律体系更加完备，体现了社会的公平与正义。但也应该看到，无论是在理论上还是实践上它还未成熟，要想让它成为普遍认可的民事法律基本制度还需时日。

笔者的结论是：1、缔约过失责任的理论基础是依诚实信用原则而被法律规定的先合同义务。2、缔约过失责任的发生区间应该是从缔约磋商开始到合同生效前这一时段。3、缔约过失责任主观过错形式既包括过失也包括故意。4、缔约过失责任所保护的不仅是信赖利益也包括固有利益。5、缔约过失责任是和侵权责任、违约责任平行并列的基本民事责任。据此，笔者给缔约过失责任下的定义是：缔约过失责任是指在合同缔结过程中，合同尚未生效前合同缔结当事人因故意或过失而违反依诚实信用原则而承担的先合同义务，而给其他合同缔结当事人造成信赖利益和固有利益的损失所应承担的民事责任。

我相信通过我国广律界人士的不懈努力，将缔约过失责任规定为我国民法中的民事责任的日子，为期不远了。