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金融犯罪案件辩护与研究：

《非法吸收公众存款罪案件辩护词精选》（2022版）

张可盈：广东广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心核心成员、刑匠战队队员

编者按：谈及破坏金融管理秩序犯罪，则绕不开非法吸收公众存款罪。而如何撰写好此罪的辩护词，是众多金融犯罪辩护律师的关切之问，更是其一以贯之的不懈追求。常言道：“取乎其上，得乎其中；取乎其中，得乎其下；取乎其下，则无所得矣。”故笔者通过网搜，精选优质非法吸收公众存款罪辩护词十篇，愿读者常看常新，有所受益。从中我们也得以窥见，何谓优质的辩护词？即有血有肉有重东西。

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款罪规定在《刑法》第一百七十六条，最高刑期为十年。若被认定有本罪的行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或减轻处罚。

构成本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位；在主观方面只能由故意构成，且无非法占有目的；本罪的客体方面即侵犯了国家金融管理制度；在客观方面表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，该行为具体有以下四个特征：（一）非法性：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）公开性：通过媒介、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）不特定性：向社会公众即不特定对象吸收资金。

目 录

1. 陈有西律师、翟呈群律师：李卫星被控非法吸收公众存款罪一案二审辩护词，2014年7月18日

2. 文永军律师：贾婉秋被控非法吸收公众存款罪一案一审无罪辩护词，2015年1月6日

3. 张王宏律师：陈某某被控非法吸收公众存款罪一案之一审无罪辩护词，2019年10月26日

4. 李耀辉律师：孙某某被控非法吸收公众存款罪一案一审无罪辩护词

5. 丁俊涛律师、丁小宁律师：王某某被控非法吸收公众存款罪一案一审罪轻辩护词，2018年5月15日

6. 崔冠军律师：寇某某被控非法吸收公众存款罪一案一审无罪辩护词，2017年4月18日

7. 沈杨飞律师：张某某被控非法吸收公众存款罪一案一审无罪辩护词

8. 葛长建律师：李某某被控非法吸收公众存款罪一案二审罪轻辩护词

9. 窦荣刚律师、刘一凡律师：易某被控非法吸收公众存款罪一案一审无罪辩护词，2017年11月17日

10. 王非律师：林某某被控非法吸收公众存款罪一案二审无罪辩护词，2017年7月28日

陈有西律师、翟呈群律师：

李卫星被控非法吸收公众存款罪一案二审无罪辩护词

提要

一、本案的基本经过和李卫星的经营模式真相

二、关于李卫星公司的资产状况和有没有欺诈性经营

三、13亿多销房、租房款对应的物业产权状况

和销售款合法支付公司应付承债状况

四、本案不符合非法吸收公众存款罪的基本要件

五、关于个别房产权能限制

能不能视为虚假销售、单方集资问题

六、关于回租固定回报的牵强附会问题

七、关于一审判决的事实认定错误

八、一审判决证据严重不足、评析采信观点错误

九、一审判决适用法律严重错误

十、关于本案侦查、审查起诉阶段存在的程序问题

十一、关于本案的到案情节和公安一开始不认为犯罪的事实

十二、期望二审坚持原则守住最后一关直接改判李卫星无罪或发回重审

尊敬的审判长、审判员：

京衡律师事务所接受本案上诉人李卫星的委托，指派我们担任其被判非法吸收公众存款罪一案的第二审辩护人。我们接受委托后，多次会见了李卫星，详细查阅了案件资料，同本案单位被告人辩护律师进行了案情研究，已经在庭前会议前向法庭提交过书面的不构成犯罪、期望发回重审适当处理的书面建议意见。现根据二审庭审进一步查明的事实，向法庭陈述我们的辩护意见。

我们更坚定地认为，上海市第二中级人民法院的一审判决，事实不清、证据不足、程序不当，应当直接改判无罪，或者裁定撤销原判发回重审。我们完全同意一审辩护律师陶武平的无罪辩护意见。李卫星的经营行为，无论从事实行为本身的特征上，还是从维护社会稳定、稳妥处理社会热点问题上，都不能作为刑事犯罪定性，进行判决。而应当按民事方式，法院民事审判的方式，企业依法破产重整的方式，进行债权债务的清理和重整。恢复经营。因为这几家企业并没有资不抵债，并不是不可收拾。判了判，倒反而会导致企业声誉破产，资产严重缩水，购房户、租房户的权益真正受损，于社会安定不利。用民法的方式处理本案，是最佳选择。

现发表如下辩护意见，供合议庭审查、采纳。

一、本案的基本经过和李卫星的经营模式真相

经过一审的审理和判决，审阅一审庭审记录，相信诉讼各方参与人都已经知道了本案的基本情况。要搞清被告人李卫星是单纯的融资非法吸收存款，还是真实的房产销售收取房款、租赁收取租金，仍然有必要扼要陈述一下李的经营模式和客观事实真相。

李卫星，男，汉族，今年35岁。2010年9月起，陆续在上海创办和并购了五家公司。分别是上海四晟投资管理有限公司、上海四晟天乐酒店管理有限公司、收购了上海浦顺房地产有限公司、上海亚兴实业有限公司、上海兴天实业有限公司（以下简称“被告单位”）。截止案发，总的自有投入资金为1.4亿余元。采用承债式（原先企业遗留的银行贷款、民间借贷等）收购加现金购买转让的方式，先后收购了上海市金山区的“金山义乌小商品城”、黄浦区的“上海滩商厦”“兴宇大酒店”和静安区“中华商城”商业房产等项目公司，及各公司项下的房产。

为解决自有资金的不足，其经营模式为旧楼改造后销售，和长租给商户，然后回租回来，委托统一管理。在销售完毕后，购房户和租房户获得产权和租赁权，李卫星通过回租统一管理形成规模商场，而委托人在保障房产所有权证、使用权的同时，获得定其租金。

李卫星公司名下四个物业楼盘房产是真实存在的。分别是上海四晟投资管理有限公司和上海四晟天乐酒店管理有限公司所有的地处金山区的“金山义乌小商品城”、上海浦顺房地产有限公司所有的位于黄浦区的“上海滩商厦”、上海亚兴实业有限公司所有的位于黄浦区同一地点的“上海兴宇大酒店”、上海兴天实业有限公司所有的地处静安区的“中华商城”。三处物业合计有超过10万平方米的不动产。

公司将部分商铺和酒店房间，销售、租赁给客户，同时与客户签订《委托统一经营管理合同》进行统一经营管理。按照合同约定，每半年一次返还客户租金收益，逐年递增，10年内每年定期回报给客户租金收益6-10%，回报有固定的，有根据业绩不固定结算的两种。10年后按比例分成。因此，其客户的财产所有权、使用权是有保障的，租金是能够实现的。不同于没有实物的纯资本集资。

2012年3月7日，因为高利贷放贷者为逼取高息，向公安机关报假案合同诈骗。经公安查明物业真实、资金用途真实，诈骗不能成立。上海市公安局经侦总队四支队，以李卫星及相关公司涉嫌非法吸收公众存款罪为由，突然刑事拘留李卫星，查封所有公司的帐户和资产，收缴公司印章。本案开始并没有任何购房户、租凭户报案，各商户租金支付正常。发案原因是高利贷收取高额利差同李卫星发生纠纷，诬告诈骗。本案立案就是极不正常的，激化了矛盾，导致后续司法环节骑虎难下。

随后，公安“发动”购房户、租房户“报案”，做实刑事案件。要求所有购买、租赁涉案公司商铺的客户报案并登记，最终发动来的案卷中，报案人数高达3300余人。但这些人中，绝大多数人并不认为自己是投资和被集资，而是合法购房、租房，有房产等值存在。这些人已经出具了大量的书面请愿书，向辩护人出具了证言，也愿意到庭作证。证明了公安机关当时完全是在曲解反用证据，违背了证人的真实意思表示，一审法院作了违背真相的错误认证。

由于公安抓人查封公司财产，李卫星被刑事拘留以后，一直未获准取保候审，外界传言不断，市场人心惶惶，不少购买和租赁商铺的中小投资者，由于忧虑公司前途和投资者权益，才导致原来正常经营没有投诉的商户，陆续上访，要求退铺、退房，严重影响了社会稳定。涉案公司的经营活动被迫停止，只有浦顺房地产公司和亚兴公司名下的“上海滩商厦”和“兴宇大酒店”还在维持成本经营。一个不当立案，导致上海涉及3300人权益的一个重大社会事件产生，成了最大的不稳定因素。这不是真有什么犯罪造成的，而是不当立案直接导致的。因为李的五个公司资产远远高于负债，本来完全能够正常经营。商户的利益完全能够保障。

2012年10月11日，上海市人民检察院第二分院正式提起公诉，认为李卫星及涉案公司采用承担债务的方式，收购了四个楼盘的产权，嗣后，李卫星以公司名义，组织员工在上海通过电话、广告、网络、房产中介等途径向社会公开宣传，并以销售房屋使用权或产权、售后包租、约定回购等方式，非法吸收社会公众存款。至案发，共吸收3300余人存款13亿余元，主要用于支付前述收购行为所承担的债务、出资人退款、银行贷款及公司经营开支（见起诉书、一审判决书）。

2012年11月23日上海市第二中级人民法院第一次开庭审理此案，上海陶武平律师，为李做了无罪辩护。一审罪与非罪争议很大，法院迟迟未能判决。一年后，2013年11月22日，上海二中院作出判决，认定李卫星及其控制的五家企业构成非法吸收公众存款罪，判处李卫星有期徒刑九年，并处罚金。

二、关于李卫星公司的资产状况和有没有欺诈性经营

非法吸收公众存款罪，不同于集资诈骗罪，不以占有他人财产为特征，而是以扰乱金融秩序作为犯罪客体，不以占有财产为犯罪客体。最高刑10年。对于以占有财产为目的的，我国刑法立了更重的集资诈骗罪，最高到死刑。

因此，考察非吸罪能不能成立，本来只要审查金融秩序有没有受冲击破坏即可。但是，我国近年的审判实践中，越来越将它理解为一种财产占有的犯罪，作为集资诈骗的一个轻罪等级来考量。这违背了《刑法》修正案创立本罪的本意。很多法院都由后果来客观归罪，反推犯罪构成。即：如果有能力归还的，不认为犯罪；没有能力归还的，按“非吸”定性；想重判死刑的，往往就按“集资诈骗”定性。这是明显的客观归罪的错误做法。但是已经在司法实践中流行。

为了审查这种观念下，李卫星有没有犯罪，我们还不得不考察实际经营状况和财产盈亏，审查他是不是资不抵债，资产能不能维持正常经营，是不是空手套白狼，对确定罪与非罪，非常重要。根据现有证据材料，我们来审查一下。

1、经营接盘前的状况

这三处10多万平米的物业，既有实物资产的价值，又有很高的负债率。原经营者经营不善，已经转不动，急于出手。而李卫星凭他的远见和声誉，逐步进行了承债式收购。即用股权收购方式，用较低的价格买到股权项下全部物业房产，同时承诺继承所有的银行负债和民间负债，进行盘活资产经营。这要具备胆略、远见、魄力、资本、声誉、经营能力，和周转资金的能力。而李卫星具备这样的条件，所以开始了这种高风险的投资和经营。

四处物业原有的评估价值60多亿，银行贷款、民间借贷等合计约28.5亿元。李卫星先成功收购了金山的項目，获得利润。然后并购黄浦上海滩項目。

该項目由于经营不善，已经陷于僵局，原股东急于出手。原物主兴宇集团的控制人虞素慷，本是南通市的建筑商，在承建了上海滩商厦和中华商城后，适逢房地产低谷，房屋竣工验收后，开发商支付工程款困难，当年为求建筑工程款不受损失，无奈之下从社会上借了不少高利贷外加本身建筑款，先后盘下了上海滩商厦和中华商城。拿下物业后，因其自身并不懂商业运作和经营管理，无从下手，地段优势一直发挥不出来。没过几年高利贷缠身，年纪大了更无心经营。经曹海云介绍，李卫星和虞素慷认识，虞反复考虑，以1.5亿盈价，将全部物业承债形式转让给李卫星。

李卫星分析后认为，该项目主要是原经营管理不当，造成了资源浪费。项目本身潜力巨大，资产远大于负债，只要经营得当，完全可以化腐朽为神奇，不仅可以盘活存量资产，还可以获得可观的盈利。于是下定决心，采用承债式收购，另加1.5亿元现金转让款的方式，先后收购了价值60多亿的三幢物业，合计超过10万平方米的不动产。对这些物业房产，拥有完整的所有权和处分权。可以销售、转让、出租。其中有的房产有银行贷款抵押，但所有权都毋庸置疑，没有争议。

李初入上海首战告捷，拿下几幢物业后信心很足。决心从并购不良资产入手，逐渐打造地产、贸易、金融三大业务板块。但是原来企业欠下的私人高利贷，为李的案件暴发，埋下了隐患。

2、李卫星经营的状况

李卫星虽然年轻，但是坚持艰苦创业。到上海后既不买豪宅，也不买豪车。租住在公司附近的公寓里。生活俭朴，不抽烟，不喝酒，对外应酬和交往能免则免，全身心的投入在经营中。

在收购这些房产后，迅速改变了原经营状况。为盘活资产，减轻负债，李卫星和上述公司，委托中介房产承销公司促销，制订营销方案，凭借地段优势,向社会销售房产，和出租房产。为促销，他们采取了目前中国商业楼盘普遍采用的“返租包租”“约定回购”的模式，即将售出的、长租出的房产，返租回来统一经营，以长线的低价房产，换回短期的经营资金的回笼。这是商业地产销售的成功经验。房产商能够迅速回笼资金，而购房户和长租户能够得到长久的房产所有权和使用权，获得长期的利益。他们将公司名下的部分商铺，根据已经有的房产权证情况，一一对应，采取拆零出售、出租的办法，销售、租赁给客户，迅速回笼货款。同时，为了防止产权分散后，不利于商场统一经营管理，与客户签订《委托统一经营管理合同》，接受客户的自愿委托，对商铺和酒店进行统一招商、经营和管理，按照合同约定，每半年一次返还客户租金收益，逐年递增，约定10年内租金收益在6-10%之间，有的约定固定回报，有的约定按经营业绩不固定回报。10年后按比例分成。这种方式迅速打开了市场，改变了原来的资金僵局。销售行情火爆。

2011年，在中原地产等多家中介公司的卖力推介下，凭借着上海一流商业地段的优势，和市场上人们对中国经济稳步上升，以及对未来通货膨胀的预期，各项目的销售都非常火爆。截止2012年3月，营销收入13亿元左右，经营中根据与部分客户的退房协议，已撤销合同并清退1个多亿，截止2012年3月，实际销售收入约12亿元。

经过这样的营销促销，接盘前企业遗留负债迅速下降，企业财务状况出现重大转机。开始逐渐向好。这12亿的销售和租赁商铺的收入，被全部迅速用于归还、降减上述公司先前遗留的负债，特别是虞素慷借的大量个人高利贷。一审已经查明，李没有任何挪用和挥霍，得到了上海公、检、法机关的查证证实。原公司遗留的民间高利贷，从接盘时的16亿元左右，迅速下降到出事前的3亿元左右，银行的贷款，也在根据贷款合同，正常地履行，还本付息。各个项目，该照规划，该装修装修，该招商招商，该开业准备开业，一派欣欣向荣的气象。银行等金融机构的信心不断增强。

案发前，上述公司对外负债处于正常风险可控的范围内，李卫星还曾计划通过出售部分股权和资产，引入战略投资人，进一步改善现金流，进一步降减公司负债，使企业甩掉历史包袱，轻装上阵不断提高盈利能力。案发前，按照与业主客户签订的《委托统一经营管理合同》，按约支付业主租金收益。在2012年3月7日李卫星被捕前，市场没有恐慌，没有出现大规模退房潮，没有人上访，企业资金链也没有断裂。

3、现在实有资产状况

根据一审判决书查明，截止2012年3月案发，李卫星的公司房产营销收入13亿元左右（经营中已撤销清退1个多亿），李个人没有挪用、挥霍、浪费，全部用于归还、降减、改善上述公司的负债和经营开支，上述四个楼盘大部分装修完毕，等待开业。

截止2012年3月李卫星被突然抓铺，上述五家涉案公司负债中，银行借贷合同未到期本金合计约为10.3亿元，其它民间负债实际本金约为3亿元。2011年经上海权威评估公司，对五家公司名下的大部分资产进行评估，合计价值已达近60亿元。资产远大于负债。

分别为：

上海浦顺房地产有限公司所有的上海滩商厦地处黄浦区人民路388号，资产总面积为29573.44平方米，2011年8月3日经上海市沪港房地产估价有限公司（一级资质、司法评估机构之一）评估，市场价值为28.387亿元人民币，目前主要以经营服装辅料和箱包为主，现为华东地区最大的服装辅料市场。案发前，曾计划转变业态打造为华东地区最大的黄金、珠宝、玉器、钻石饰品的设计、加工、展示、销售中心，原本预计2013年收益将会超过1.5万元。

上海亚兴实业有限公司所有的上海兴宇大酒店地处同一楼盘内黄浦区人民路386号，资产总面积为12394.18平方米，2011年8月3日经上海市沪港房地产估价有限公司评估，市场价值为9亿元人民币，按照四星级标准建造的该酒店，因毗邻上海外滩、豫园和城隍庙商圈，全年平均客房入住率在80%以上。目前年营业收入约3000万元，计划通过提升经营管理水平，原本预计，2013年收益将会超过5000万元。

上海兴天实业有限公司所有的中华商城，地处静安区万航渡路838号，资产总面积为33165.88平方米。2011年9月8日，经上海市沪港房地产估价有限公司评估，市场价值为14亿元人民币，计划打造高端、精品百货公司，案发前已委托有资质的装修公司和招商策划公司，负责商场装修和招商策划工作，案发后计划被迫中止。案发前，计划该商场于2012年底开业，第一年的收益可达到5000万元以上。

上海四晟投资管理有限公司和上海四晟天乐酒店管理有限公司所有的金山义乌小商品城，地处金山区朱泾镇金龙新街388号，资产总面积29789.94平方米，2011年2月16日，上海城市房地产估价有限公司曾对3层、4层合计12003.49平方米的资产估价为1.748亿元人民币，另有地下车库、1层和2层的资产未曾做过评估。目前，1层和2层出租给上海世纪联华超市经营，年收益约为1000万元。案发前，3层和4层已经装修完成，预计开业后第一年收益约为1000万元。

四处物业总值60多亿。截止案发，五家涉案公司负债中，银行未到期本金合计约为10.3亿元，其它负债实际约为5亿元，通过经营房产销售“包租返租”等募集资金收入13亿元左右。案发前，上述公司对外负债处于正常风险可控的范围内。

上述公司还曾计划通过出售部分股权和资产，引入战略投资人，进一步降减公司负债，改善现金流，提升公司盈利水平。案发前，上述公司经营正常，负债不断下降，盈利能力不断提高，资产价值不断提升，按照与客户签订的《委托统一经营管理合同》，按约支付客户租金收益，从无违约拖欠不付。

因此，李卫星所控制的四个公司的资产，是远远高于负债的。其

销售房产、租赁房产，都有物业对应，没有一个合同是虚假的。是一种实物交易，不是单务的吸收存款，吸取资金。

三、13亿多销房、租房款对应的物业产权状况和销售款合法支付公司应付承债状况

上海二中院判决，完全无视了四家公司的真实房产物业状况，将双方交易的买卖合同的房产对价款、房产租金，错误地理解为在“非法吸收存款”，将房产权视而不见、虚化，直接导致了全案基本定性错误。为此，我们将房产买卖、租赁的一一对应关系，向二审法庭陈明，以指出一审判决的错误。

（一）五家公司股权项下的四处房产真实、合法、有效，并有分割房产证。全部是真实的销售和租赁行为，有出售，有出租，有按揭，有欠款，充分体现了真实的销售和租赁情况，根本没有丝毫虚假销售为幌子进行集资的特征。并有大量自持存量房产，资产状况真实良好。

1、五家公司四个销售、出租楼盘真实性证据一览（附整理证据，原一审均已经在案并质证）

项目名称 所属公司 编号 证据名称

1 上海滩商厦 上海浦顺房地产有限公司 1 上海滩商厦项目实景照片

2 上海浦顺房产公司名下房产证清单

3 上海滩商厦7本房产证（均原先附表分割）

4 上海滩商厦销售情况一览表、租赁情况一览表

2 兴宇酒店 上海亚兴实业有限公司 5 兴宇酒店项目实景照片

6 上海亚兴实业公司名下房产证清单

7 上海亚兴实业公司30本房产证（2本原先附表分割）

8 兴宇酒店销售情况一览表

3 中华商城 上海兴天实业有限公司 9 中华商城项目实景照片

10 上海兴天实业公司名下房产证清单

11 上海兴天实业公司14本房产证

12 中华商城项目租赁情况一览表（“中华城收入报表”）

4 金山义乌小商品城 上海四晟投资管理有限公司

上海四晟天乐酒店管理有限公司 13 金山项目实景照片

14 上海四晟投资公司、

上海四晟天乐公司名下房产证清单

15 上海四晟投资公司、上海四晟天乐公司4本房产证

16 金山项目租赁情况一览表（“收入报表”）2本

2、各项目铺位数面积整理汇总

注：产权铺位皆为房地局划分铺位，在产证或产证附表中有明确标示。

项目名称 公司 总铺位数 已售 已租 已退 未售 未租 自持率

上海滩商厦 浦顺房产 产权 484 97 / 387 80%

租赁权 704 / 321 383 54%

兴宇酒店 亚兴实业 产权 120

（单层按1铺位计） 87 / 32 65

（含已退32间） 54%

中华商城 兴天实业 租赁 2586 / 1568 1018 39%

义乌商城 四晟投资 租赁 972 / 723 249 26%

四晟天乐 租赁 324 / 236 88 27%

项目名称 所属公司 总面积（产证） 已售面积 已租面积 已退面积 未售面积 未租面积 自持率

上海滩商厦 浦顺房产 产权 29573.44 3831.9 / 25741.54 87%

租赁 4531.8 / 2031.53 2500.27 55%

兴宇酒店 亚兴实业 产权 12394.18 4093.64 / 1552.49 9853.03

（含已退面积） 79%

中华商城 兴天实业 租赁权 33165.88 / 17376.73 15789.15 48%

金山义乌商城 四晟投资 租赁权 18313.83 / 13492.38 4821.45 26%

四晟天乐 租赁权 6476.11 / 4448.42 2027.69 31%

3、上海滩商厦房产真实性证据

上海浦顺房地产有限公司房产证清单

土地性质：国有；使用权

序号 产权人 产证编号 面积（㎡） 房地坐落 附表分割商铺数

1 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字（2006）第003274号 178.61 人民路388号一层14 公司名下1间

2 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字（2006）第000767号 3895.95 人民路388号二层 98

3 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字（2006）第000557号 4484.97 人民路388号三层 55

4 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字（2006）第000066号 4517.66 人民路388号四层 48

5 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字（2005）第008528号 4531.8 人民路388号五层 98

6 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字（2005）第008624号 4531.8 人民路388号六层 61

7 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字（2006）第001867号 7432.65 人民路388号地下一层车位1-69.工具间.仓库.地下二层车位70-119.工具间.仓库 地下部分123间

上海浦顺房地产有限公司共7本产证，合计29573.44㎡，附表共分割（含地下）464个铺位 浦顺销售为2F、3F、5F，合计销售97间，分期退款3间，未退款94间

4、兴宇大酒店房产权证证据

上海亚兴实业有限公司产证清单

土地性质：国有；使用权

出让；土地用途：综合；

使用期限：1999年3月27日至2049年3月26日止。

序号 产权人 产证编号 面积（㎡） 房地坐落 附表分割房间数

1 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第004602号 2253.56 人民路386号8层 无分割

2 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第004604号 2361.34 人民路386号9层 46

3 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第003728号 2361.34 人民路386号10层 46

4 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第001797号 1470.56 人民路386号11层 无分割

5 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第001796号 1469.09 人民路386号12层 无分割

6 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000030号 39.82 人民路386号1301室 无分割

7 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000034号 41.43 人民路386号1302室 无分割

8 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000029号 41.39 人民路386号1303室 无分割

9 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000014号 41.38 人民路386号1304室 无分割

10 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000013号 41.38 人民路386号1305室 无分割

11 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000017号 41.28 人民路386号1306室 无分割

12 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000018号 41.49 人民路386号1307室 无分割

13 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000019号 41.39 人民路386号1308室 无分割

14 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000027号 41.39 人民路386号1309室 无分割

15 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000033号 41.39 人民路386号1310室 无分割

16 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000028号 41.39 人民路386号1311室 无分割

17 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000032号 41.17 人民路386号1312室 无分割

18 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000026号 75.35 人民路386号1313室 无分割

19 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000025号 38.04 人民路386号1314室 无分割

20 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000031号 58.70 人民路386号1315室 无分割

21 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000022号 70.57 人民路386号1316室 无分割

22 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000024号 89.89 人民路386号1317室 无分割

23 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000023号 330.88 人民路386号1318室 无分割

24 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000012号 63.80 人民路386号1319室 无分割

25 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000021号 63.80 人民路386号1320室 无分割

26 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000011号 59.37 人民路386号1321室 无分割

27 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000009号 59.69 人民路386号1322室 无分割

28 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000010号 43.72 人民路386号1323室 无分割

29 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000008号 20.38 人民路386号1324室 无分割

30 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字（2009）第000007号 1009.20 人民路386号14层 无分割

上海亚兴实业共30本产证，合计面积：12394.18㎡， 附表9F、10F合计分割92间房间，其余无分割。

注：亚兴销售为9F、10F、13F，合计销售87间，其中已退32间，分期退款4间，

未退款51间

5、金山义乌小商品城723间商铺租房实况

（中间700多户略，全表见附件）

编号 收入所属年度 日期 客户姓名 铺位号 总价 首期付款收入 分期及按揭收入 已收合计 未收金额

1 2010 2010/10/28 王静蕾 1-317 287,530.00 287,530.00 287,530.00 -

2 2010 2010/10/29 王琼 1-131 330,000.00 170,000.00 24,154 194,154.88 135,845.12

3 2010 2010/10/30 王伟平 1-002 772,800.00 392,800.00 392,800.00 380,000.00

4 2010 2010/10/30 葛贡明 1-025 303,072.00 153,072.00 153,072.00 150,000.00

5 2010 2010/10/30 陈小六 1-103 351,931.00 351,931.00 351,931.00 -

720 2011 2011/11/23 刘叶 4-305 211,800.00 211,800.00 211,800.00 -

721 2011 2011/11/26 刘松金、林文凤 2-097 300,000.00 200,000.00 1,900. 201,900.00 98,100.00

722 2011 2011/11/27 陆黎 4-116 226,000.00 226,000.00 226,000.00 -

723 2011 2011/12/29 陈超伟 2-055 310,000.00 160,000.00 160,000.00 150,000.00

总合计 255,101,712 185,616,712 6,289,929 191,906,641 63,195,070

6、中华城商铺租房实况

（中间1500多户略，全表见附件）

编号 收入所属年度 日期 客户姓名 铺位号 总价 折扣额 应收总价款 定金收入 首期付款收入 分期及按揭收入 已收合计 未收金额

1 2011 2011/10/03 梁正玲 B1A001 400,400.00 8,008.00 392,392.00 5,000.00 197,392.00 7170.98 209,562.98 182,829.02

2 2011 2011/10/03 梁正玲 B1A002 400,400.00 8,008.00 392,392.00 5,000.00 197,392.00 7170.98 209,562.98 182,829.02

3 2011 2011/09/24 杨彩兰 B1A006 379,153.00 50,000.00 329,153.00 20,000 309,153.00 329,153.00 -

4 2011 2011/09/24 杨彩兰 B1A007 409,150.00 50,000.00 359,150.00 20,000 339,150.00 359,150.00 -

5 2011 2011/10/03 叶苗瑛 B1A011 409,150.00 29,150.00 380,000.00 380,000.00 380,000.00 -

1561 2011 2011/12/18 朱志梅 1B010 685,005.00 105,005.00 580,000.00 20,000 270,000.00 290,000.00

1562 2011 2011/12/31 李红莲 5B078 328,545.00 328,545.00 2,000.00 2,000.00

1563 2011 2011/12/25 张银芳 1A019 730,000.00 730,000.00 370,000.00 370,000.00

1564 2011 2011/12/25 夏翔 8B022 310,000.00 310,000.00 310,000.00 310,000.00

1565 2011 2011/12/25 薛卫华 1B094 458,368.00 33,368.00 425,000.00 20,000 405,000.00 425,000.00

1566 2011 2011/12/26 赵萍 8B048 341,136.00 41,136.00 300,000.00 20,000 130,000.00 150,000.00

1567 2011 2011/12/26 单雅娟 3A008 480,000.00 480,000.00 240,000.00 240,000.00

1568 2011 2012/01/05 施蔚娜 B1A029 358,644.00 358,644.00 5,000.00 5,000.00

总合计 622,124,984.00 26,417,575.00 595,707,409.00 36,351,457 433,853,077.00 5,116,187.20 475,320,721.20

（二）合法真实的事先《评估报告》证明了房产的价值近60亿。

2011年期间房产预评估报告，市场价值总计即达54.49亿

(48.4亿加回银行优先抵押部分评估时扣除额6亿多)。

上海沪港房地产估价有限公司出具的《房地产抵押估价报告》（沪港房报［2011］第1650号） 上海市黄浦区人民路386号8至14层办公楼在估价时点2011年8月3日抵押价值为9亿元。(6.6亿加银行抵押部分)

上海沪港房地产估价有限公司出具的《房地产预估价函》（沪港预报2011第1971号） 上海市人民路388号1-6层部分商铺及地下1-2层119个车位在预估价时点2011年8月3日抵押价值为28.2176亿元。(22亿加银行抵押部分)

上海沪港房地产估价有限公司出具的《房地产预估价函》（沪港预报2011第2287号） 静安寺万航渡路838号、858号部分商业房地产及地下车库市场在预估价时点2011年9月7日价值约14亿元。

上海城市房地产估价有限公司出具的《关于上海市金山区朱泾镇金龙新街388号3-4层商业房地产价格初评结果的函》（沪城估（2011）函字第0213号） 金山区朱泾镇金龙新街388号3-4层商业房地产在估价时点2011年1月26日的价值为17480万元。

上海万隆房地产估价有限公司出具的《房地产抵押价值（预估）报告》（沪万房预估字（2011）第196号）。 金山区朱泾镇金龙新街388号1层的一套商业房地产在预估时点2011年11月1日的预估价值为13558万元。

具体评估价值

项目名称 所属公司 产证总面积（平方米） 评估报告面积 评估价格（亿） 备注

上海滩商厦 上海浦顺房地产有限公司 29573 22140.79 28.387 评估价格含地下119车位

兴宇酒店 上海亚兴实业有限公司 12394.18 12394.18 9

中华商城 上海兴天实业有限公司 33165.88 29276.89 14 评估价格及面积不含7层及地下2层

金山义乌小商品城 上海四晟投资管理有限公司 18313.83 18199.59 3.103 评估价格及面积为1、3、4层，不含2层及地下待获得产证部分

上海四晟天乐酒店管理有限公司 6476.11

合计 99923.44 82011.45 54.49（亿）

（三）收取的房款被全部用于支付收购这些股权项下房产的收购承债。这是原有房产变现，根本不是单独的集资款。

李卫星将房地产权利转让所获取的资金，全部用于偿还房地产权利获得时所发生的债务。包括银行贷款本金及利息、老股东期间公司所遗留的民间债务。其中：

浦顺公司项下（上海滩商厦）：归还银行本息7283.1万元、民间借贷2.673亿元，两项合计3.4亿元。

亚兴公司项下（兴宇大酒店）：归还银行本息3,901万元、民间借贷4.716亿元，两项合计5.106亿元。

兴天公司（中华商城的房地产业主）：归还银行本息6,715万元、民间借贷2.002亿元，两项合计2.673亿元。

——以上合计偿还旧债的数额为人民币11.179亿元。

这些债务，都是承债式收购的原企业债务，用受让股权项下的资产变现，去还债，完全合理合法。等于从张三处用一百元买了一篮鸡蛋，卖给李四，向李四收了一百元付给张三。这收的一百元完全合法，怎么成了“非法吸收存款”了？

另外，李卫星将收购到的股权物业，进行合法出租经营，用租金来支付原先的企业老债务，也是完全合法的，也被一审法院认定为非法吸收存款。具体如下：

2011.6金山义乌返租2,570,000元。

2011.12.05至2012.01.15，金山义乌返租9,186,800元，共计891人。

2011.12.30中华商城返租7,033,641元，共计1291人。

2011.12.30上海滩商厦返租2,411,674元，共计308人。

——以上合计返租金额为人民币21,202,115元。

这些合法收取的租金，根本不是什么“非法吸收存款”。全部用于承债收购的老的企业债务。这样的租金不能收，是非法的，难道要他将这么多房产给人白用才是合法的？这是什么逻辑和歪理？

因此，本案被告的四处房产都是合法真实的，销售租赁行为合法并符合全国市场通行做法，合法、有效，并有分割房产证。全部是真实的销售和租赁行为，每一笔收款都是收的销售房款和租赁房款，没有一笔是在吸取资金。从这些铁的事实，即可以证明本案一审公检法的定性完全搞错了。

搞清了这些最为重要的事实，接下来的唯一问题，就是这些房产的权能有没有被限制。这也是一审判决的基点。如果有限制能不能就否定掉有真实房产销售租赁这一基础性事实，能不能理解为是非法吸收存款，我们再来进行下面的深入一层的事实和法律分析。

四、本案不符合非法吸收公众存款罪的基本要件

《刑法》第176条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

非法吸收公众存款，有三个罪名中明示的基本特征。一是“非法”，即没有人民银行批准的资质而在经营金融业务；二是“公众”，即向不特定的多数人，个人30人以上，到单位150人以上；三是“存款”。即必须是冲击了银行的存款安全，吸引到非法钱庄里来，获得资金的目的，是放贷获利。因此，本案相关的，只是“存款”而不是其他资金，更不是货款。厘清什么是“存款”，是区分罪与非罪的关键点。

我国的非法吸收公众存款罪，在刑法条文没有任何改变、立法解释没有变化的情况下，无论从司法解释理论，还是公检法司法实踐，有一个不断扩大犯罪外延，打击扩大化、打击错误、适用法律严重失当的状况。仅从“存款”这个犯罪对象问题上，就有违背立法本意，将吸收“存款”，用司法解释扩大为吸收“资金”，而本案再从吸取“资金”，进一步荒唐地扩大到，收取以物易物有对应物的交易“货款”，也要入罪的程度，完全违背了当初全国人大立法的本意。

非法吸收公众存款罪，是在97新《刑法》之前，1995年6月30日，全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中第一次设立的。当时的立法目的是什么？《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）的说明》中作了明确删述：“‘决定’草案着重打击金融诈骗犯罪，依照中国人民银行法以及正在审议的商业银行法、票据法、保险法等法律草案中规定的应当依法追究刑事责任的犯罪行为，作了具体规定，包括：（一）伪造货币罪，以及走私、出售、购买、运输、持有、使用伪造货币的犯罪；（二）未经批准擅自设立商业银行或者其他金融机构，以及非法吸收或者变相吸收公众存款的犯罪；……”。这个《决定》，对于金融诈骗，规定了金融诈骗罪名，后来97刑法吸取为“集资诈骗罪”；对于破坏银行业存贷秩序，则专门规定了“非法吸收公众存款罪”。

那么，什么是银行业金融秩序？同一年立法的《商业银行法》（1995年）第11条进一步明确规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”而第79条（2003年修改后为第81条）规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”很清楚，其保护的客体是银行的“存款秩序”，不得设立非法金融机构，不得从事非法存贷款业务。这时的法条，针对性非常强，是没有歧义和扩大的。

1997新《刑法》公布，法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定，最高人民法院、最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”因此，国务院的这个行政法规，有刑事法的效力，是明确的最准确的针对性规定。对本罪和变相的本罪，都作了明确规定。从来没有可以将收取买卖交易款、收取房租也可以当成非法吸存罪来定性的。“变相”，也必须是“与吸收公众存款性质相同的活动”，必须是“存款”，而不是“货款”。

因此，非法吸收公众存款罪是指未经人民银行批准，擅自从事资金信贷业务，以将资金贷出营利为目的，擅自吸收公众存款的行为；或者合法设立的金融机构，违反《商业银行法》和相关法律、法规的规定，擅自提高或降低利率，破坏存贷款秩序的行为。行为人不以贷出营利为目的，吸收公众资金用于企业自身合法、真实经营行为的，不构成本罪。这是的犯罪对象是“存款”。没有任何其他的解释。

非法吸收公众存款罪，规定在《刑法》第三章第四节，破坏金融管理秩序罪。侵犯的客体是金融秩序。是指非法设立金融机构、地下钱庄，民间抬会，进行非法金融业务的行为。他既不是合法诈骗罪和商业欺诈性质的犯罪，也不是侵犯他人财产为目的的犯罪。占有财产为目的的，我国专门立了集资诈骗罪，规定在《刑法》第三章第五节，金融诈骗罪。第192条，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，最高刑是死刑。而非吸罪最高只是十年刑期。

因此，审理本罪案件，要严格区分同侵财型的集资诈骗的审查要点的不同。而审判实践中，已经将其扩大化，理解为集资诈骗罪的同型低一档罪名，而没有注意到一个是秩序性犯罪，一个是财产占有性犯罪。往往走向审查有没有诈骗，是不是资不抵债等歧路上去。

最高人民法院2001.l.21《全国法院审理全同犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号)的解释，是同原立法本意一致的。“关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及结存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。”

但是到了十年后的2010年，（法释〔2010〕18号《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，最高人民法院直接将“吸收存款”的概念，扩大为“吸收资金罪”。直接突破了全国人大《刑法》条文的本意。原文是：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。”“（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”这样，“存款”这一严格限定，被司法解释冲破了。不是开设地下钱庄的企业，借入经营资本用于真实经营的，也被大量入罪判刑。

在浙江吴英案、湖南曾成杰案判决后，法院在将经营资金当存款判刑的问题上，受到刑法学界和律师界的广泛质疑和批评。于是干脆再搞出了一个新的司法解释，2014年4月1日，两最一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中，进一步对“特定人”、“间接亲友公众”“宣传放任”作了更严苛的规定。入罪面更广了。本罪已经变成了集资诈骗罪同样的要件的降格版。原保护银行存款秩序的特征越来越淡化了。本案在具体司法环节，更进一步地从“资金”概念，扩大到收取销房款、租房款也算非法吸收存款，把存款的概念完全破坏了。直接导致了定性和定性的错误，将无法入罪的判刑了。

通过以上的基本法理的分析，可以清楚的知道，本案的事实，根本不属于刑法176条的非法吸收存款罪的特征，不能入罪判刑。一审定性完全错了。

五、关于个别房产权能限制能不能视为虚假销售、单方集资问题

一审判决的一个重大误区，是将有实际房产、稍有权能限制，直接视为没有房产的虚假幌子，进行欺诈吸收存款。将两个基础事实和基本性质完全不同的问题，混为一谈。

一审判决的基点，是否定有房产销售、房产租赁的大量铁的事实，以硬凑上“两高”的司法解释，故意回避完全合法的产权销售事实，将完全合法的产权销售，与略有瑕疵的分割租赁，混同为根本没有房产的虚构行为，然后一并认定为犯罪。

最高法院、最高检察院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕第18号，2011年1月4日起施行）第二条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第176条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”

而本案中，两个要点都是真实的。

第一，是“具有房产销售的真实内容”的。

1）所有的13亿房款，都是有真实的房产，真实的合同，真实的发票，真实的交付，真实的做帐。绝大多数房产权利完整，交付没有任何问题。

2）一审判决以偏概全，夸大了权能限制，判成百分之百。

3）只有少部分有银行事先抵押，购房者完全知情，房产处有真实登记，卖房时完全告知，销房时同银行都事先征求了同意。因为只有销售了房产，及时变现，银行才能收回债权，这是银行求之不得的。他只要求卖房款必须归还银行。而在案证据证明李卫星确实是这样做的。一审公诉发问想千方百计否定这一事实，但是证人笔录等大量证据证明了银行的事先知情和同意销售。一审用了大量篇幅，来调查和论证，被告五个公司的个别房产被抵押给银行贷款、可能办不出房产登记和过户，权能受限有瑕疵。以此证明，本案的销售是不存在的，是以销房、租房为幌子，进行的非法集资。这种认定，在我们前面列举的大量实有房产证据、实有买卖合同、实有付房款、实有开卖房发票而不是存款收据面前，已经不值一驳。

4）不论房产能不能过户，权能有没有被限制，都不能否定真实在进行房产销售、租赁的事实。哪怕房产真有抵押暂时过不了户，也无法否定销售房产、租赁房产的基本事实。如果不能过户，也只是民事纠纷的范畴，根本不能把房产“虚无”化。本案要审查的焦点，不是销房是不是合法，能不能过户；而是审查有没有房产，是不是真正在进行房产的交易和租赁。不能过户，是合同诈骗、民事买卖合同纠纷中，法庭要审查的对象，不是本案非法吸收存款案，要审查的对象。

第二，是以房产销售为主要目的的。

李卫星是承债式收购物业房产，把房产卖出变现，不但是他真实的目的，而且是他的唯一目的。只有变现，他才能把继续的十多亿银行贷款和民间高利贷还清。他如果不想卖房，那么检察院、法院还能找出他的其他目的吗？这些公司以前死掉，没有办法维持经营，就是因为资产沉淀，没有现金流，最后债务缠身难以为继。承债收购旧楼盘，唯一的解困和获利空间就是盘活资产销售变现。检察院和一审法院如此不顾事实进行认定，不是太不懂企业经营，就是想故意陷人入罪。

五家涉案公司，全部都是“以房产销售为主要目的”，无论出售还是包租返租，都是合法的经营行为。

因此，针对最高法院的这个司法解释，本案恰恰属于无罪的排除入罪的对象，而不是犯罪对象。一审引用最高法院这一司法解释，理解适用判刑，是完全曲解了这两个要点，也完全无视了客观真相和查明的证据。是一个没有办法见阳光、让社会大众评说的理由。因为这么多房产、这么多销房合同都是客观存在在那边，3300多购房户和租赁户心里最清楚。一审判决对事实的理解完全错误。

六、关于回租固定回报的牵强附会问题

一审判决采信公诉人的概念，认定“每年支付6%至10%不等的固定回报”。以此来吻合“吸存赚息”的表面一致。这一认定，一是同鉴定证据直接不符事实错误，二是机械理解回报率认识错误。

根据一审控方证据上海公信中南会计所的《司法鉴定意见书》，原文中对每一处房产回租的回报结论都是“承诺支付投资人回报，含6-10%的年固定回报以及根据经营收益计算的不固定回报”。每一个回租经营者，都有不固定回报的书面约定。这是清楚的委托租赁经营特征，而不是存款特征。（鉴定书P29、30、31页）

还有一个重要事实是，《委托经营合同》还约定了一定期限后将根据彼时的实际租金，委托人和受托的五家被告公司按比例分享租金收益。从2011年下半年静安区的“中华商城”商业房产涉及的所有租赁或销售合同，体现的都是“租金”概念，明确是租赁经营的收益，根本不是存款固定利息。

五家被告公司与客户都约定了自愿选择返租，还是自己经营，自愿选择不回购，还是选择性回购；被告公司因客户无力更好经营，受其委托统一经营管理其商铺，约定10年内每年支付6-10%的经营租金回报，到第10年最高也不超过10%，远低法律允许的民间借贷可在4倍银行贷款利率内。根本没有用高息揽储，吸引投资，而是真实的房产收益。返租的租金并不高，客观上五家被告公司和上诉人完全可以定期返租。因此，上诉人不存在高息揽存的情形，并不符合非法吸收公众存款罪中最重要的“扰乱金融秩序”的要件。

另外，恳请二审法院特别注意的是，被告公司开始运行的项目之所以用百分比计算租金收益，主要是因为金额巨大而方便计算。而不是利息计算。而这个营销房产方案，是承销公司设计的，并不是李卫星。而承销公司根本没有侦查、没有起诉为犯罪。其实所有的经营收款，都是承销公司策划帮助和具体实施进行的。承销公司设计的方法不犯罪，委托他卖房的怎么犯罪了？

本案很多合同都约定了回购选择权。这是有房产实际经营的铁的事实证据。没有一个非吸案还是物业可以退回的。一审法院认定，涉案商铺和办公楼“又始终被五家被告单位及李卫星实际占有和支配，使用权也没有发生转移”。这完全是强行无视事实的认定，是错误的。被告公司只是受托经营管理。业主委托被告公司经营的期限远低于业主获得的产权或者使用权期限，而且中间还可以选择中止委托，自行收回。被告公司只是受托代为经营管理，在委托合同约定期限内承担经营管理人的角色，产权或者使用权，主动权，始终牢牢掌握在委托人业主手里。

对于这种有回购选择权约定的，是清楚的有物业的买卖，而不是单纯吸收资金。不属于非法吸收公众存款。这与强制性回购约定，是有本质区别的。所谓“强制性回购”，是指合同事先约定出卖人在一定的期限内或者满足一定的条件后将房产回购。当期限届满或者条件符合后，买受人必须按约将房产转让给出卖人，且转让的价款已事先约定。具体而言，即在履约前期，出卖人将房产卖给买受人，一次性回笼资金，并约定定期返租，后期再将房产回购。此种约定“名为买房、实为借贷”，通过“买房”的契机一次性回笼房款，以“定期付租”为表象归还利息，最终通过订立合同时就约定的“强制性回购”来实现还贷。这种做法涉嫌借用合法经营的形式吸收资金，不以房产销售为主要目的，才涉嫌非法集资。但本案显然不属于此种情形。

七、关于一审判决的事实认定错误

下面，我们再来看一审具体认定事实的错误。

事实是认定行为性质的基础。是不是构成非法吸收公众存款犯罪，不能根据后果来客观归罪，而应当从客观已经发生的事实和起因、情节出发，再根据事实来分析行为特征，确定性质。

非法吸收存款罪的基本特征，是融资单务行为，是单向吸收，还款。不是买卖合同的双务行为。侵犯客体是金融秩序。不是财产权。保护财产权我国有另外的罪名规制融资诈骗行为。因此，审查是不是经营，是不是双务合同交易，是不是有真实的以物易物的货物交易，是区分是不是非吸犯罪最重要的基本分析方法。最高法院的解释，也将是不是有真实交易，作为重要的罪与非罪的区别特征。那么，李卫星在做的，是单纯的融资集资，还是真实的销售房产呢？这不能从要定他罪出发，来倒推认定，而是要从事实出发，来分析他有没有犯罪。

（一）涉案房产及销售活动均是真实存在的。一审法院已经查明，李卫星所有的房产买卖、转让和租赁等合同，都是有真实房产的，是客观真实和合法的。都是围绕实实在在的房产进行操作。涉案房产没有一宗是虚构的。房产都已开发完成。都已经交付使用。被告公司手上有可供销售、租赁的房地产，且也有房产销售、经营的资格和资质，也有销售和租赁的具体行为。这些可以审查每一份合同证据，都可以找到对应的房产。有的是房产使用权，有的租赁权。“售后包租”和“约定回购”，涉及的房产也没有一个不是真实的。

（二）房产产权都能够依法转移。一审判决为了将李入罪，无法否定房产真实的事实，就硬说他的房产都是不能过户的。以此变相认定为没有房产的融资。其实不管能不能过户，只要有房产，就是“买卖合同”的性质，不能过户也只是民事合同违约问题，根本不能否定刑事犯罪构成中的这一排除性要素。

同时，即使按法院这种观点，客观事实上也是不相符的。这些房产是能够权利交付的。一审判决说：“五家被告单位及李卫星实际出售的商铺和办公楼因系违法分割或被抵押，不仅不能办理转移登记……”这是错误的。事实上，涉案房产虽然被分割，但依然可以办理“转移登记”。被告公司已经经过初始登记，取得了商品房的《房屋所有权证》（俗称“大产证”）。只要购房者与被告公司一起申请房屋权属转移登记，就可以申办个人的《房屋所有权证》（俗称“小产证”）。有了“大产证”就能办出很多个“小产证”，这是房地产常识。很多的联建楼盘和单位建设的楼盘，这样分拆产权证的事例大量存在。法院的这种认定既违背客观事实，又主观臆断。案发前，被告公司已经着手开展为购房者进行过户的准备工作。所售房产部分，都有一一对应的房产证号，这些编号在“大产证”上均有载明。这些权利已经客观存在。不是法院“认为”一下，就能够否定得了的。因此，一审法院对此节事实没有查清，认定事实严重错误。

（三）售后返租中，五家被告公司作为承租方，全部具备履约能力。

相关证据显示，案发时五家被告公司或上诉人有很强的履约能力，足以保障与客户签订的《委托统一经营管理合同》等合同得到及时履行，按时付租。这种履行能力体现在多方面：如，五家被告公司注册资本均很大；如没有出现经营状况严重恶化的情形；2011年，五家被告公司名下的大部分资产经权威资产评估机构评估，评估总价合计近60亿元，也证明其完全有履约能力。

客观上，从上诉人受让被告公司以来，并未拖欠支付银行正常的本息，也未违约不支付业主委托经营的租金回报。相反，被告公司对外高息负债大规模下降，企业经营状况明显改善，银行等金融机构信心不断增强，股权战略合作伙伴兴趣不断加深，被告公司正处于由上诉人受让前萎靡不振到开始良性向好转变的过程中。而且，近年，上海的房地产价值还处于上升通道。在中国经济每年7%的增长率的大背景下，伴随着通货膨胀，上海商业地产的租金收益也在逐年攀升。

（四）一审判决认定被告公司只有“少部分”产权，认定事实错误。

一审判决第5页倒数第5行认定“除少部分商铺和办公楼已获得产权外”，第12页倒数第1行认定“少部分有产权的小商铺和办公楼”。此两处对被告公司项目基本情况的描述与事实严重不符。

1、上海滩商厦2、3、4、5楼的商铺及8-14楼的办公楼，被告浦顺公司和亚兴公司均拥有房地产权证，每个楼层有近百个独立合法的房产证，最小合法产证面积仅7平方米。未切割，销售方式均为正规网售。

2、被告公司对外租赁的金山义乌小商品市场3、4楼，被告四晟投资和四晟酒店均拥有房地产权证，且对外租赁的所有房屋内部装修全部完成。

3、被告公司对外租赁的中华商城，被告兴天公司拥有房地产权证；对外租赁的上海滩商厦第4层第6层，被告浦顺公司对其拥有房地产权证。上述的上海滩商厦第4层已在正常经营中，上海滩商厦第6层和中华商城这两处的租赁场地在案发前装修还没有结束，但已在规划、设计中，房屋均处在合法的待租状态。

（五）一审判决认定“五家被告单位及李卫星实际出售的商铺和办公楼系违法分割或被抵押”，认定事实错误。

1、经辩护人统计，一审判决共有6处称涉案房产系“分割”的错误描述，列举如下：

（1）第3页倒数第5行：“分割销售商铺…产权…”

（2）第5页倒数第3行：“擅自将其余房产分割成小商铺，…出售商铺…”

（3）第6页倒数第2行：“擅自将相关房产分割成小商铺，连同少部分有产权的小商铺…以出售该商铺…”

（4）第9页正数第9行：“将整个楼层分割成小商铺后对外出售产权”

（5）第12页正数第6行：“擅自分割商铺并分开宣传和出售”

（6）第13页正数第6行：“…出售的商铺和办公楼因系违法分割…”

事实上，被告单位所有出售的商铺都是在官方网站签定网E售房合同，向所有客户公开的。并且都有与之一一对应的合法的独立的由上海房地局依法颁发的合法房产证。一审判决6次反复错误地对有产权房产的销售行为，说成无产权自行分割，严重违背事实，和在案证据，误导性极强。涉案的产权房，没有一套是分割的。如一审控方证据中的一份《上海市房地产登记证明》就证明，上海浦顺房地产有限公司位于人民路388号的房产在办理抵押时，产证附表中有抵押清单，每一个套都是有独立产证编号的，根本不是被告单位和上诉人进行的人为分割。

2、“分割”商铺或写字楼销售和出租不违法。没有法律明文规定，“分割”销售或者出租，商铺或写字楼的行为，就是虚假的，是非法吸收公众存款。行政文件限制，根本没有刑事法的解释效力。

（1）这是全国商业房产销售中的普遍做法，对于违规的以长租形式出让，或者分割出租，法院在大量民事判决中，保护这种物权的收益，哪怕合同无效，租金也是保护的。

（2）在私权领域，法不禁止皆自由，是常识。根据《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第四十二条规定，只有“（五）分割拆零销售商品住宅的”，才是违法行为。前《办法》第四十五条规定，“本办法所称分割拆零销售，是指房地产开发企业以将成套的商品住宅分割为数部分分别出售给买受人的方式销售商品住宅的行为。”也即，法律只是规定住宅商品房不得分割拆零，并不禁止“商铺和办公楼”的分割。

（3）当初分割主要原因是原开发商规划设计存在缺陷和瑕疵，为了更好展开租赁经营活动，上诉人才不得已对原整个层面的场地进行重新规划和装修，分散对外出租并随后进行包租。

（4）相关项目在转手至被告公司之前就存在“分割”，从未受到政府的行政处罚。如：“金山义务小商品城”之前叫“天巢家居广场”，三、四层都上百家商铺，证照齐全，均通过工商、消防验收，从未受到处罚；再如黄浦区的“上海滩商厦”，相关房地主管部门早已将商铺的面积和铺位号以附表的形式，附在大产证后面作为附页。根据规定，只要在附表上标注过的铺位，都可以向房地主管部门申请，从大产证上分离出来，单独设立新的产权证。根本不存在违法分割的问题。

3、关于部门批准条件，没有刑事法的效力。一审判决第12页第5行认定，“在未经有关部门批准……擅自分割商铺并公开宣传和出售，大量吸收公众资金”。所谓“未经有关部门批准”在第5页第4行也出现过一次，实质上是一审法院对《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）第一条第（一）款“未经有关部门依法批准……”的生搬硬套、牵强认识。

（1）被告单位所有销售和出租的房产，都有政府相关部门依法颁发的与之对应的合法房产证。

（2）被告单位的销售或租赁行为都是在合法经营范围内，被告公司所有经营行为都取得了合法的证件执照，相关部门依法审批并颁发了证件照，六证一卡最起码包括6个政府部门（合法证照有自有房产买卖、租赁、物业管理等营业范围）。

（3）被告单位对外销售房产由权威房产中介机构中原地产全权代理，确保房产交易过程依法审批，合法合规。

（4）所有房产销售在上海房地局官方指定网站签订网上房屋销售合同，并网上备案。

（5）每次的租赁或销售行为，都开具税务部门依法核准颁发的正规税务发票。

（6）案发之前被告单位也未受到行政处罚，接到有关部分的整改通知。这至多是一般性违规。一审法院说“未经有关部门批准”，请问未经哪个部门批准？银监部门么？本案中上诉人及各被告单位根本没有“吸收”资金，自然也无需银监部门批准。

（六）一审认定涉案房产“使用权也未发生转移”，认定事实错误。

事实上，房产的使用权在签订租赁合同时就已经转移给客户了。只是客户因考虑到自身不擅长经营，才将涉案房产交给被告公司统一管理。一审判决认为，使用权始终在被告公司手上未发生转移，没有法律和事实依据。业主委托经营的期限远低于业主获得的产权或者使用权期限，被告公司只是受托代为经营管理，在委托合同约定期限内承担经营管理人的角色，产权或者使用权始终牢牢掌握在委托人业主的手里。受托经营管理权，不等于使用权。一审判决偷换概念。

（七）一审判决认定涉案房产“不能办理产证转移登记，无法确定对应的产权”，认定事实错误。

一审故意回避四家被告公司，对拥有完全合法的产权房产的销售，将完全合法的产权销售与略有瑕疵的分割租赁混同后，一并认定为犯罪。本案中，涉案房产的销售是通过权威房产中介中原房产进行网上签订并备案，产权可以一一对应。涉案房产大部分是可以办理产权转移登记的，可以确定对应产权。关于这一点，其他被告单位的辩护人会详细阐述。

（八）一审判决认定上诉人及五家被告公司“向不特定的公众融资，以支付所欠收购股权和房产的债务”，认定事实错误。

1、五家被告公司收取的是商铺的售房款和租赁费，而非公众存款，不是“公共融资”，不是集资款。经营所得主要投入公司经营，也未贷款给他人。既没有非法吸收公众存款的活动，也没有违法开展金融业务的行为。

2、上诉人采用承担债务的方式收购了被告公司股权和资产，收购股权和房产的对价实际就是被告公司本身的对外负债。上诉人将销售和租赁形成的合法收入，用于归还被告公司原先遗留的对外负债，降低受让前原债权人在被告公司房产上的设定的抵押权利负担，便于受让后买卖商铺的过户，理所应当，不仅不应受到指责质疑，反而应该得到肯定。事实上，上诉人受让被告公司后，主导偿付的被告公司原先遗留的对外债务，和受让被告公司后经营成本的投入总和，远大于被告公司获得的销售和租赁收入。该收入的用途，只能证明上诉人不仅不存在主观恶意，且客观上证明上诉人是个诚实守信、守法经营，具有强烈事业心和负责任的企业家。

3、被告公司收取售房款和租赁费，支付的原公司的负债，不是“所欠收购股权和房产的债务”。公司收购股权，早在收购环节公司过户后就结束了，无需再支付股权转让费。

因此，一审法院对于被告公司合法收入的用途认定，事实不清。

（九）一审判决认定上诉人对涉案项目只“投入少量资金”，认识事实错误。

一审判决认为，李是空手套白狼，是用少量资金在空转。对于承债形式收购，盘活资产是主要运作方式，不可能用同等资金去还原有的所有企业债务。只有通过变现存量资产。

一审判决第12页称，五家被告单位和上诉人李卫星是在“投入少量资金”的情况下收购“金山义务小商品城”房产和“上海滩商厦”、“中华商城”相关房产原权利人的股权的。

在辩护人假定公信中南会计师事务所的《司法鉴定意见书》司法审计的数据真实有效的前提下，不妨来看看该《司法鉴定意见书》的数据。该司法鉴定意见书在第31页称，“涉案账户资金流入合计1,958,982,875.52元”。一审法院认定五家被告单位和上诉人“变相吸收存款”13亿余元。假设这个金额准确，则五家被告单位和上诉人实际投入的资金约为6.58亿余元。这都是李卫星在经营中先后投人的资金。一审对这一数据认定错误,只认定自有资金很少，是根据被告人第一步的投入资金的说法采信的。应当以实际投入的审计鉴定为准。请问6.58亿，是“少量资金”么？对于盘活资产的收购，这6.5亿，比例已经非常大。能说是少量资金吗?如果这个是少量资金，以此类推，那被告单位和李卫星吸存12亿，也就是非吸了两个“少量资金”，非吸少量资金怎么会构成犯罪？还要处9年徒刑？一审法院显然采取了双重标准法。

上述九个方面，结合前面已经已经说到的物权证书和购销租赁合同，一审认定的基本事实不但不清，而且根本性错误。构成发回重审条件。只有发回重审才能查清。

八、一审判决证据严重不足评析采信观点错误

一审错判的原因，除了事实认定错误，主要还在于无视证据证明的真相，进行了违背常识和真相的错误认定。

本案上诉人及五家被告公司，取得的款项，根本不具有存款的特征。上诉人及被告公司与客户签订的房屋买卖合同、使用权转让合同、长期租赁合同。前者承诺给客户的是店铺的房产权或使用权，而不是将来的还款货币。五家被告公司支付给业主的租金收益，是因为根据业主委托经营管理的合同，受托经营其物业，按照等价有偿的原则，理应支付给委托人的受托经营回报，而非利息回报。又因上诉人及被告公司有相关的房产所有权，具备房产交易的客观条件。这些都有大量数十卷的书证在案。而没有任何相反的可以定非吸罪的证据。构成非法吸收社会公众存款的证据，严重不足。

一审法院在一审判决第9页（三）“证明五家被告单位向社会公众非法吸收资金的证据”，罗列了7组证据。首先，这些证据内容不能证明五家被告单位向社会公众非法吸收资金，完全是生搬硬套。其次，这些证据不能达到刑事诉讼法规定的“确实、充分”的标准，互相矛盾、疑点重重，不能采信为判决依据，请二审审查纠正。

现依据一审判决罗列的顺序，依次发表如下异议意见：

1、证人杨益方、于波、潘丽萍、方吴斌、陆丽娜、张勇等的证言，证明房产分割有权证依据，说违法分割，同事实真相不符，直接被客观书证否定。

一审法院认定这些证人证言证明上诉人“将整个楼层分割成小商铺后对外销售产权或使用权”，与事实不符。事实上，涉案房产的“大产证”有附表，分割是房地局进行的，如：一审控方证据中的《上海市房地产登记证明》，房地产权利人上海浦顺房地产有限公司，抵押权人建行上海宝钢宝山支行。这些涉案商铺的产权在上诉人公司接手前就已经划分好。至少说，涉案产权房产被被告单位人为分割，是罔顾事实的。

2、关于中原物业公司沈增泉、诸悦、张亮等人的证言和有关《销售代理合同》、《商品房销售代理合同》及电子汇款单、销售明细等书证。恰能证明销售房产的真实性，不是吸收存款。是无罪证据。

中原物业公司作为被告单位的委托的中介公司，代为销售房产是事实。但这根本不能证明上诉人和被告单位进行非法吸收资金。

一审判决认定，被告单位与中原物业公司签订了代理合同，建立了委托代理关系。如果不是中原物业公司的专业身份和背景，使得上诉人相信其制定的营销策划方案可行，通过其庞大的销售网络和销售能力，大力宣传和促销，被告单位也不会在短时间内，形成如此巨大规模的销售收入。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条【关于共同犯罪的处理问题】规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。……”本案中，中原物业公司作为被告单位的代理商收取代理费，如果上诉人及被告单位涉嫌犯罪，则中原物业公司的销售行为也必然应认定为“参与吸纳公众存款行为”而列为本案共犯，立案侦查并起诉。另外，按照前述《意见》第五条【关于涉案财物的追缴和处置问题】规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”如果按照一审法院定罪逻辑，中原物业公司收取的“顾问和佣金等费用”属于违法所得。可事实上，截止目前中原物业公司及相关责任人员未受到任何处罚，顾问费和佣金也未追缴。另外，参与销售的房产中介公司不仅有中原地产，还有德佑、汉宇、21世纪等，但都没有被追缴、被追究法律责任。

总之，中原物业公司和被告单位的行为，应一共进行法律评价。当中原物业公司不作犯罪处理时，上诉人和三家被告单位也不应作为犯罪处理，否则就是“选择性执法”，严重影响执法的统一性和司法公正性。如果被告单位作为犯罪处理，中原物业公司也应作为同案被告人（而非证人身份）评价，否则无法查清本案全部事实真相。

3、徐东明、蔚薇、汤晖及孙建林的证言，证明了事先同意过抵押房产先进行销售，是知情的。有没有同意过，也都能证明有房产销售的事实，恰证明不是单纯的吸存行为。恰恰是无罪证据。

一审判决第10页，采信银行工作人员徐东明、蔚薇、汤晖及证人孙建林的证言，认定他们所在银行或个人作为“上海滩商厦”和“中华商城”的抵押权人均不知道被告单位销售上述抵押房产。这也是不符合事实的。

一审控方侦查证据卷第48卷徐东明的《询问笔录》显示：当侦查人员问：“浦顺公司准备将上海滩商厦里的商铺的产权对外销售的时候，有没有将这一情况告知抵押权人建行宝山宝钢支行？”徐东明回答，“浦顺公司准备销售已经抵押给建行宝山宝钢支行的商铺的时候，李卫星曾出面跟我行谈过。我行已是同意的。”同时，徐东明称形成了一个框架式的口头约定。其证实，“我们（注：建行与浦顺公司）约定，所有的销售款都应该进我们的监管账户，当销售产权的数量达到一定数量的时候，浦顺公司应该按照已售商铺占抵押商铺的比例，先偿还这部分的比例的贷款，然后由我行撤销抵押，然后办理过户。”换言之，建行方面曾经口头同意“分布还款，分批撤消抵押，分批过户”的销售方案，建行作为抵押权人是事先是知道被告单位销售上海滩商厦的抵押房产的。

徐还在同次《询问笔录》中确认：2011年4、5月期间，就浦顺房地产出售有抵押权的房产事宜，建行宝山宝钢支行代表徐东明、副行长曹明、业务经理王刀为与浦顺房地产公司代表李卫星面谈过两次。而这一点，也得到了上诉人李卫星的确认。

事实上，建行作为抵押权人完全知晓并同意被告单位对外开展销售“上海滩商厦”和“中华商城”。尤其是，在2013年3月7日当日上诉人被抓之前，上诉人李卫星还和建设银行宝山宝钢支行行长达成初步意向，约定由建行宝山宝钢支行为浦顺公司追加提供5个亿的贷款。如建行宝钢宝山支行不明知，又如何还同意新增贷款？

总之，一审判决书中所谓“抵押权人均不知道被告单位销售上述抵押房产”，是严重背离事实和徐东明的证人证言的。鉴于徐冬明的证言的重要性，辩护人已在庭前会议上申请徐东明出庭作证。

4、证人苏蓉、薛祥、雷敏的证言，一审系曲解，证人自己已经说明澄清。已经有自书证言提交二审法庭。可以证明没有欺诈，是真实的租赁房产。

一审判决第10页称，“涉案社会公众苏蓉、薛祥、雷敏等人的陈述和……等证据分别证实：苏蓉、薛祥、雷敏等人于2010年10月起，通过广告宣传、房产中介推荐等渠道得知被告单位销售“金山义务小商品城”“上海滩商厦”和“中华商城”的相关商品，且通过被告单位包租返租等形式每年可获得6%至10%不等的回报，期满后还可选择回购或继续由被告单位经营，于是，分别于相关被告单位签订了转让和委托经营合同，并以刷卡或现金等方式支付资金。”但二审上诉期间，上诉人家属向辩护人提供了苏蓉、薛祥、雷敏三人的书面证言：

（1）苏蓉在2013年11月27日的《澄清声明》中称：“本人苏蓉，并不认识李卫星为何人，处于对商铺的关注，通过房产中介购买了金山义务小商品城商铺二个，委托四晟公司统一经营管理，由此向四晟公司收取返租款是天经地义的事情。我与涉案公司签订的租赁委托经营管理的合同，符合《合同法》意思自治的原则，是正当的、典型的商业行为。本人不接受有背（悖）于我的本意的“李卫星非法吸收公众存款”的说法。使用POS机刷卡是真，一定要说这是存款是在陷害于人，玩文字游戏，造假。”

（2）薛祥在2013年12月28日的《澄清声明》中称：“本人并不认识李卫星为何人，出于对商铺的关注，通过中原房产购买了上海滩商厦产权商铺一个。我与涉案公司签订了房屋房屋买卖合同，符合《合同法》意思自治的原则，是正当的典型的商业行为。本人不接受有背于我本意的“李卫星非法吸收公众存款”的说法。”

（3）雷敏在2013年12月20日的《情况说明》中称：“关于非法吸收公众存款的说法，本人从来没有有过此致观点。本人购买中华商城租赁权完全为了租赁商铺的商业行为。”

上述三人的最新证言直接推翻了一审判决对其询问笔录的曲解。

5、四晟投资公司财务经理阮怡晶的证言，及查获的有关电脑系统资料等证据，完全是无罪证据

该组证据体现一审判决有两点内在矛盾：

（1）一审判决采信阮怡晶的证言，认定五家被告单位主要从事三个商铺和办公楼的销售活动。“五家被告单位”自然包括四晟投资公司。四晟投资公司成立于2010年6月；而认定的上诉人的犯罪时间是“2010年9月起”。换言之，一审判决该段论述暗含的意思之一是，四晟投资公司自成立之始就是以实施犯罪为主要活动。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条明确规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”因此，如按照一审判决该处的逻辑，应仅判决上诉人构成本罪，而对四晟投资不以单位犯罪论。事实上，一审判决最后认定四晟投资构成单位犯罪。因此，一审判决明显自相矛盾。

（2）一审判决既然据此对“五家被告单位主要从事”“商铺和办公楼销售活动”这一客观事实进行了认定，又在一审判决第13页援引最高院的司法解释认定五家被告单位“不以房产销售为主要目的”，这不是自打巴掌吗？这是一审判决内在逻辑的重大错误和矛盾，请二审法院予以重视。简单说，一审判决用一组无罪证据指鹿为马，论证五家被告单位及李卫星有罪。

6、关于上海市公安局的《扣押物品、文件清单》，上海市公安局物证鉴定中心的《鉴定书》和有关明细表、统计表等证据。

上诉人的电脑中有《金山项目返租汇总表》、《上海滩使用权返租核对最终版》和《中华城返租统计表》等涉案资料，也不能证明上诉人及被告单位非法吸收资金。这些都是有物业房产可以进行销售和租赁的铁证。全部是无罪证据。

首先，前面已经详细论证，本案中的被告单位和上诉人有房产销售的真实内容，以房产销售为主要目的，这种“返租”不能认定为非法吸收资金。一审法院仅沿袭一审公诉机关的观点，盯着统计表、汇总表的名称中的“返租”字眼，孤立、分割地套用最高院的司法解释，是指鹿为马，适用法律错误。

其次，2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。因此，我国法律是承认售后返祖的存在的，只是规定售后返祖必须是已竣工的工程。本案中的商铺和办公楼都是已竣工的，显然不在此限。

另外，被告单位曾经根据合同约定，认真的履行了合同义务，租赁了客户商铺后认真的按约给付了租金，经查证没有发现有返还利息的财务凭证和行为，只有返租的财务凭证和行为。五家被告单位经营行为合法、正当、有序。

7、公信中南会计师事务所的《司法鉴定意见书》，先入为主，超委托范围鉴定，进行法律性质评判，不能作为有效证据采信。一审对明确不固定回报问题，还进行了错误片面理解。二审全部不能采信。

（1）不客观、不中立、不实事求是鉴定。该鉴定意见书是本案一审的核心证据，其并未给出的认定上诉人非法吸收存款的确定性意见，也未称“吸收资金”。但一审判决第11页却径行偷换概念称，“其中，四晟投资公司、四晟天乐公司向1100余人吸收资金计2.6亿余元，浦顺房产公司、亚兴实业公司向700余人吸收资金计5.8亿余元，兴天实业公司向1500余人吸收资金计4.7亿余元”。被告单位是收取售房款和租赁款，根本不是“吸收资金”。将购房款租房款，违背大量亲眼看到的合同、发票、账册，违背职业道德说成是“吸收资金”，完全丧失了鉴定的客观性和科学性原则。

（2）该鉴定意见书超范围鉴定帮助法律定性。《司法鉴定意见书》还画蛇添足地称：“五家被告单位均没有取得金融机构许可证”，“不具备吸收公众存款的资质”，为公安机关欲加之罪提供依据。卖房子的公司，要什么金融许可证？五家被告单位从来没有过吸收过公众存款，也从未打算吸收公众存款，自然无需办理金融机构许可证。这根本不属于侦查机关委托鉴定的范围。超范围鉴定，是鉴定程序违法的一种。其实质上是以鉴定意见回答法律定性问题，配合侦查机关的错误定性，“没有非法吸收存款的资质却吸收公众存款”。司法会计人员在司法会计鉴定中，只能就财务会计事实问题发表专业意见，而不能下法律定性的结论。根据《司法鉴定程序通则》第四条规定，“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。”而该份审计报告，严重违反上述司法鉴定的原则。因此，二审法院应当认定其无效，而不予采信。

九、一审判决适用法律严重错误

辩护人认为，上诉人李卫星不符合非法吸收公众存款的构成中的客体要件、客观要件和主观要件。分别向法庭辨析如下：

一、主观要件方面，上诉人主观上并无明显吸收公众存款的犯罪故意。

上诉人采用的包租返租、约定回购的，销售、租赁、统一管理经营的商业模式，并非他们首创。所有经营收入全部用于公司经营，该商业模式的目的在于创新商业活动、繁荣市场经济、盘活闲置的存量资产、提升社会资源的利用率、创造新的社会财富和就业岗位。一审判决据以判定有罪的证据已证明上诉人控告的五公司的房产是真实存在的。上诉人控制的诸公司对外租赁、销售的均为真实的商铺，这些商铺无论从所有权和还是使用权上看，均为客观存在，产权清晰，与最高法司法解释中认定“非吸”行为的情形之“不以房产销售为主要目的”明显不同。因此，上诉人完全不具有非法吸收公众存款犯罪分子的主观恶性。

二、客观要件方面，李卫星的行为不具备非法吸收公众存款的四大要素。

非法吸收公众存款罪是一个破坏金融管理秩序的犯罪，它的构成必须同时具备“非法性、公开性、利诱性和社会性”等四要素，换言之，非法吸收公众存款罪危害性为的刑事违法性集中体现在这“四性”上。上诉人李卫星不具备非法吸收公众存款罪的这四个特性：

1、非法性。非法性特征，是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营形式吸收资金两种。非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，因此，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以此对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。只有实质上实施了向社会公众融资、吸收存款的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资所要求的非法性。而本案被告单位名下的商铺销售及租赁都是真实客观的商业经营行为，所有权利义务都是基于合同约定。13亿元是买卖合同和租赁合同的对价，并非吸收或变相吸收公众存款。因此，一审法院认定李卫星的行为“违反国家金融管理法律禁止非金融机构向社会公众揽储吸存的规定”，纯属是将一个正当的商业经营行为与一个金融法律规定错误地套用在一起，从而完成了对上诉人非法吸收公众存款行为非法性的认定。

2、公开性。公开性特征，是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。一审判决认定李卫星通过广告、网络、电话、现场咨询和房产中介等途径向社会公开宣传并大规模地向不特定的社会公众融资。需要说明的是，网络时代，任何商品的销售及产品服务离不开向社会的公开宣传。因此，公开性特征一定要和其他三个特征同时具备，才能正确判断是否属非法吸收公众存款，否则，必犯断章取义、以偏概全的错误。作为一种商业经营模式，李卫星向社会公开宣传其房产投资价值并没有违反法律一说，毕竟三处房产（金山义乌小商品城、上海滩商厦和中华商城）是真实的，也就不存在虚假宣传。

3、利诱性。利诱性特征，是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付汇报。本案中的三处房产无论是售后包租、约定回购，还是租后包租，回报（租金）都是双方合意的结果，且真实、合理，并非高息揽储，没有破坏国家的金融管理秩序。再者，从双方签署的合同条款来看，既有收益递增性条款（年租金约定从6%递增到10%的条款在双方签署的合同中都有），也有收益按比例分享的条款（如委托经营管理合同中约定一定期限后将根据当时的实际租金，委托人和受托的五家公司按比例分享租金）。所有这些都集中体现了一审法院认定李卫星“提供与国家金融机构保本付息、固定回报、不担风险的揽储条件相同的待遇”罔顾法律与事实，混淆视听，妄下论断。

另外，特别提醒法庭注意的是，任何生产经营、商品交易活动都向社会公开出售商品获取资金，购买者支付价款即可获得商品或者服务作为对价，合同法、产品质量法以及消费者权益保护法对此即可提供充分保护。李卫星的商业经营行为亦不例外，出售或租赁的是真实的房产，对方交付的是房产转让款或租金，两者进行的交易行为公平、合法，理应得到保护，但融投资行为则不同，资金提供者以获取未来收益为目的，并无实质意义的商品或者服务作为对价，因此，辩护人认为对利诱性的理解应关键抓住两点：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。显然依据本案的事实，李卫星的行为并无利诱性特征。

4、社会性。社会性特征，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本案一审判决认定李卫星“出于融资需要公开吸收不特定社会公众的资金”，但事实是，一审判决认定的所谓非法向社会公众变相吸收存款13亿余元的实质是合同交易金额，它们都来自房屋销售或租赁合同的当事人，所有交易真实有效，具体而明确，是典型的民商事行为，换句话说，李卫星和所有的房产受让人或承租人是平等民事主体，是交易合同的双方当事人，意思自治，等价有偿，他们完全有别于融资行为中的不特定公众。因此，不能将李卫星商铺销售或租赁的交易对象认定为非法吸收公众存款中的社会不特定对象。

由此，辩护人认为，李卫星的行为是典型的民商事行为，其行为实质并非刑事违法。但遗憾的是，一审法院引用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定认定李卫星的行为违反国家金融管理法律的规定，未经有关部门依法批准，不以房产销售为主要目的，而以返本销售、售后包租、约定回购等方式，通过向社会公开宣传，向不特定对象非法吸收资金，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。我们认为，以事实为依据，是适用法律的前提，一审法院显然是罔顾事实、错误地适用法律。

三、客体要件方面，李卫星的行为并未侵害国家金融管理秩序。

从刑法中危害行为侵害的法益考量，李卫星的行为并没有侵害国家金融管理秩序，换句话说，李卫星的行为不构成非法吸收公众存款罪。我们可以从分析非法吸收公众存款罪的法益中得出上述结论。非法吸收公众存款罪所侵害的法益是国家金融管理秩序。因此只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。

1、从体系解释的角度来说，刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；第175条规定的转贷牟利罪所禁止的是从金融机构套取信贷资金从事金融业务；刑法第176条非法吸收公众存款罪所禁止的是从民间获得资金从事金融业务。

2、从字面含义来看，刑法第176条没有表述为非法吸收公众“资金”，而是表述为非法吸收公众“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。亦即行为人如同金融机构，收取不特定人存款后，再利用所收取的存款从事发放贷款等金融业务，才能成立非法吸收公众存款罪。否则，刑法第176条不会使用“存款”一词。刑法第192条集资诈骗罪没有使用非法吸收存款，而是使用“非法集资”的表述，也反过来说明了这一点。

3、从刑法与民商法的关系来讲，如果将吸收公众资金用于货币、资本经营之外的正常的生产、经营活动，认定为本罪，实际上要么否定了部分民间借贷行为的合法性，要么导致以下两种局面：一是向个别人借贷资金的，不成立犯罪，但向多数人借贷资金的，成立犯罪；二是借贷时承诺的利息低的，不成立犯罪，但承诺利息高的，则成立犯罪。显然，这两种局面都是不合适的。

4、从适用法律的效果来考虑，将吸收公众资金用于货币、资本经营之外的正常的生产、经营活动，认定为本罪，不利于经济发展。事实上，在以前以及今后很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。

5、从与相关国际公约的协调来思考，也能得出相同的结论。《公民权利和政治权利国际公约》第11条明确规定：“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。”据此，行为时的确是民间借贷，事后无力偿还，不得被以犯罪论处。基于同样的理由，行为人吸收公众资金，用于正常的生产经营活动的，即使不能及时清退所吸收资金，也不能作为犯罪处理。

结合本案中上诉人李卫星的行为性质分析就更清楚地说明了这一问题，李卫星的所有的行为都是围绕真实房产的出售、出租等经营活动，连吸收公众资金的行为都说不上（事实上也没有吸收公众资金的行为，其行为完全是商业经营行为，并非金融行为），何来吸收公众存款扰乱国家金融管理秩序。从资金的去向来看，本案中上诉人李卫星盘活的资金几乎全部用于三处房产的保值增值，完全是正当的商业活动，谈不上扰乱金融秩序。

四、从后果看，李卫星公司资产状况良好，不具备社会危害性

（一）上诉人未从中谋取任何人非法利益。

从本质上讲，上诉人是一个良好的中国公民，一个优秀的企业家。其案发前，没有任何前科，一直遵纪守法，作风正派。逐个项目启动后，所有资金均投入到房地产项目运营中去，自己从未中饱私囊、谋取私利或肆意挥霍。

（二）五家被告公司资可抵债。

截止案发，五家被告公司负债中，银行未到期本金合计约为10.3亿元，剔除债务水分实际约为5亿元，“包租返租”涉嫌非吸的实际收入金额不超过12亿元。2011年沪上知名评估公司曾对五家上述公司名下的大部分资产做过评估，评估价合计近60亿元，资产远大于负债。上诉人及五家被告公司完全有能力通过资产重整的方式，解经济矛盾，维护相关利益方的合法利益。

（三）本案被告行为没有社会危害性。

一个行为如果需要用刑罚来制裁，前提必须是该行为具有很强的社会危害性，就非法吸收公众存款罪而言，必须是吸收存款的行为已造成了严重的社会危害。一审判决并无任何证据证明本案有严重的社会危害性。

1、被告公司和上诉人完全有偿还能力。在上诉人2012年3月7日被抓之前就一直有偿还能力。

2、目前五家被告公司资产未变现，如变现甚至远远超过13个亿的所谓待偿还吸收存款额。

3、侦查、起诉、一审三个阶段均未委托资产评估机构对五被告公司资产进行评估，既是有罪推定的表现，也是办案粗糙的表现。

4、金山项目还有银行贷款，已设定抵押还未放贷。这也证明，金融机构经过评估对被告公司有关项目是看好的，被告公司是有还债能力的。

5、本罪的犯罪客体是国家金融秩序。但本案说侵害了国家金融秩序，更是无稽之谈。13亿资金的规模就能侵犯金融秩序？显然不成立。

（四）本案没有严格意义的“被害人”。

本案案发原因之一是，李卫星受让前的公司与长宁区的快鹿集团遗留的债务纠纷。后者的报案人沈燕以合同诈骗为由控告李卫星及被告单位。合同诈骗证据不足立案不成，转而举报李卫星销售使用权，涉嫌非法吸收公众存款才引发本案。

在案发前被告公司一直都如期履约，从未拖欠，也无业主闹访。一审审理以前以及开庭后，涉案的许多业主，纷纷信访、写联名信，要求判决李卫星无罪。业主们表示，自己是在接到侦查机关电话通知被动去到指定地点报案登记的；还表示买卖、租赁和委托经营管理的合同应该依据《宪法》《合同法》《民法通则》《物权法》予以保护，他们从未想过去被告公司存款，不认为自己的购买和租赁行为实质是去存款，也不认为自己获得的租金收益是存款利息。他们大多也不想行使选择回购权，而放弃物业升值的机会。

本次开庭前，涉案房产项目的商户通过辩护人向贵院提交了《申诉信》。《申诉信》证明，这些商户根本不认可一审法院对李卫星及几家被告公司行为的定性。他们也认为，本案是正常的房产租赁和销售，13亿根本不是【存款】，而是正常的房屋销售款和租赁款。

这一切均说明，这是公权力错误判断形势、不适当地介入了民企的经营自主权，是不当立案的一个案件。这不是公权力应介入的事件。每个业主都是自己财产的所有者，都有自由处置自己财产的权利。他们都会调查了解，不是单单有一审判决认定的“通过广告、网络、电话、现场咨询和房产中介等途径”的宣传就决定购买的。业主与被告公司完全是买卖关系，他们享有客观的租金收益，自然应当承担相应风险。一审侦查、起诉、审判机关，无视企业在市场经济中必然有兴衰成败这样一条市场经济铁律，认为企业只要经营失败或出问题，企业家一定有罪，是违背客观规律，也不符合逻辑的。

十、关于本案侦查、审查起诉阶段存在的程序问题

一、侦查阶段，部分程序不当

（一）变相剥夺上诉人律师会见权。

1、限制律师会见次数。本案侦查阶段，在新《刑事诉讼法》正式实施之前，会见上诉人还需侦查机关批准。2012年3、4月期间，本案侦查阶段的辩护人向上海市公安局申请会见上诉人。但侦查机关向辩护人开具的《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人证明书》却将“本证明书可多次使用”人为涂改为“本证明书可一次使用”。上诉人认为，这是违背侦查机关与上海市司法局制定的《关于提讯、会见看守所在押犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的若干规定》（沪公发[2010]360号）第五条第（四）款规定，即“律师会见公安、检察机关立案侦查的在押犯罪嫌疑人时……公安机关立案侦查的，需持办案机关开具的《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人证明书（由律师交看守所联）》（在侦查阶段，此联可一次开具，多次使用）……”侦查机关在本案中违反自己制定的规定，属选择性执法，相当于变相剥夺上诉人的律师会见权。

2、限制律师会见时间。2012年3月至8月，本案侦查阶段，每次律师会见，侦查机关均派员在场，每次都和上诉人说“只能会见半个小时”甚至说“法律规定律师会见不能超过半个小时”，有时连半个小时都不到就开始赶律师。《刑事诉讼法》规定，律师会见犯罪嫌疑人不被监听。这个“不被监听”当然指侦查机关既不可以在律师与犯罪嫌疑人会见时再派员在场，又不可以通过技术手段监听会见时双方的谈话内容侦查机关的上述行为，对上诉人造成了强大的心理压力，妨碍了司法公正。

（二）侦查机关涉嫌疲劳审讯。

(略)

（三）侦查机关涉嫌非法搜查。

(略)

二、一审公诉机关只提供有罪证据，不提供无罪、罪轻证据。

2010年，最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部更是联合下发《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》，通知要求：侦查机关、检察机关要高度重视调查取证，不但要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，而且要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。该《通知》对司法机关尽职尽责“收集无罪证据”的进行的重申。《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》也有明确规定。这些规定强调，我国检察机关的角色不仅仅是代表国家行使公诉权，而且是公正地行使公诉权。因此，那种只收集有罪证据不收集无罪、罪轻证据的做法是违法的。在刑事案件中对涉案证据的全面搜集，不仅仅是侦查机关、检察机关的义务，更是对人的生命起码的敬畏。

本案中，侦查机关、检察机关未委托资产评估机构对五家被告公司的资产进行全面评估，并作为证据移交法院，就是不收集无罪证据、至少是罪轻证据的表现。因为不全面评估资产，就不能查清本案的社会危害性，不能认定五家被告公司和上诉人是资可抵债还是资不抵债，进而影响上诉人的量刑。另外，如2011年11月份，静安区“中华商城”的涉案合同，也未移交法院，这些销售或租赁合同已将“回购”调整为“退房”。进一步证明上诉人和被告公司以实际销售房产为真实目的。

十一、关于本案的到案情节和公安一开始不认为犯罪的事实

本案我们作无罪辩护。因此，对量刑问题无需辩护。

但是，根据最高法院规定，无罪辩护的，对量刑问题，也要进行法庭调查和辩论，我们对一审有罪后又排除自首问题，还是要负责任地向二审说出我们的观点。

对李卫星案发前已经主动到案到公安机关说明情况，公安机关听了陈述后不认为犯罪，让他自由回去的情节，需要向法庭说明。一是公安机关一开始也是不认为有罪的。二是李卫星也是认为没有犯罪的。但是他主动到案向公安机关主动说明了全部情况，是主动配合的。一审认定抓获不当。李卫星到案和说清情况的态度很好。有罪没罪不是他的权利。不能因为他自己辩解，就认为他态度不好。一审判决认为，“李卫星虽能如实供述犯罪事实，但没有主动投案”，既认定李卫星有罪，又不构成自首，事实认定错误。新《刑诉法》保障被告自我辩护权，不能强迫自证其罪。

（一）2011年3月份的到案经过

2011年3、4月份，因有人举报，上诉人李卫星接到上海市公安局黄埔分局经济犯罪侦查支队（下称“黄浦经侦”）电话通知，主动到经侦支队接受调查，并主动讲清了上海兴宇大酒店销售房屋等本案涉案事实。上诉人李卫星在做完该次笔录之后，还和被告单位的其他人员多次去黄埔经侦说明。

因此，一审法院认定李卫星“没有主动投案”，是事实认定错误。关于上诉人第一次到案的经过的事实，因为侦查机关和检察机关均未调取相关证据材料并向一审法院移交，导致这一节事实被忽略。但这直接关系到李卫星到案问题，并进而影响整个案件的无罪定罪和有罪量刑，关系重大。据此，辩护人在庭前会议上已先向贵院提交了《法院调查取证申请书》，要求贵院至黄埔经侦支队调取第一次李卫星到案经过。

（二）2012年3月7日的到案经过

据李卫星反映：2012年3月7日，其坐着由司机郑丰驾驶的车辆行驶至徐家汇路时，被一辆车拦下；该车上下来几人，未穿警服，未出示警官证，未出示任何强制措施文书，自称市局经侦总队的公安人员，提出李卫星跟随其去公安机关。李卫星未作任何异议，只是询问来人身份，以为被绑架，很配合上车。据李卫星和司机郑丰反映，当时侦查人员并未给李卫星戴手铐或约束带。到了侦查机关后，李卫星做了本案的第一份《讯问笔录》，该份《讯问笔录》显示讯问起止时间为2012年3月7日19时45分至2012年3月8日11时15分。然后才对他宣布刑拘，已经是8日。

本案与2011年3、4月份李卫星被举报，是同一个案子，李卫星第一次到案如实供述的事实和本次到案供述的事实是重叠的。黄埔经侦是上海市公安局的下级单位。对李卫星两次到案情节合并评价，是主动到案，具有自首情节。连公安机关也认定是没有构成犯罪让他回去。他当然认为自己是无罪的，不可能预计到事后再次因同一事实被指控犯罪，也没有能力要求侦查机关出具曾经主动到案的证明材料。因此，一审法院以李卫星未“主动投案”而不认定其构成自首，不但事实认定和适用法律错误，更是强人所难。

十二、期望二审坚持原则守住最后一关直接改判李卫星无罪或发回重审消化

尊敬的审判长、合议庭法官、出庭检察员：

本案在上海争议巨大，影响巨大，后患很大。二审如何合法、合情、合理地判决，是一个需要认真考量的问题。我们期望二审合议庭坚持原则，直接改判各被告无罪，或者裁定发回重审，让一审撤诉，按民事重整消化本案。

一、从维护社会稳定的角度看应当稳妥处理本错案。本案案发后，因上诉人被刑事拘留一直未获准取保候审，外界传言不断，市场人心惶惶，不少购买和租赁商铺的中小投资者，由于忧虑公司前途和投资者权益，陆续上访，要求退铺、退房，影响了社会的稳定。一审法院基于中小投资者上访闹访和地方“维稳”等压力，作出了严重违背事实的判决。最高院对外公布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中规定，人民法院坚持依法独立行使审判权原则，必须以事实为根据，以法律为准绳，不能因为舆论炒作、当事方上访闹访和地方“维稳”等压力，做出违反法律的裁判。辩护人认为，一审判决是违背前述的规定精神的。

盘活负责房产，本来就是高风险的经营，确实存在风险。在当前房市低迷，经济萧条的环境下，特别要保护企业经营者。依上诉人的营销方式，是具有可行性和可持续性的，没有超出可控风险的范围。公权力机构本不该贸然插入。由于所谓被害人的举报导致公安机构介入，以致盘活负债房产的计划中断。面对难局，贵院也应当从维护社会稳定、客户利益、民营企业发展等方面综合考虑，不宜认定李卫星构成犯罪。

二、从目前我国的金融政策动向的角度看，应当稳妥处理本案。今年3月1日，全国首部金融地方性法规《温州市民间融资管理条例》正式实施。同月，在今年的“两会”期间，银监会主席尚福林表示，首批民营银行试点方案确定。说明我国正在逐步推进金融体制改革，整个国家的金融秩序在逐步放松。辩护人认为，如果将本案这种正常的商业经营行为也列为非法吸收公众存款罪来评价，就会扩大该罪的追究范围，这种做法将不利于目前我国金融主体多样化的发展趋势，阻碍金融改革的深入发展。

三、对把不准的市场经营行为，不能轻易用刑事方式，以民法方式调整更好。应当无罪推定。辩护人认为，判断本案的罪与非罪，关键要秉承“疑罪从轻”的办案理念，一切以事实为依据，以法律为准绳。本案上诉人及被告单位是否构成非法吸收公众存款罪，不能只依赖被告人的供述和辩解，而是要以相关物证、书证，证人证言做“排除法则”来定性。

最高人民法院刑三庭副庭长卢建平在《2012中国企业家犯罪媒体案例分析报告》发布会暨企业家犯罪预防研讨会发言，他说“民营企业仍然处于一个发育期的特点，我们应该借鉴学习我国刑法当中对于未成年人犯罪的刑事政策，就是教育为主，惩罚为辅，教育改造挽救为主。对于民营企业的犯罪，总体政策相对要宽松，以扶持为主，应该坚持谦抑原则。”因此，希望本案的合议庭成员能够秉承着教育为主、惩罚为辅的原则，对本案谨慎下判。

四、政府不要做保姆，把什么都揽到自己身上。让企业自己去处理面广量大的问题更合适。要做好监督者，把市场还给市场，把企业经营权还给企业。本案根本没有崩盘，也不存在崩盘隐患，公安没有抓人前，经营好好的，除了老的继承下来的高利贷主逼债，发生个人纠纷，银行的债务和租房户的回报一直很安全履行，公安机关去插手干什么？报案人同时民事诉讼都在搞了，要查封房产也绰绰有余，为什么要用抓人方法去干预民间债务？本案让五个公司自己去负责债权债务的重整，恢复其企业声誉，比政府判人、破坏企业的原盘子，方法要好得多。强行压服，只能暂时稳住，并不能从根源上维稳。企业自已破产重整，本案已经有很多有利条件，也有人愿意出资接盘。

综上所述，本案一审法院判决，认定事实不清、错误；证据不足，认证错误，侦查、起诉阶段存在程序不当。判决结果完全错误。请求二审法庭在查明事实基础上，依法直接改判各上诉人无罪，或发回重审。

谢谢法庭。

李卫星二审辩护人：

京衡律师事务所

陈有西律师

翟呈群律师

2014年7月18日

文永军律师：贾婉秋被控非法吸收公众存款罪一案

一审无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员（人民陪审员）：

我受被告人贾婉秋的委托和湖南湘晋律师事务所的指派，担任被告人贾婉秋涉嫌非法吸收公众存款罪一案的辩护人，在本案的侦查和起诉期间我多次向被告人贾婉秋了解案情，仔细阅读了本案的全部卷宗，现对整个案情有了全面了解。为正确打击犯罪，依法维护被告人的合法权益，本律师针对贾婉秋涉嫌非法吸收公众存款一案是否构成犯罪及理由提出如下辩护意见，供合议庭参考：

一、公诉机关指控被告人贾婉秋犯非法吸收公众存款罪的证据不足，指控的罪名不能成立，依法应宣告贾婉秋无罪。

在法庭辩论之前，本辩护人就公诉机关移送起诉的全部证据材料已经进行了充分的说明和质证，特别是针对涉及贾婉秋是否构成犯罪的已决犯胡平、王晶、齐兴旺、周国贵等人的口供已经详细的列明了质证意见和口供的对比，从胡平、王晶、齐兴旺、周国贵的供述来看，贾婉秋与上述四人之间没有共同的犯罪故意，也没有实施共同的犯罪行为，具体理由如下：

（一）从非法吸收公众存款共同犯罪的主观要件来看。

共同犯罪必须是指两个以上的行为人具有共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过犯意联络，明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望这种危害结果发生的心理态度。

从本案来看，贾婉秋并没有与胡平、王晶、齐兴旺、周国贵等人实施非法吸收公众存款的主观故意。

1、胡平在公安机关的前六次笔录均没有直接供述与王晶、贾婉秋商量策划过通过辽宁众声湘潭分公司在湘潭进行集资的合谋，仅有一次笔录提到的内容是：“王晶、贾婉秋说可帮他想办法在社会上融资”的表述，该表述无法构成共同犯罪的主观想法，可以想办法与“共同商议、策划、合谋”是不同的意思。胡平在第二次、第三次、第四次笔录中关于通过辽宁众声湘潭分公司融资的口供从来没有提到过贾婉秋参与策划、商量的表述，其笔录均只有与王晶、小罗（周国贵）、齐兴旺等人参与商议、策划，有关17%的市场开拓费也没有与贾婉秋事前协商。直到胡平的第七次笔录在公安机关的指供和诱供之下交代时，侦查人员直接问“你与王晶、贾婉秋是如何利用辽宁众声公司向社会集资的”，胡平根据侦查人员的询问暗示，开始改口为：“王晶、贾婉秋告诉我，她们愿意首先借一笔钱给我作为启动向社会公众进行集资的前期经费…,王晶、贾婉秋事前与我商量好了…集资款由王晶扣17%交由他们处理等内容。”关于集资款17%的中介费以及提取30万元给周国贵的协商均只有胡平、王晶、周国贵三人在一起商量，贾婉秋并没有参与协商和沟通，这一点胡平的大部分口供均可以体现。胡平第七次笔录提到所借贾婉秋的钱作为启动向社会进行前期集资经费的供述与胡平在监狱内向检察人员供述所借贾婉秋款项用于了大德公司地皮和设计费的供述根本不符，进一步说明胡平的其中一次供述不能作为认定事实的依据。贾婉秋与胡平共同犯罪的主观故意方面证据不充分。

2、王晶的供述在前四次笔录中均没有提到贾婉秋参与了集资的商量。王晶于2012年8月23日的第六次笔录与2012年8月29日的第五次笔录，从笔录的程序上就不具备合法性，8月23日的笔录应该是直接要求王晶签名的，第六次笔录时间在第五次之前是不可能的。王晶8月29日的笔录并没有指认贾婉秋与胡平、王晶共同商量过在湘潭融资的事情。那么，王晶8月23日供述的笔录就不具备合法性，内容也不具备真实性，9月20日的第七次笔录内容同样没有排他性。表现在王晶供述：湘潭的集资款都是由我、贾婉秋商量、策划，然后组织人员做出来的，提取17%的中介费是事先与胡平商量好的。她与贾婉秋认识好多年了等等。王晶该部分供述很明显与胡平供述存在很大的出入，17%的中介费以及周国贵向胡平商量的30万元市场开拓费，均是王晶、胡平与周国贵单独商量的，贾婉秋根本就不知情。王晶在监狱接受检方提审时称其与贾婉秋于2012年3月份通过于丽认识的，不存在王晶先前所供述的认识了好多年，这也进一步证实，王晶的笔录存在随意性和不稳定性。通过王晶的笔录无法确认贾婉秋与胡平、王晶有共同非法吸收公众存款的主观故意。

3、该案中齐兴旺、周国贵同样无法证实贾婉秋与胡平、王晶存在共同参与非法吸收公众存款的主观故意。

（二）共同犯罪的客观要件是认定本案中贾婉秋与胡平、王晶、齐兴旺、周国贵等人是否构成共同非法吸收公众存款罪的关键要件。

共同犯罪的客观要件，是指两人以上必须具有共同犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人的行为都指向同一犯罪，彼此联系、互相配合，成为一个有机统一的整体，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。具体来讲，应包括以下几点：

1、各行为人所实施的行为都必须达到犯罪的程度。从本案来看，胡平是辽宁众声湘潭分公司的法定代表人，从提供资金到人员安排，到赃款获得来看都是共同参与者；王晶从与胡平商量到将军红公司了解融资，到湘潭积极为辽宁众声湘潭分公司租房办公，以及代为收取赃款等均是共同的参与者；齐兴旺与周国贵从辽宁众声湘潭分公司的前期筹备成立到组织演讲，安排人员宣传到吸收存款，以及非法提成获利，同样是参与者。那么，贾婉秋呢？她确实陪同王晶、胡平到过浙江嘉兴的将军红公司与曾经理见过面，吃过饭，2012年5月中旬也到了湘潭与胡平、齐兴旺、周国贵等湘潭分公司的多人见过面，吃过饭，如果仅凭贾婉秋通过王晶要回了借给胡平高利贷中的20万元本金就认定为共同犯罪显然不成立。贾婉秋的上述行为显然没有达到犯罪程度。

2、要有共同犯罪行为的表现形式。本案中，虽然有胡平、王晶的部分笔录供述称，辽宁众声湘潭分公司到湘潭向社会融资前，贾婉秋与他们有过商议和策划。什么叫商议，汉语词典解释为商量和讨论；什么叫策划，汉语词典解释为设计规划；密谋计划。根据现有证据来看，贾婉秋与胡平、王晶到过将军红公司并与曾经理见过面是不错，是不是只要在场，或者知道胡平、王晶要到湘潭社会上集资就构成共同犯罪呢，如果那样，将军红公司的曾经理且不是主犯了吗？贾婉秋有没有参与商量和策划不是胡平或者王晶部分笔录中说有这回事就构成共同犯罪，一定要通过客观行为表现出来。比如胡平在辽宁直接指挥安排和提供给资金，王晶直接到湘潭参与租赁办公室，化名李英收取款项，齐兴旺、周国贵组建公司，进行宣传和营销等等。本案中贾婉秋没有实施任何具体的行为，所谓商量和策划也就没有具体的表现形式，否则将会导致主观归罪。

3、要有共同犯罪的行为分工。本案中，是不是按照胡平、王晶的部分供述称与贾婉秋事前存在商量或策划，就属于贾婉秋参与了共同犯罪的分工呢？毫无疑问，二人的笔录体现不出来，贾婉秋一没有组织、安排胡平提供辽宁众声公司的资质到湘潭成立分公司，二没有指挥王晶到湘潭租赁办公场所注册成立分公司，更是与齐兴旺、周国贵不认识，不存在组织安排行为，那么，贾婉秋参与非法吸收公众存款的共同犯罪分工在哪里呢？

4、共同犯罪行为与犯罪结果之间要具有因果关系。最后，就是起诉书提到的，贾婉秋所借给胡平的45.5万元资金的性质，以及胡平出具85万元借条合法性的问题？胡平在2012年9月14日的第七次笔录称：在沈阳，王晶、贾婉秋告诉我，她们愿意首先借一笔钱给我作为启动向社会公众进行集资的前期经费…，但是胡平2014年11月18日接受检察人员提审时的供述是：（我借她的钱）是用来租大德公司的地皮和设计费了。由此可以得知，贾婉秋借给胡平的钱，与胡平以辽宁众声农副产品公司在湘潭成立分公司启动资金之间没有关联性的，不存在因果关系。贾婉秋借45.5万元给胡平，三个月后要求付息近40万元的行为，与胡平吸收公众存款作为还款的行为，二者之间存在截然不同的关系，胡平的笔录和借据均没有表示过一定会以社会上吸收的资金作为偿还，即使是以非法吸收的公众存款还贷，也不构成共同犯罪行为，仅仅属于赃款应该追缴回来的后果，胡平承诺的高利息在法律上不具备合法性，但是，目前社会上月利率10%的现象并不是稀奇事，贾婉秋出借的款项利息并没有超过一毛。单次放高利贷并不具备刑事可罚性。另外，综合王晶、胡平以及贾婉秋的交代，贾婉秋从王晶手中所得到的20万元，是经过胡平同意要回来的，用于胡平提前归还所欠贾婉秋高利贷的本金。该款性质与许传彬也是通过王晶收回借款中的20万元性质一致，不构成分配赃款的行为。

二、贾婉秋深刻的认识到放高利贷行为的违法性，主动退还赃款，交代案发经过，依法不应刑事处罚。

贾婉秋是在胡平已经归还20万元本金后提前回到秦皇岛的，其本人并不知道被列为网上追逃，在2012年下半年起直到2013年上半年6月，其女儿正逢高考，贾婉秋一直陪读，到2013年下半年才获悉被列为网上追逃，之后，其主动联系湘潭岳塘公安分局经侦大队说明情况，自愿退还胡平以赃款归还的高利贷借款，获取公安机关的理解，一直被采取取保候审的侦查方式。辩护人认为，综合现有证据，根据胡平、王晶、齐兴旺、周国贵以及贾婉秋本人的供述，无法确认贾婉秋与前述四人之间构成非法吸收公众存款的共同犯罪故意，更无证据证实贾婉秋实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。贾婉秋放高利贷以及收取的20万元还款不构成刑事犯罪。

三、坚持“公正司法、疑罪从无”原则是人民法院依法独立行使审判权的客观要求。

我国《刑事诉讼法》第五十三条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

《刑事诉讼法》第一百九十五条第三项规定，（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

本案指控贾婉秋参与非法吸收公众存款犯罪的直接证据仅有胡平多次笔录中的一次笔录，王晶多次笔录中的二次笔录，二人的笔录之间明显矛盾且无法相互印证，贾婉秋的供述与二人的交代存在重大出入。如果就此认定贾婉秋够罪，将会出现新的冤假错案。近年10起冤假错案最终疑罪从无案（1河南商丘赵作海杀人案、2浙江张辉张高平叔侄强奸案、3浙江萧山5青年抢劫杀人案、4湖北佘祥林杀妻案、5河南平顶山李怀亮案杀人案、6河北赵艳锦故意杀人案、7安徽蚌埠8于英生杀夫案、9内蒙古呼格吉勒图奸杀案、10河北聂树斌奸杀案）改判，一再提醒我们法律人坚持“公正司法，疑罪从无”原则的价值和意义所在。

综上所述，辩护人认为，起诉书指控被告人贾婉秋犯非法吸收公众存款罪的证据不确实、不充分，证据之间存在很大的矛盾和缺陷，贾婉秋的行为不构成犯罪。恳请贵院排除干扰，遵循公正司法，疑罪从无的原则，独立行使审判权，依法判决贾婉秋无罪。谢谢法庭。

辩护人：湖南湘晋律师事务所

文永军律师

二0一五年一月六日

张王宏律师：陈某某被控非法吸收公众存款罪一案

一审无罪辩护词

尊敬的审判长及合议庭成员：

张王宏律师受陈某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中担任陈某某的辩护人。辩护人查阅了本案全部卷宗材料，多次会见并与陈某某沟通，现结合全案证据材料与当事人陈述，提出以下无罪辩护意见，供法庭参考。

根据广州市某某区人民检察院出具的《起诉书》（穗天检刑诉【2019】XXXX号）指控陈某某构成非法吸收公众存款罪。《起诉书》指控陈某某的入罪逻辑如下：被告人陈某某在2015年4月至2018年7月期间，与其他14名销售人员，在没有获得相关金融管理部门批准的情况下，在明知犯罪嫌疑人张某某为某盈基金管理（北京）有限公司及其基金项目的实际控制人，以公开的手段，向社会不特定公众销售该公司的私募基金，构成非法吸收公众存款罪。

辩护人认为，上述指控存在以下错误或需考虑之处：

一、客观上，陈某某在销售基金的过程中，严格按照公司基金销售流程规定，每只基金的购买人数没有超过200人，也没有通过微信朋友圈、打电话等方式公开宣传基金产品，基金所销售的客户，都是多年前工作中结识的客户。

二、主观上，从陈某某自身购买了500多万元某盈基金产品、“暴雷”后协助受害人报警备案、接到警方通知后主动归案，可知她并没有从事非法吸收公众存款的故意。

三、陈某某在某盈公司只是一名等级最低的理财师，职责为销售基金产品；其在产品出现问题之前不知道某盈公司的实际控制人是张某某，对某盈公司的商业运营模式不了解，仅知道投资款流入到托管银行中，对之后投资款的实际去向并不知情。

四、根据在案证据可知，本案关于陈某某有涉及非法吸收公众存款行为的证据，只有被害人陈述，在卷B72、73的所有证人证言中均未提及陈某某，在卷B75、76的同案其他犯罪嫌疑人供述中，详细讲述了某盈基金的组织结构以及从资金链出现问题到最终“暴雷”的全过程，但是，供述中并未提及陈某某本人，对陈某某以及这个层级的人员均用某销售团队一语带过。相关证据未能达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。

五、量刑建议

具体意见阐述如下：

一、客观上，陈某某在销售基金的过程中，严格按照公司基金销售流程规定，每只基金的购买人数没有超过200人，也没有通过微信朋友圈、打电话等方式公开宣传基金产品，基金所销售的客户，都是多年前工作中结识的客户。

首先，陈某某所销售基金，每支均没有超过法律所规定的200人的上限，也没有对外公开宣传，公司规定不允许在微信朋友圈，或者微信群发布基金销售的信息，也不允许通过手机短信发。陈某某介绍的客户都是符合条件的合格投资者[①]，而且销售500万元以下产品时，都会进行录音录像[②]，进行投资者风险提示、经济状况的调查测评，并制作《基金风险提示函》《基金投资者风险测评问卷》《投资者风险匹配告知书及投资者确认函》[③]，由其本人签名，要求客户提供符合投资条件的凭证，包括个人收入证明、银行流水、投资经验凭证等，操作流程符合规范。

其次，在基金销售前，陈某某均有通过证监会官网查询基金备案情况[④]，并对项目的真实性，通过“企查查”进行查询，其已尽到一个基金销售人员合理的注意义务，陈某某的履职行为不应被认定为非法吸收公众存款的犯罪行为。[⑤]

对于私募基金营销中的非法性认定中应当注意的法律依据本身的合法性问题。根据最高人民检察院公诉厅２０１７年６月发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，在办理涉互联网金融犯罪案件时，判断是否符合“违反国家规定”、“未经有关国家主管部门批准”等要件时，应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据。故而，涉私募基金的非法性应定性为违反法律、行政法规的规定。

现实中的私募、众筹适用的依据是《证券法》《证券投资基金法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等。其中，《证券法》、《证券投资基金法》对于私募基金的规定较为原则，而本案在审的，系股权投资私募基金，适用相应法律、法规的范围基本不适用上述法律法规中的内容。判断私募基金募集是否合规的主要依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》，而该办法由证监会颁布，系部门规章。因此，依据该办法认定的，表现为没有募集主体资格，或者募集方式、募集对象、募集资金

再次，某盈基金所进行的“答谢会”活动，主要是一种维系客户关系的方式，会中不涉及理投项目的具体内容，参与对象均是已经购买了产品的客户，对象固定，不存在向不特定公众公开宣传私募基金产品。因此，陈某某的销售行为不构成犯罪。

最后，综合全案材料可知，陈某某销售基金的客户约30人，作为一个在广州生活工作了二、三十年的成年人，这个人数没有超出正常人生活交友圈子，就其销售的客户而言，无非是其亲朋好友以及之前工作上认识的客户。根据2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第一条第二款：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款”。根据该会议纪要精神，结合在案证据，不应对陈某某以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

二、主观上，从陈某某自身购买了500多万元某盈基金产品、“暴雷”后协助受害人报警备案、接到警方通知后主动归案，可知她并没有从事非法吸收公众存款的故意。

首先，陈某某自身购买了500多万的某盈基金，至今未能兑现[⑥]，陈某某在购买某盈基金的产品时，有搭在其他客户的名义上购买，她搭在其他客户名义上购买某盈基金，是为了符合私募基金管理办法[⑦]的相关规定，这种违规行为并不构成非法吸收公众存款罪。

其次，陈某某在自身积蓄不足100万的情况下，依然选择搭在其他客户的名义上购买某盈基金产品的行为，这说明她对某盈基金是充分信任的，反之，如果案发前陈某某知道相关行为构成犯罪，她是无论如何不会如此大量购买和持有基金。

最后，在某盈公司总部出事之后，陈某某与其他理财师积极为广州地区的客户维权，协助客户聘请律师、整理材料，其自己也于9月12日向广州市某某区公安分局经济犯罪侦查大队报案，报称某盈公司涉嫌集资诈骗案，在报案后，也多次配合某某经侦，整理、报送有关资料。另外，陈某某与其他理财师在某盈公司总部出事之后，曾带客户到南京、三亚等地了解项目情况，查看项目是否仍然存在，并且还多次到北京证监会、基金协会反映情况，希望能尽快解决某盈公司一事，将投资者损失降到最低。因此，陈某某积极协助投资者进行维权，证明其并不具有非法吸收公众存款的主观犯罪故意。

三、陈某某在某盈公司只是一名等级最低的理财师，职责为销售基金产品；其在产品出现问题之前不知道某盈公司的实际控制人涉嫌犯罪，对某盈公司的商业运营模式不了解，仅知道投资款流入到托管银行中，对之后投资款的实际去向并不知情。

首先，某盈基金公司的人员架构为“总裁——副总裁——总经理——理财师”，陈某某是等级最低的理财师，结合在案证据，没有任何劳动合同或任命状或会议纪要，可以证实陈某某为营销副总。根据陈某某在多次的讯问笔录中的辩解，所谓的“销售副总”，只是某盈公司对外宣传的噱头，实际上理财师的职责只是销售基金产品，对于总部资产端运作情况并不知情。

其次，作为销售端，陈某某仅知道客户的投资款流入到托管银行，并且因为托管银行的存在，陈某某相信公司对于投资款项的管理是合乎法律规定的，对于投资款的实际去向，陈某某本人并不知情。

最后，非法吸收公众存款具有很强的专业性且较具迷惑性，作为底层的基金销售人员，陈某某对公司的犯罪不具有认知可能性。根据讯问笔录中陈某某的回答可知，陈某某是通过覃某某介绍，从某银财富管理跳槽到某盈基金的。在入职前陈某某对某盈基金做了充分的调查，了解到某盈基金已申领了发行私募基金应具有的牌照，某盈是有发行基金的资质的，并且，某盈基金的办公地点，位于广州这座国际化大都市最中心位置的珠江新城西塔，作为公司中最低层级的销售人员来说，根本无法获知这样的公司可能涉嫌犯罪。

四、根据在案证据可知，本案关于陈某某有涉及非法吸收公众存款行为的证据，只有被害人陈述，在卷B72、73的所有证人证言中均未提及陈某某，在卷B75、76的同案其他犯罪嫌疑人供述中，详细讲述了某盈基金的组织结构以及从资金链出现问题到最终“暴雷”的全过程，但是，供述中并未提及陈某某本人，对陈某某以及这个层级的人员均用某销售团队一语带过。相关证据未能达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。

首先，本案仅有被害人戚某某在其陈述中[⑧]提及，在介绍基金产品时，陈某某有提到张某某是某盈基金的幕后老板，有向其介绍基金产品的资金使用情况，以及签订合同时有回购协议，本案未有其他证人证言、书证等证据可以证明陈某某通过公开宣传方式向不特定公众吸收公众存款。根据《刑事诉讼法》第五十三条规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，本案只有被告人供述，并无其他证据，不能认定陈某某构成非法吸收公众存款罪。

其次，在询问10位销售人员何时知道张某某是某盈的实际负责人这个问题时，陈某某与其他8位销售人员的回答一致：直到2018年8月某盈基金出事后，才知道张某某是实际控制人[⑨]。其中仅有苏某某一人回答，在基金发行前，就已经知道张某某是某盈的实际控制人，但在其之后的笔录中又说，直到2018年某盈基金出事后，才知道张某某强为实际控制人。在这个问题上，苏某某的回答与其他销售人员的回答存在矛盾，且没有其他在案证据可以印证苏某某的说法，苏某某的说法不具有证明力。

再次，即使陈某某在2018年8月某盈基金出事前，就已经知道张某某为某盈基金实际控制人，也并不必然构成犯罪，陈某某作为某盈基金的基层销售人员，严格按照公司基金销售流程规定销售基金，对基金项目进行了查询，通过证监会官网确认了基金备案情况，在尽到合理注意义务的情况下，陈某某与张某某之间没有任何共谋。因为张某某涉嫌犯罪，而对陈某某定罪处罚明显是不公正的。

最后，从报案人提供的《私募投资基金管理人登记证书》、《某盈基金资产说明》还有某盈基金的重要领导人受邀出席重要活动的图片[10]，可以印证某盈基金是具有合法商业外观的企业，在“暴雷”后，公司大部分业务仍在正常开展，陈某某作为某盈基金最底端的销售人员，并未参与公司金融业务的决定、批准、授意、纵容、指挥等管理工作，其不应被追究刑事责任。

综上所述，辩护人认为，根据案情事实并综合全案证据，陈某某在销售基金产品过程中操作规范，没有向不特定公众公开宣传私募基金产品；作为等级最低的理财师，其职责是销售产品，对于某盈基金资产端的运作情况不了解，对于投资款的实际去向不知情；陈某某自身也投资了某盈公司的产品，也是本案的被害人，在某盈公司总部出事后，积极帮助客户维权，不具有非法吸收公众存款的故意。在结合起诉书中所提及的在案证据后可知，本案指控陈某某构成非法吸收公众存款罪的证据，只有部分被害人陈述，未有其他证据可予以印证被害人陈述的真实性，全案证据尚未达到事实清楚、证据确实充分的情况，若此时对陈某某定罪，可能导致对陈某某不公正的处罚。

五、量刑建议

尊敬的审判长、审判员，作为法律人，大家都明白：法庭的最终裁判，必须是基于庭审所查明的事实、证据。而基于庭审查明的证据、事实，我坚定地相信，我的当事人陈某某是无罪的！

但是基于我们的司法实际，基于这个案件的特殊情况，我也知道，一个案件经历了批捕、起诉，到了法院，是绝难判无罪的。

如果，法庭最终仍要判陈某某有罪，我恳请法庭综合考虑陈某某仅是某盈基金最低层级的销售人员，且存在初犯、从犯、认罪悔罪等情节，对其做出免除刑事处罚或缓刑。

此致

广州市某某区人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

律师：张王宏

二〇一九年十月二十六日

①附陈某某销售基金对象及金额

②陈某某已提供双录视频资料，详见附件三可通过上述联系方式联系其本人，调取相关证据（辩护律师已同时提交调取相关证据的申请书）

③其他投资者对应资料详见案卷：B01（p17、p67~70、p87~91）、B06（p44~48、p66~71、p87）、B09（p123~125、p155~157）、B10（p192、p227~232、p265~270）、B04 p98、B05 p78、B07 p89、

④证监会备案情况查询截图详见附件一

⑤据（2015）阿刑初字第138号，马某某敬某某被控非法吸收公众存款罪一案裁判文书，被告人马某某是某苏公司成立后招聘来的业务经理。法院经审理认为，马某某仅仅是受公司的指派完成业务经理的职责，与其他员工一样按照公司安排的职责进行履职。马某某被法院宣判无罪。类似无罪判例还有（2013）青刑初字第514号《不起诉决定书》，孙某某被控非法吸收公众存款罪无罪等案例。

⑥陈某某购买基金的项目数额及收益等证据材料，陈某某家属可提供部分资料，详见附件二

⑦第二十八条 根据《私募办法》，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：

（一）净资产不低于1000万元的机构；

（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

⑧ 详见刑事案卷B72(p44~47)

⑨同案犯罪嫌疑人供述详见：董某某B卷p28、窦某某B卷p25、江某B卷p23、覃某某1,B卷p23、王某某B卷p27、杨某某B卷p33、赵某某B卷p21、赵某某1,B卷p27

⑩详见补充卷一02（p22-p53）

附件一：证监会备案情况查询截图

附件二：陈某某购买基金总额及收益统计(略）

附件三：陈某某销售基金双录视频资料(略）

李耀辉律师：孙某某被控非法吸收公众存款罪一案

一审无罪辩护词

一、本案孙某某的行为并不能满足其所涉嫌犯罪的犯罪构成要件和特征

根据起诉书指控，梁某某、孙某某、葛某某等人通过网络、报纸等多种媒体向社会公开宣传，以与集资人签订竹柳种植回收合同的形式，非法吸收公众存款。根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。结合2010年最高人民法院《非法集资解释》第2条概括了11种非法集资行为，其中包括以动植物种植、养殖的名义进行变相非法集资。由此得知，起诉书所指控孙某某的行为属于变相非法吸收公众存款行为的依据就在以上法律条款。

但是，即便是变相非法吸收公众存款的行为也应符合我国刑法非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件和特征，而本案孙某某的行为并不能满足其所涉嫌犯罪的犯罪构成要件和特征。

（一）主观上，孙某某并不具有非法吸收公众存款罪的犯罪故意

本案中，梁某某任法定代表人期间与孙某某在2014年9月1日接手公司之后，是两种不同的经营模式。表面形式上，孙某某采取的与种植户签订竹柳保底价收购合同的经营模式，并非孙某某首创。孙某某采取与种植户签订竹柳种植保底收购合同目的不在于非法集资，而是进行真实的竹柳种植，中路林木种植有限公司选用竹柳发展种植，主要基于竹柳用途广泛，是工业原料林、大径材栽培、行道树、园林绿化和农田防护林的理想树种，其次为了解除种植户的后顾之忧，壮大种植竹柳新兴产业；从合同名称上看，虽为保底收购合同，具有“返本”的特征，但本质上是对合同双方起着保障作用，一方面树苗由公司提供，合同到期后种植户不交由公司收购，公司不返还保证金，另一方面，种植户如期交付合格树苗，公司依约返还保证金。从合同内容约定上看，种植户承担一定风险，例如合同约定，因栽培不当或天灾人祸造成苗木死亡公司概不负责，因此保底仅是解除种植户的后顾之忧，而不符合非法资金的“返本付息”特征。

另外，孙某某任公司法定代表人期间，公司所有经营收入全部用于公司经营，甚至大部分收入用于回收梁某某任职时期到期的回收树苗。

孙某某接手中路公司对外签订的收购合同，提供的竹柳均为真实的、客观存在的，与最高法司法解释中认定“非吸”行为的情形之“以动植物种植、养殖的名义进行变相非法集资”明显不同。因此，孙某某不具有非法吸收公众存款犯罪分子的主观恶性。

综上，孙某某接手公司之后，其行为有别于梁某某任公司法定代表人的经营模式，孙某某的行为不具有非法吸收公众存款罪的犯罪故意。

（二）客观要件方面，孙某某的行为不具备非法吸收公众存款罪的客观行为

非法吸收公众存款罪是一个破坏金融管理秩序的犯罪，它的构成必须同时具备“非法性、公开性、利诱性和社会性”等四要素，换言之，非法吸收公众存款罪危害性为的刑事违法性集中体现在这“四性”上。孙某某的行为不具备非法吸收公众存款罪的以下三个特性：

1.非法性。非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，只有实质上实施了向社会公众融资、吸收存款的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资所要求的非法性。而本案被告单位与种植户签订的竹柳保底价收购合同是真实有效，公司发展竹柳种植也都是真实客观的经营行为，所有权利义务都是基于合同约定。合同的约定的保证金具有担保性质，并非吸收或变相吸收公众存款。因此，孙某某的行为并未违反国家法律规定向社会公众揽储吸存，被告单位不具有其所涉嫌犯罪的非法性特征。

2. 公开性。根据起诉书指控，2012年至2015年，梁某某、孙某某、葛某某等人通过网络、报纸等多种媒体向社会公开宣传。需要说明的是，网络时代，任何商品的销售及产品服务离不开向社会的公开宣传。因此，公开性特征一定要和其他三个特征同时具备，才能正确判断是否属非法吸收公众存款，否则，必犯断章取义、以偏概全的错误。结合本案事实，虽然存在不切实际的虚假宣传，但中路公司的宣传工作一直是由梁某某负责，即便是孙某某接手公司以后也是全权由梁某某负责，尤其是宣传的内容基本都是复制梁某某的，因此，孙某某不存在虚假宣传，即使接手公司之后，进行必要宣传也是商业经营模式所必须的。

3. 利诱性。利诱性特征，是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付汇报。我国刑法第176条中的“变相吸收公众存款”，同《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的含义基本相同。无论行为人以何种名义融资，只要其行为最终可以归结为返本付息，就能够将其认定为变相吸收公众存款。本案中的“保底收购”都是双方合意的结果，且真实、合理，并非高息揽储，没有破坏国家的金融管理秩序。再者，从双方签署的合同条款来看，约定的回收树苗质量标准及价格是随着市场价格波动的，中路公司只回收合格的苗木，因栽培不当、天灾人祸造成苗木死亡的，中路公司不承担责任，种植户也可以选择私自出售苗木，由此得知，被告公司并不是保本付息、固定回报、不担风险的揽储条件。

利诱性还体现在承诺为投资人返还高额的汇报或者利息，如果本案中的“退还保证金”即为“还本”，“回收树苗”即为“付息”，结合本案的石价刑结字[2015]第0207号价格鉴定结论书，河北省林业科学研究院出具的《关于竹柳的情况说明》，中路公司回收的竹柳价格基本相当于当时的市场价格，回收的价格并不高，不存在高息揽储，吸引资金的情形。

更何况，合同关于回收树苗种植户有选择权，种植户可以将自己所种植的树苗出售给其他人，一旦种植户“违约”出售，中路公司就无法实现回收，所谓的“返本付息”行为无法完成，而且乙方种植户还将承担违约金，风险巨大，这与强制性回购约定，是有本质区别的。强制性回收“名为种树、实为借贷”，通过“种树”的契机一次性回笼资金，以“定期回收”为表象归还利息，最终通过订立合同时就约定的“强制性回收”来实现还贷。这种做法涉嫌借用合法经营的形式吸收资金。但本案显然不属于此种情形。

辩护人认为对利诱性的理解应关键抓住两点：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。显然依据本案的事实，被告公司的行为并无利诱性特征。

（三）客体要件方面，孙某某的行为并未侵害国家金融管理秩序

非法吸收公众存款罪所侵害的法益是国家金融管理秩序。因此只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。结合本案中孙某某的行为性质分析就更清楚地说明了这一问题，孙某某接手公司之后，所有的行为都是围绕真实的竹柳种植等经营活动，并非金融行为；从资金的去向来看，孙某某任法定代表人期间的收入也都投入公司经营当中，并未用于货币、资本的经营。因此，孙某某的行为并未侵害国家金融管理秩序。

二、本案起诉书指控的行为是中路公司单位行为，而不是个人行为

（一）河北中路林木种植有限公司是合法成立经济实体

本案河北中路林木种植有限公司设立、变更的工商登记资料手续完备，符合法律规定的公司设立条件，是依法设立的经济实体，是适格的民事法律主体，公司的生产经营范围符合国家产业政策。

（二）中路公司各种行为实施主体都是中路公司，是单位行为

首先，从形式上看，合同的订立、交费收据、对外宣传都是以河北中路林木种植有限公司的名义进行的。种植户都是向中路公司提供钱款，种植户持有的是盖有“河北中路林木种植有限公司”《收据》、《收条》和《中路竹柳保底价收购合同》，所涉双方当事人为种植户和中路公司，合同的意思表示就是单位的意思表示，体现的是单位的意志，谋求的是单位利益。总之，接受资金为中路公司这个在法律上具有独立法人资格的单位，而不是自然人。

其次，从实质上看，不论是孙某某还是梁某某、葛某某的行为完全是为单位的利益而不是个人的利益，尤其是孙某某接受公司之后，公司收取的钱全部用于中路公司的经营活动。

因此，无论从内容上，还是形式上，本案都应该认得是单位行为。在没有确凿证据证明本案是孙某某等被告人利用单位为自己实施非法占用的情况下，根据疑罪从无的原则，不能认定为自然人共同犯罪。

所以，本案属于单位犯罪，应由单位的主管人员或者直接责任人员承担相应的刑事责任。

（三）起诉书指控孙某某的行为是中路公司的单位整体意志

决策性是区分单位犯罪和个人犯罪的主观特征。任何犯罪都有其主观意志，这种意志

本案孙某某接手公司后，公司性质是自然人独资有限公司，一人公司股东决策不仅体现股东意志，也体现公司意志。即便是起诉书指控的非法吸收公众存款行为也是体现中路公司的整体意志。孙某某在中路公司经营过程中的行为，完全是基于股东、经理身份履行的职务行为。

综上，本案所有行为是单位法人行为，是没有任何争议的。在侦查阶段，公安机关认定本案是单位行为，公诉机关指控本案是自然人共同犯罪既违背事实和证据，更违背法理。

三、量刑辩护：本案不论是中路公司行为还是孙某某个人行为社会危害性较小，孙某某发挥作用较小

（一）孙某某未从中谋取任何人非法利益，也同为被害人，主观恶性小，没有前科犯罪记录，属于偶犯

从本质上讲，孙某某是一个良好的公民，一个优秀的企业家。其案发前，没有任何前科，一直遵纪守法，作风正派。孙某某曾是跟其他种植户一样，也是一个种植户，后来梁某某弄虚作假转让公司和股权达到推卸责任，撇清自己责任，嫁祸于人的目的，从某种意义上讲，孙某某同为被害人。在孙某某受骗接手公司后，作出了与梁某某任职期间不同的经营模式，为公司项目的深加工多次到北京林业大学、河北省林业产业协会、山西忻州周通集团为项目深加工产业化铺平路子。主观上具有响应国家植树造林、改善生态的政策，尝试引领百姓脱贫致富，而且公司所有资金均投入到公司项目运营中去，自己从未中饱私囊、谋取私利或肆意挥霍。

（二）中央2013年1号文件明确提出鼓励企业与农户建立紧密型利益联合机制，采取保底收购等方式，让农民更多地分享加工销售收益

从中央2013年1号文件精神出发，采取保底收购方式发展种植业是中央政府支持的，是一种合法的行为方式，其并不属于最高人民法院《非法集资解释》第2条规定的以动植物种植、养殖的名义进行变相非法集资的行为方式，本案应区别对待才能最大程度的正确查明本案事实真相和公正审理办案。

（三）中路公司发展的竹柳种植项目是完全真实的

竹柳是利用多元遗传种质材料通过高新技术复合杂交的柳树新品种，具备柳树所有优良特性，且比其它柳树新品种更具有生长快、抗性强、材质好的特征，是一个十分难得的优质速生用材林树种。中路公司发展竹柳种植，优势很大，经济效益很高，前景很好。竹柳种植，本身并没有融资的目的，更没有以此骗取种植户投资款的目的。

（四）中路公司在和种植户签订竹柳保底价收购合同后，一直在努力履行合同，减少种植户的经济损失

在案发之前，中路公司按照合同约定回收树苗并支付对价，完全履行义务，自孙某某接手公司前，因受到被告人梁某某的欺骗，认为回收树苗大约1000多亩，接手公司后才发现到期合同有5000多亩，一方面孙某某在这种情况下优先回收梁某某任期时种植户到期的竹柳，另一方面孙某某感到受骗，梁某某隐瞒了公司重大事实，导致公司经营困难，而后通过民事诉讼的方式向石家庄长安区人民法院提起对梁某某的诉讼。

（五）本案中报案的种植户的实际损失应当小于其报案数额

退一步讲，中路公司涉嫌非法吸收公众存款罪，根据非法吸收公众存款罪数额计算依据，以吸收种植户的资金为准，但是本案中路公司向种植户提供了价值真实的竹柳苗，种植户按照公司的栽培技术都种在地里，竹柳高度和胸径生长越大，收购的价格越大。根据合同的约定以及竹柳价格鉴定意见显示，公司提供的树苗价值大于收取的保证金或种苗款，即便合同到期后公司不予收购，种在地里的合格树苗是有价值的，是可以在市场流通的，因此，在计算本案给种植户的损失应当减去这部分数额。

（六）孙某某在其犯罪行为未被司法机关发现和追诉前已经向公司所在地派出所自动投案并如实供述，应当认定为自首

2014年12月20日孙某某曾向辖区派出所报案，派出所民警马姓警察和牛姓警察出警，到中路公司进行调查和调取相关资料，根据当庭孙某某的供述，他已经向办案单位如实的陈述了公司的运营情况和结果，并把自己被梁某某所骗也向办案单位反映，在2015年5月17日孙某某被抓获之前，孙某某在其犯罪行为未被司法机关发现和追诉前已经向公司所在地派出所自动投案并如实供述，应当认定为自首。

综上所述，本案起诉书指控的梁某某、孙某某、葛某某的行为属于单位行为，而不是个人行为，认定自然人的共同犯罪既违背法理，又违反案件事实；其次中路公司的行为不符合非法吸收公众存款罪或者变相非法吸收公众存款罪的犯罪特征，再次，中路公司的竹柳种植经营模式与2013年中央一号文件政策一脉相承，具有合法性，指控中路公司犯有非法吸收公众存款罪难以成立。恳请合议庭正确认定本案事实真相，大胆适用法律，认真听取律师辩护意见，维护法律的尊严。

以上辩护意见，请合议庭予以高度关注并采纳。

辩护人：李耀辉

丁俊涛律师、丁小宁律师：王某某被控非法吸收公众存款罪一案一审罪轻辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

上海市百汇律师事务所接受被告人王某某（以下简称被告人）的委托，指派本所丁俊涛、丁小宁律师担任被告人涉嫌非法吸收公众存款罪一案的辩护人，辩护人接受委托后，多次会见被告人，仔细查阅了本案全部卷宗材料，现结合庭审情况，发表几点粗浅的辩护观点，仅供参考。

一、对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及获利金额均无异议，但对公诉机关认定的吸收金额和未兑付金额存在异议。

（一）吸收金额计算错误，应扣减115万

1.集资参与人李某某投资的50万重复计算，应予扣减。

根据司法鉴定意见书集资参与人李某某的投资合同为7份，将7份投资合同上的投资金额相加得出投资总额为600万，从而认定被告人从集资参与人李某某处吸收的金额为600万。然辩护人对7份投资合同编号、所购产品名称和投资期限对比后发现，投资金额为50万、编号为DTZG037131的投资合同进行了重复统计和计算，事实上集资参与人李某某实际投资合同应该是6份，因此重复计算的50万应当从认定的吸收金额中予以扣减。

2.被告人妻子沈某某投资的65万，应予扣减

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条第一款第一项规定犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。

本案司法鉴定意见书将被告人妻子沈某某投资的65万元，计入了被告人的吸收金额。根据上述规定，沈某某作为被告人的近亲属，其所投资的金额不应计入被告人的犯罪金额，因此，该65万元应当从认定的吸收金额中予以扣除。

（二）吸收金额是投资合同金额的简单相加，计算依据和计算方式单一，可能使得审计金额远超过实际吸收金额

通过对司法鉴定意见书中各项数额的

第一，非法吸收公众存款罪案件中集资参与人人数众多，投资合同繁杂，稍不谨慎就会出现合同重复统计，金额重复计算的情况，直接导致被告人的吸收金额增加。

第二，不排除有些人签署投资合同后，因其他原因导致资金并未实际支付，但涉案单位未及时撕毁合同，使得这个已经没有存在意义的合同在案发后被送往鉴定机构，导致将合同上的金额被算作吸收金额，事实上这样的合同是不能当时计算依据的。

第三，非法吸收公众存款罪案件中对投资金额一般都存在续借行为，续借分为两种：一种是投资到期后返本付息，再将本金拿出继续进行投资，因为金钱属于种类物，再进行投资，签署新的合同，可视为对金融管理秩序的又一次破坏，此时对投资金额可以进行累计计算；一种是投资到期后只支付利息，本金不返还，继续借用，直接签署新的投资合同。这种情况下，看似集资参与人签订了新的合同，进行了新的投资，但是实际上被告人仅向集资参与人实施了一次吸收行为，集资参与人签订的新合同不过是变相地将借款期限进行了延长。因此，这种续借行为和针对同一投资金额一次性签订两年、三年，甚至更长期限的借款协议没有本质区别。犯罪的对象还是同一个，犯罪数额也没有增加，只是犯罪时间延长而已，所以计算吸收金额时只能计算初次的借款数额，不能将所有的合同金额进行累计相加。但是实务中涉案单位如果没有将投资到期的合同撕毁或者投资人在报案时将已经到期的合同交给公安机关，这时根据合同计算出来吸收金额肯定会超过实际吸收金额。

根据本案中集资参与人李某某和周某某的笔录，他们投资的模式就是投资到期后，本金不取出，继续签订新的合同进行投资，即上述的第二种续借行为。所以就出现了他们笔录中供述的投资金额、提供的银行流水与司法鉴定意见书中统计的投资金额不一致的情况。

所以仅仅依据投资合同金额计算非吸金额，必然出现计算出来的吸收金额远大于实际投资的金额。

综上，法院在考虑被告人行为的社会危害性和进行量刑时，综合本案情况，应该考虑到这种单一的计算依据和计算方式，统计出来的吸收金额很有可能会大于实际吸收金额。

（三）鉴定意见书中关于“利息”的数据没有体现出来，对利息没有进行评价，就忽略了司法解释中“利息抵扣本金”这个规定，致使未兑付金额偏高。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

根据集资参与人李某某、周某某提供的银行流水及公安机关对其制作的询问笔录来看，购买的理财产品到期后，被告单位均支付了利息，但是被告人任内客户明细表中，包括这两名客户在内的集资参与人，他们投资理财产品到期后，兑付的金额与投资的金额是完全等同的，客户购买理财产品的目的获得利益，实际上被告单位也是支付了约定利息的，根据上述规定对于本金尚未归还的集资参与人，已经支付的利息是可以冲抵本金的，但是鉴定机构在计算未兑付金额时，没有将已经支付的利息与未兑付的本金进行冲抵，从而使得未兑付的金额偏高。

被告单位是2016年3月份才开始停止兑付的，因此停止兑付之前到期的理财产品都是支付了利息的，统计表中列明投资金额与兑付金额完全等同，都是忽略了已经支付的利息的。

因此，被告单位实际未兑付的金额应当是小于司法鉴定意见中的未兑付金额，因为司法鉴定意见的不严谨，导致被告人未兑付金额偏高，已兑付金额偏低。

二、被告人主观恶性较小。

在非法吸收公众存款罪案件中，主观恶性不影响入罪，但是影响量刑。本案中被告人的主观恶性，即被告人是清楚地意识到自己在实施危害社会的行为，依然积极追求危害结果的出现，还是对自己是否在实施危害社会的行为，并没有一个明确的认知，只是盲目为了工作而工作。前者主观上是直接故意，自然人身危险性相对较大，而后者主观上最多属于间接故意，人身危险性就比较小。本案中被告人对自己是否在实施违法犯罪行为并没有一个明确的认知，比较懵懂，所以主观上应该属于间接故意。主要表现在以下几个方面：

（一）被告人入职当天资产，有被拉拢、被诱导的成分在内。庭审中包括被告人在内共有五名被告人原来都是在宜信公司工作，当天资产总裁程某某原来也在宜信工作，他们曾是同事，程某某跳槽到当天资产前就鼓动拉拢自己的同事到当天资产工作，并许诺美好愿景，被告人虽然不是跟随程某某一起跳槽到当天资产，但是之后也是经过原宜信公司同事进入当天资产从事管理工作，且当天资产的经营模式和原来的公司一致。

（二）本案属于单位犯罪，被告人在当天资产虽属于管理人员，但是主要工作任务是根据上级领导的指示和命令将工作目标和工作业绩进行上传下达。不参与公司上层领导的决策性会议，也不接触公司的最高领导层，对于吸收进来的资金最终如何使用，流向何处，以及公司的发展发向均不知情，很难察觉到公司在实施犯罪行为，其只是作为基层管理人员按照上级领导的指示，完成工作任务。

（三）被告人进入当天资产时，当天资产的所有运作模式已经成熟，且是资金雄厚，实力强大的上市公司——快鹿集团的子公司，广告以及媒体宣传铺天盖地，被告人很难察觉到这是一个庞大的犯罪集团，且自己也在实施犯罪行为。

上海快鹿集团360百科展示，上海快鹿投资(集团)有限公司，是由"中国十大工商英才"、"中国优秀民营企业家"、"中国经济建设杰出人物"、"中国民营企业领军人物"和"中国房地产优秀企业家"施建祥先生创办的著名民营企业。

在媒体宣传方面，吕某某、任某某、唐某某、曾某某、黄某某、冯某、等都均为快鹿系公司发布过线上活动。

创建人的享有各种荣誉、网络以及社会媒体又对关联公司进行的广泛宣传、又有知名人士的背书，这些很容易降低了被告人对涉案单位以及自己从事违法犯罪活动的审查意识，难以认识到自己在犯罪。

（四）为当天资产提供担保的东某某融资担保公司，是上海市某某区政府下属国有资产独资公司参与投资，多家国内知名企业、上市公司及知名人士共同出资组建。东某某小额贷款公司曾获得国家及上海市金融主管部门、行业机构颁发的各种荣誉，两家如此有实力担保公司，为当天资产提供担保，无论对被告人还说还是投资人来说，都会很大程度上弱化对相关金融产品的刑事违法性及风险的审查意识。

（五）当天资产有自己的法务人员，对于涉及的法律问题进行审查，法务人员的存在，使得被告人进一步降低他对自己行为刑事违法性的自我意识和反省，更加意识不到自己行为的社会危害性。

综上所述，被告人基于对同事的信任，基于对快鹿集团及关联公司，当天财富对外宣传内容的相信，再加上政府对非法吸收公众存款普法宣传教育的缺失，使得被告人没有明确的意识自己在实施违法犯罪行为，仅仅是为了工作，为了获得相对好点的待遇才选择加入当天资产，客观上放任了自己行为的社会危害性，因此被告人的主观恶性不大。

三、被告人成立自首，依法应该减轻处罚。

被告人接到静安经侦的电话通知后，主动前往经侦支队投案，归案后对全部犯罪事实做了如实供述，依法成立自首，可以减轻处罚。

四、被告人初犯偶犯，没有任何的前科劣迹，认罪认罚态度好，已经退出在职期间获得的全部违法所得。

根据司法鉴定意见书，被告的违法所得数额为236162.91元，庭审前以及庭审中，被告人均表示愿意全部退还，尽自己所能弥补集资参与人遭受的损失，庭审后被告人家属在第一时间将上述款项退还到法院，希望法官考虑到被告在职时间不长，获益金额较少，且已经部退还的情况下，酌情从轻处罚。

综上所述，请求合议庭考虑到本案鉴定意见在非吸金额认定、未兑付金额认定存在的诸多误差，同时考虑到被告人有自首情节，属于初犯偶犯，主观恶性较小，社会危害性不大，且已经将自己获得的收益全部退还的情况，建贵院根据罪责刑相适应原则和刑法的谦抑性原则对被告人减轻处罚，判处3年以下有期徒刑，并适用缓刑。（后附奉贤法院类似案例）

辩护人：丁俊涛 丁小宁

2018年5月15日

崔冠军律师：寇某某被控非法吸收公众存款罪一案

一审无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

山东大地人律师事务所接受被告人寇某某家属的委托，指派我担任其非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的辩护人，根据辩护人对案件材料的仔细研究，并结合我国法律及相关司法解释的规定，只就非法吸收公众存款罪发表如下辩护意见，供合议庭参考。

第一，定罪辩护：辩护人认为被告人寇某某的行为不构成非法吸收公众存款罪。具体理由如下：

(一) 寇某某主观上不具有非法吸收公众存款的故意

首先，我们必须对寇某某是否知晓这一项目的违法性，有一个正确的法律判断，从证据的证明上看，卷宗证据材料显示，只有个别被告人供述曾经告诉寇某某这个项目不合法，而寇某某在2016年5月11日第一次接受讯问陈述“我没有考察过ADM公司，不知道有没有融资资质”，从证据的判断上，这种一对一互相矛盾的言词证据，在没有其他证据的情况下，不能做出“寇某某知道违法”的结论，从情理上分析，我们应该更倾向与寇某某的说法，1、这种个别被告人的说法不符合常理，本身他们秘密商议、主要案犯隐姓埋名、做贼心虚，不但欺骗投资者，甚至项目上的非核心人员也不知实情，对于寇某某这样的企业家，尤其需要芳x公司的股份担保，怎能把关键的实质问题告诉寇某某呢;否则就是矛盾的，也就是说，如果告诉了实话就没有必要隐姓埋名、让林xx冒充香港公司负责人了;2、投资人上访后，寇某某聘请律师去香港查询公司的情况、聘请律师去滨州中院起诉ADM公司，违法的事情是不受法律保护的，这是法律常识，即使寇某某认识不到，律师不可能意识不到，如果寇某某早就知道违法，他不可能再花钱请律师、去香港、交付市中院诉讼费;3、知道真相后积极向市县两级党委政府及司法机关书面和口头反映情况配合调查等，如果她事先知道事情的真想她还有底气、有脸面去三番五次去找领导吗，这些行为都反映了被告人寇某某当时是不知情的;4、任x作为ADM项目内部的工作人员，都不知道这个项目的真实情况，足以看出项目核心人员的保密工作是不错的;5、对于一帮以欺骗为业、以欺骗为生的人，他(她)们的口供还有多少可信度吗?控方不相信一个注重诚信、在当地社会党委政府、在同行业里享有良好信誉、且口供前后一致符合常理的企业家，反而去相信两个口供前后矛盾、不符合常理的骗子的口供，我们百思不得其解。因此，辩护人认为起诉书指控“明确告知寇某某ADM外汇项目系在国内没有融资资质的高风险、高收益项目，寇某某表示同意”事实不清证据不足证，无论是从疑罪从无的原则考虑，还是全案考虑本案的事实证据、社会常理、寇某某案中的种种表现，应该相信寇某某的辩解是真实的。

基于以上判断，寇某某实际是崔xx等人集资诈骗罪的受害者之一，崔xx等人利用寇某某急需资金的需求，利用虚假的“ADM ”项目，并口头承诺成功后20%由芳x公司使用，骗取寇某某以芳x公司为该项目进行担保，寇某某在他们的诱骗下，以自己的芳x公司对参与投资的投资人提供了担保，而对这个“ADM”项目怎么来的、项目的合规合法性等情况自己并不知情，并一直蒙在鼓里，直到投资人上访、有关部门进行了调查，自己也通过律师进行了力所能及的调查，她才明白，知道是一个骗局，在被他人诱骗利用的情况下对他人的投资行为提供了一定的帮助，有用款的意图，这个用款的意图是来自于利用担保向崔兴全等人控制的“ADM”项目借款，而不是非法吸收公众存款罪中的直接向投资人借款，所以。寇某某没有非法吸收公众存款的主观故意。

非法吸收公众存款罪，作为一个独立的犯罪罪名，有着独有的犯罪故意的内涵，根据我国刑法及相关司法解释，本罪在主观方面表现为直接故意，而行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望这种结果的发生，其不具有非法占有财产的目的。

寇某某在不明真相的情况下，参与了崔xx等人以非法占有为目的的集资诈骗犯罪中去，实施诈骗不是寇某某的主观意愿，非法吸收公众存款也不是寇某某的真实目的，作为一个知名的、各种荣誉跻身，并且讲政治、讲大局具有社会责任感的企业家，不可能故意从事扰乱金融秩序的犯罪行为。以上帮助行为的发生，是因为自己法律意识、金融知识匮乏，辨别能力不强，让别有用心的人利用了，其本心绝无犯罪意图。

犯罪故意是犯罪构成的必要条件，追究一个人的刑事责任必须有充分、确实的证据证明嫌疑人有明确的主观故意，尤其是要证明嫌疑人具有构成该罪的主观故意，本案中，寇某某被诱骗参与到了他人的集资诈骗中，被当作工具使用，既无参与他人犯罪的预谋，又不了解集资诈骗的内幕，完全被他人牵着鼻子走，只有钱借给她用的意图，她自己没有与他们相同的主观故意，更不了解他们的主观故意，更没有独立的非法吸收公众存款的犯罪故意。对这个项目进行担保，自己借到款，这就是她当时的全部想法，这显然不构成非法吸收公众存款罪的的主观故意，更没有足够的证据证明其有任何犯罪的故意。

(二)客观上没有实施非法吸收公众存款罪的行为

根据我国现行法律规定，本罪客观方面表现为，未经中国人民银行的批准，向社会不特定对象吸收资金，以或者不以吸收公众存款的名义出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号 )第一条规定： 违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

根据以上规定，任何一个非法吸收公众存款罪的犯罪构成，必须同时满足以上四个条件，缺一不可。

结合本案看寇某某的行为特征，不符合非法吸收公众存款罪的行为特征：

1、这个集资项目是崔xx等人故意编造出来的，寇某某根本不知情，更不知道是否违法，是否获得批准。

2、寇某某没有通过媒体向社会宣传，只是在崔xx等人组织的项目中，寇某某只负责对自己公司的情况进行了宣传，对自己公司过去取得荣誉的宣传以及对公司未来的上市预测，这些不能构成是虚假宣传，起诉书指控“寇某某上台演讲，虚假宣传芳x公司的实力及发展前景”没有事实依据，毕竟这些荣誉是真实取得的，深圳前海股权交易中心四版挂牌也是事实，上了四版，资本市场的三版、二版、主板就有可能，而对这个项目内在的盈利模式的宣传，不是她的责任，根据她当时的认知，她也不懂、也讲不了，这个项目本身的宣传是他们聘请的专家来负责讲解的，对自己公司的宣传不是吸引他们投资人投资的关键，这个项目的高额盈利性才是关键，而项目的盈利模式是他们的人负责宣传讲解的重点，是通过他们设置的网络平台展示和实现的，与芳x公司没有关系。

3、寇某某没有承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，也没有与投资人签署还本付息的任何协议，而只是为项目进行担保，还本付息是崔xx等人的项目公司。非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动，寇某某的行为不符合这一特征。

4、还有以下情节与寇某某非吸格格不入：

(1)寇某某没有与投资人签订任何借款、还本付息的协议，也没有收取投资人的款项，只是为项目进行担保。

(2)寇某某公司收到的钱，是收到的项目公司的担保金，属于借款的性质，A、根据芳绿公司收到款的时间，2014年11月11日、12日分别收到200万人民币，其余一百多万是2014年10月8日以前收到，而从公安机关考入的集资明细看，集资是从2014年10月7日才开始，也就是说，其余一百多万不是这次集资的款。2、ADM项目集资都是美元，而被告人公司收到的都是人民币，卷宗材料中也没有兑换人民币的材料，无法证明芳绿公司收到的人民币就是本案投资人的集资款。3、即使这些钱有部分最终来自投资人，但作为寇某某来说，她是不知情的，再说，人民币是一种种类物，从谁管理的账户上出来就是谁的钱，这部分钱是从投资人账上打入项目公司账户，这些钱已经不属于投资人所有，这已经改变了钱的性质和所有人，不能说最终来自谁的就是谁的钱，更何况这些人民币不一定和美元有关系，按这个逻辑推下去办案是很荒谬的，尤其对于寇某某来说，她并不知道钱来自投资人，只知道这是双方协议约定的，是项目公司支付的，从民法上讲寇某某是善意占用，一个不知道钱是来自投资人的人，怎么能说她是非法吸收的公众存款呢，按照犯罪构成的要求，任何故意犯罪，必须明知犯罪行为、后果、行为与后果的关系，寇某某知道的只是与项目公司有合同关系，与具体投资人没有关系，对寇某某和项目公司来说，这只是按照双方的约定支付的保证金，这是寇某某公司担保的初衷，因此，这不构成非法吸收公众存款的行为特征。

(3)由于这笔钱是保证金，是与项目公司之间的，不是芳x公司或寇某某与投资人之间的，所以，才没有与投资人之间的借款协议、还本付息的承诺，这些投资人，尤其是这些钱最终对应的投资人，只知道投资了项目，不是投资了芳x公司，从投资人的角度讲，明知不是投资给芳x公司、也不是芳x公司给予高回报，这也不符合非法吸收公众存款的构成特征。

(4)投资人是奔着外汇基金项目去的，因为这个项目本身是通过拉人头获得高回报，(详见起诉意见书 P143奖励分红制度)，这是吸引投资者的最大诱惑，而不是奔着芳x公司去的，芳x公司只是提供担保，谁都知道，芳x公司作为一个实体经济生产型组织，是给不了投资者这么高的回报的，更何况这是美元呢，项目公司的设计者恰恰利用了人们对外汇制度和外汇理财的不了解，拉上境外人员，公司设在境外，套用英国著名公司的名义，设置网上看得见的平台、可预期的高回报，以传销的方式通过拉人头提成获取高额回报，将这些素材包装在一起，设计一个网络平台，进行大肆宣传美化，鼓励投资者上钩，这才是投资者投资的关键所在，芳x公司担保只是一个小小的点缀。

(5)所有投资者的投资协议是与项目公司签订的，所有投资款都由项目公司收取，投资人与芳x公司没有任何借贷关系，这是芳x公司不构成非法吸收公众存款罪的至关重要的两点。

第二，量刑辩护

首先，辩护人认为，对非法吸收公众存款罪，应对做出无罪判决。

退一步说，如果合议庭认为寇某某的行为构成非法吸收公众存款罪，那么寇某某在这一行为中具有如下从轻、减轻处罚的情节。

(一)寇某某具有投案自首的情节。

寇某某因非吸于2016年5月11日被公安机关刑事拘留，早在2015年8月18日就主动书面向县政府领导汇报了案件的基本情况，2016年1月15日又书面案件的基本事实向县委张书记做了汇报，2016年5月16日，又就本案的事实向县委县府做出了较详细的书面汇报，之后公安机关才立案，公安机关立案后，寇某某就主动向公安机关说明情况，协助公安机关查明案情，并在以后的供述中自始至终如实供述自己的罪行，寇某某的行为符合我国法律解释自首的规定。

(二)寇某某的非吸行为属于从犯。

在整个募集资金的行为中，寇某某只是起了一定的帮助作用，整个项目的设计、公司的注册、盈利模式的培训、网站的设计于建立、投资人员的组织招募、POS机等设备的准备、相关文件的起草、投资款的收受和管理及使用等都又其他几个被告共同负责，并且对寇某某采取了欺骗的方式，利用了寇某某急于用款的心态，寇某某只是提供了会议室、对项目的担保、对自己公司的情况进行了介绍，获取了合同约定的部分保证金，符合从犯的构成。

(三)寇某某在不知内情的情况下，对他们设计的非法融资进行了一定的帮助，并无直接从投资人处吸收投资，犯罪的主观故意模糊，主观恶性较小。

鉴于寇某某具备以上情节，如构成犯罪，建议对其减轻处罚。

此致

邹平县人民法院

辩护人：崔冠军

2017年4月18日

沈杨飞律师：张某某被控非法吸收公众存款罪一案

一审无罪辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

浙江纳森律师事务接受本案被告人张某某的委托，指派我们担任被告人张某某非法吸收公众存款案一审的辩护人。根据刑事法律及其他有关规定，结合本案庭审揭示的事实，辩护人现发表辩护意见如下：

非法吸收公众存款罪列于《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪，这表明该罪的本质特征在于其行为主体的行为侵害了国家关于金融管理的有关制度，扰乱了正常的金融秩序。本案公诉机关指控被告人张某某作为单位犯罪直接负责的主管人员及其个人的名义非法向社会不特定多数人吸收存款，数额巨大，行为触犯了《刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条，也即表明公诉机关认为被指控的行为符合非法吸收公众存款罪的本质特征：侵害了国家关于金融管理的有关制度，扰乱了正常的金融秩序。但是，在庭审中，公诉机关不能充分证明非法吸收公众存款的全部事实，存在疑点。因此，辩护人认为，公诉机关提起本案公诉，证据不充分，部分事实不清，存在法律理解的错误。现分述如下：

一、本案证据没有充分证明存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的事实

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“非法集资解释”）第一条第一款明确规定构成刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”需要同时具备下列四个条件：“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。

但是，本案中虽有多份询问笔录、讯问笔录及资金往来证据材料证明被告人张某某以个人或公司名义向杨**、吕**、王**、葛**、葛**、德州***有限公司、祈**、徐**等自然人或组织吸收资金的事实。尽管有如此多的证据，也只能证明被告人张某某向上述自然人或者单位吸收资金的事实，但不足以证明被告人张某某存在构成非法吸收公众存款所应当具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的条件。

尽管被告人张某某吸收资金的对象部分系通过认识多年的朋友或者公司员工认识介绍的，具有一定的不特定性，但就此不能直接得出被告人张某某存在“非法集资解释”所确定的“公开宣传”要件。同时，刑法必须遵循罪刑法定确定的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”原则，刑法并没有将这种通过认识的朋友或者公司员工介绍的吸收资金方式明确列入向社会公开宣传的范畴。因此，辩护人认为本案证据没有充分证明通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的事实存在。

二、本案证据没有充分证明未经有关部门依法批准就可以作为非法吸收公众存款犯罪的充分条件，同时也不能充分证明借用合法经营形式吸收资金的事实存在

1．未经有关部门依法批准不是作为构成非法吸收公众存款犯罪的充分条件。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（简称“审理民间借贷指导意见”）第一条明确指出“自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间的下列纠纷，应当作为民间借贷纠纷案件受理：（一）货币借贷纠纷；（二）国库券等无记名的有价证券借贷纠纷”，本案被告人张某某与上述自然人或者单位之间的纠纷符合民间借贷纠纷。

辩护人认为，如果将吸收资金用于正当的企业生产、经营活动认定为构成非法吸收公众存款犯罪的，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在以前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都需要依靠民间借贷。如果将这样一种行为认定为犯罪，显然将不利于经济的发展。

2．本案多份询问笔录（包括针对被告人冯**、被告人张某某）都明确记录被告人张某某以个人或公司名义向他人借款系用于银行转贷或者购买生产原料所需（比如在2013年7月16日侦查机关对被告人张某某制作的询问笔录上，张某某提到“…原因也很简单，是资金紧张，主要是由于银行收贷款造成的，为了维持生产、银行转贷及支付利息，只能是借用民间资金周转…”，而且在该笔录中被告人张某某明确“主要是用于还银行贷款了，……，也有部分借来是用于购买生产所需的原料的”）。

辩护人认为，被告人张某某主要是因为银行转贷或者收紧贷款而开始民间借贷，所借款项用于转贷或者归还银行借款，该行为属于吸收资金用于企业正当的生产经营活动，不属于吸收资金用于货币、资本经营活动。辩护人认为，只有行为主体吸收资金用于货币、资本经营时，才能够认定为扰乱正常的金融秩序。

3．所谓借用合法经营形式吸收资金系指本身吸收资金并不是用于合法经营，而是行为主体假借用于合法生产经营而向他人吸收资金的行为。本案被告人张某某以个人或公司名义向他人吸收的资金用于企业正当生产经营所需的归还银行贷款、购买原材料等，同时也将借款用途告知出借人，不存在假借合法经营形式吸收资金。公诉机关提供的证据材料不能证明被告人张某某存在借用合法经营形式吸收资金的事实。

三、被告人张某某无论是以个人名义还是公司名义向出借人筹集资金，该等行为均系单位行为

《刑法》第三十条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。因此，被告人张某某以公司名义向出借人筹集资金的行为属于单位行为毋庸置疑。

但是，被告人作为浙江****有限公司（简称“A公司”）的法定代表人，以个人名义向他人借款的行为应当如何认定呢？辩护人认为，该行为系法定代表人依职权行使的代表行为，并且实际款项均用于公司转贷、还贷、购买原材料等正当生产经营活动所需。因此，辩护人认为被告人张某某以个人名义向出借人筹集资金且用于公司的行为仍属于单位行为。

四、被告人张某某实施吸收资金的行为时间较短，不具有非法谋利之目的，亦不存在挥霍资金的行为，在被告知可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪时，即向公安机关投案自首，积极主动交代有关事实，具有法定、酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情节

1．从被告人张某某以个人或者公司名义向他人筹集资金的时间上来看，集中在2013年3月至5月期间，该吸收资金的持续时间相对较短。并且，被告人张某某所筹集的资金均用于还贷、转贷、购买原材料等正当企业生产经营所需，不具有通过吸收资金谋取非法利益之目的。辩护人认为被告人张某某的行为不同于长期从事非法吸收公众存款并意图通过资金运作谋取个人利益的行为，具有酌定从轻、减轻处罚的情节。

2．在被告知可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪时，被告人张某某没有采取逃避侦查的方式来应对自己可能犯下的严重错误，而是于2013年7月15日主动前往公安机关陈述自己可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪的事实。从2013年7月15日、16日两份讯问笔录并结合起诉意见书和起诉书的相关内容看，辩护人认为被告人张某某符合自动投案的全部要件，并且在前两次讯问过程中就能够如实交代自己涉嫌犯罪的全部过程及事实，符合《刑法》第六十七条关于自首的规定，具有可以从轻或者减轻处罚的情节。

五、被告人张某某在共同犯罪过程中，对部分犯罪事实不知情无需承担责任，且实际参与筹集资金的行为在共同犯罪中起到了辅助作用，具有法定从轻、减轻或者免除处罚的情节

根据本案多份讯问、询问笔录并结合庭审查证的事实，被告人张某某对于冯****参与的绝大部分筹集资金的具体行为并不知情，对此被告人张某某与冯****不存在共同犯罪的故意。因此，辩护人认为被告人张某某无需对不知情的资金筹集行为承担责任。

被告人张某某的行为系协助A公司、绍兴***限公司（简称“B公司”）、冯****筹集资金的帮助行为，在共同犯罪中起到了辅助作用，符合《刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的”从犯特征，具有应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节。

六、从社会经济以及行业背景来看，被告人张某某为保障企业的持续经营而转向民间吸收资金以求解决企业困境的行为实属情有可原

自2010年下半年开始，由于化纤行业产能严重过剩，加上国际国内市场需求大幅度下降，迫使各类化纤生产企业减产保价，这种经济形势直接加剧了被告人张某某实际控制的企业出现严重亏损（2011年和2012年公司合计亏损七千多万元）。经济形势如此严峻导致企业效益相当差，这直接导致原本贷款给被告人张某某实际控制的企业的部分银行开始收紧贷款：2012年初A银行先收了1500万元，后来B银行收了1500万元，接着C银行收了500万元，D银行收了400万元，同时，部分小额贷款公司收了1200多万元。到2013年6月底，合计有5000多万元的银行授信被收回，将近3000万元的授信未用。银行收紧贷款加上行业行情严峻，直接迫使被告人张某某转向民间筹集资金用于转贷、还贷以及购买维持生产所需的原材料等。

辩护人认为，被告人张某某参与向民间筹集资金的行为本身目的是为了盘活企业资金，为了维持企业的持续经营并能够更好的履行社会责任，而并不是为了通过资金运作谋求个人利益进而扰乱金融秩序，因此，虽不具有法定从轻、减轻情节，但具有合乎情理的可宽恕事由。

七、从被告人张某某的个人经历、涉嫌犯罪后的态度来看，不具有严重的社会危害性，从轻、减轻或者免除处罚将更有利于妥善解决民间借贷纠纷

1．被告人张某某生活朴素，没有赌博等挥霍资金的不良嗜好，20年来从未因私人原因出国旅游（因公出国除外），近10年来未换过车子。

2．被告人张某某系独子，双亲年迈亟需赡养，膝下儿女尚小亟待抚养。

3．被告人张某某曾多次被评为***优秀先进人员，……（略），多次被评为优秀工会干部。

4．被告人张某某主要负责的三家企业在2013年6月停业之前每年为政府上缴税收300余万元，并解决了不少社会人员的就业问题（最多的时候B公司100人、A公司220人、C公司100人员）。所办企业连续评委先进单位等……（略）。

5．被告人张某某涉嫌犯罪之后能够及时向公安机关、公诉机关陈述所有可能涉嫌犯罪的事实，具有非常良好的悔过改错表现，能够积极与出借人进行协商以期妥善解决纠纷，没有造成严重的社会危害，已经取得取保候审。被告人张某某同时还希望通过自己今后的努力来赚钱归还出借人的资金。

辩护人认为，被告人张某某的上述家庭背景、个人经历、涉嫌犯罪后的态度来看，不具有严重的社会危害性，对被告人张某某从轻、减轻或者免除处罚将更有利于妥善解决被告人张某某与债权人之间的民间借贷纠纷。

综上所述，就本案具体的犯罪指控而言，辩护人认为，侦查机关和公诉机关具有从混乱的各种资料中提炼充分、全面的证据来证明构成非法吸收公众存款罪的全部构成要件的义务。但本案公诉机关起诉的材料对于论证构成要件存在部分不充分，部分合理怀疑不能排除。所以辩护人恳请本案庭审法官能够对此予以重视。同时，在现代法治社会，刑法（包括刑罚）具有谦抑性价值目标，即刑法（包括刑罚）的适用有其紧缩性和补充性，在其他法律规范能够对社会生活进行规范时，应该慎用刑法，在能够不适用监禁刑或能够适用免于刑事处罚就能够起到惩戒教育作用时，应该慎用监禁刑多用免于刑事处罚、缓刑、罚金等刑罚措施。经过本案的庭审，辩护人相信：本案庭审法官一定能够基于对法律的精深理解，对证据证明标准的准确把握，作出经得起历史考验的独立、公正、正确的判决。

谢谢！

浙江纳森律师事务所

沈杨飞律师

葛长建律师：李某某被控非法吸收公众存款罪一案

二审罪轻辩护词

审判长、审判员：

河北滦天律师事务所接受上诉人李某某的委托，指派我担任非法吸收公众存款罪上诉人李某某的二审辩护人。辩护人经过查阅一审案卷，并结合今日庭审，根据事实和法律，发表辩护意见如下，供合议庭参考并采纳：

辩护人对一审认定上诉人李某某犯有非法吸收公众存款罪没有异议，但一审判决适用法律错误，量刑过重。具体理由如下：

一、本案属于善林（上海）金融信息服务有限公司的单位犯罪行为，上诉人属于法律规定的“其他直接责任人员”，应认定为从犯，投资人损失应向犯罪单位追缴。一审判决没有对单位犯罪予以认定，并且对上诉人认定为主犯，向上诉人追缴投资人损失，都属于明显的法律适用错误。

根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定：“关于涉案下属单位的处理问题，上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。”

本案中，上级单位善林（上海）金融信息服务有限公司已经被认定为单位犯罪，这在裁判文书网公开的多个案例中均可查到。本案的证据可以证实：投资人的投资款全都打入总公司善林（上海）金融信息服务有限公司，某市分公司的支出全部来自于总公司，员工的劳动合同都是与总公司签订，客户合同的也是直接与总公司签订，某市分公司甚至没有自己的账户，没有公章。所以，从资金流向、人事权限、业务权限来说，本案不可能构成善林某市分公司的单位犯罪或者李某某的个人犯罪。另外，如果认定某市分公司的单位犯罪或上诉人个人犯罪，上诉人为主犯，那么就应当有其他从犯，本案只有主犯，没有从犯，这也是不合理的。

所以，本案属于善林（上海）金融信息服务有限公司的单位犯罪行为，某市分公司不能单独认定为单位犯罪，上诉人也不能被认定为主犯，其应当作为善林（上海）金融信息服务有限公司单位犯罪的其他直接责任人员被追究责任，并认定为从犯。《刑法》第二十七条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。

二、通过对本案的类案检索，可以看出一审的判决明显过重，对上诉人适用缓刑更能体现司法的公平性。

根据2020年7月30日开始试行的最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，人民法院应当对基本事实、争议焦点、法律适用等方面具有相似性的案件进行检索，以统一法律适用，提升司法公信力。辩护人在庭前向合议庭提交了十多份关于善林（上海）金融信息服务有限公司的裁判案例，其中涵盖善林总公司副总裁级别、各省级大区负责人，与上诉人同级别的某省市级区域负责人，某省其它地区负责人，全国其它地区分公司负责人等，这些涉案人员与本案上诉人对比，或是级别高，或是涉案金额远超上诉人，或是与上诉人级别、金额相当，这些涉案人员均被认定为单位犯罪中的“其他直接责任人员”，大多被判处了缓刑。通过对比同类案件，本案一审对上诉人的量刑明显过重，适用法律错误，希望合议庭能够参考同类案件，依法改判，重新对上诉人进行量刑。

三、本案上诉人有三个值得注意的酌情从轻情节，请合议庭在量刑时予以考虑：

1、上诉人李某某只担任了一年的某市分公司负责人，主要证据《司法鉴定意见书》及《补充鉴定意见》统计的数据也是针对这一年，可以说这一年的大部分业务量也是承继了前任，但上诉人愿意对自己担任负责人期间的业务承担责任。在整个善林（上海）公司中，上诉人处于一个中层管理者的位置，在被追诉的人当中属于最低级别的。希望合议庭能够充分考虑上诉人担任分公司负责人时间较短，作用较小的情况，对量刑、罚款均予以从轻处罚。

2、上诉人主动中止了持续性犯罪行为。根据上诉人在一审中提交的微信群聊天记录可以看出，在听说上级单位善林（上海）金融信息服务有限公司被查后，上诉人主动并及时的要求分公司停止一切吸收存款业务，这种对投资人负责的态度是难能可贵的，在一定程度上减少了投资人损失，防止了损害继续扩大，这种主动中止持续犯罪的行为，应属于可以依法从轻处罚的情节。

3、上诉人系自首，且在公安侦查期间表现非常良好，得到了办案民警的肯定。在半年多侦查办案期间，非常积极地配合侦查机关查案，帮助办案机关整理、统计了大量数据；帮助办案机关进行投资人安抚工作，防止了大规模上访事件的发生；协助办案机关处理公司资产；组织投资人进行积极报案。上诉人参与的这些工作大大提高了办案机关的办案效率，为本案事实的查清提供了很大的帮助。自首属于《刑法》六十七条规定的可以从轻或减轻处罚的情节，上诉人非常积极、良好的悔罪表现，也希望合议庭在量刑时予以考虑。

四、关于上诉人的违法所得退赔问题。

上诉人表示愿意退还违法所得。辩护人认为，上诉人在担任某市分公司负责人一年期间的绩效提成部分应属于违法所得，应当退赔。而上诉人的工资收入不属于违法所得，首先，工资收入属于劳动报酬，用于满足基本的生存生活需要，劳动本身并不具有违法性，所以劳动报酬不属于违法所得；其次，善林公司也从事一些合法业务，比如保险代理业务；另外，公安机关也没有将工资收入列为违法所得，如果工资收入是违法所得，那么公司全体员工都应退回，虽然上诉人是分公司负责人，但他也是公司员工，所以，从公平角度来说，上诉人的工资收入也不应被追缴。

五、从社会效果上讲，对上诉人判处缓刑有更好的社会效果。

上诉人李某某出生于河北保定的农村家庭，通过自己的努力考上大学，之后来到美丽的某市，又通过努力奋斗扎根于此，一直以来他都是个奉公守法的公民，此次牵涉到善林公司非法吸收公众存款案当中，也是因其对法律的认知不足而误入歧途。经此一案，他已经充分认识到自己所犯的罪行，并决心改过自新，两年多的取保候审期间，他一直严格恪守取保候审规定，积极配合办案机关工作，这些都是他改过自新的具体表现。如果能够依法对上诉人适用缓刑，让其感受到司法的平等与公平，相信他会对司法、对社会重燃信心，并感恩社会，让他有机会怀着信心和感恩的心态来发挥自身价值、回馈社会，比单纯的实刑惩罚更加具有良好的社会效果，挽救一个人的信心也比打击信心更加符合刑法的最终目的。

综上，恳请合议庭能够充分考虑本案的单位犯罪性质，认定上诉人为从犯，上诉人李某某主观恶性小，担任分公司负责人时间较短，有主动中止持续性犯罪的行为，主动自首，认罪、悔罪表现好等情节，并参考同类案件，依法对上诉人进行改判，并适用缓刑。

辩护人：葛长建律师

窦荣刚律师、刘一凡律师：易某被控非法吸收公众存款罪

一案一审无罪辩护词

审判长、审判员、人民陪审员：

山东求是和信律师事务所接受非法吸收公众存款案被告人易某的委托，指派我们担任其辩护人，依法出席法庭，履行辩护职责。通过庭前的准备工作，并参加刚才的法庭调查，辩护人对本案事实有了较为全面的了解。辩护人同被告人易某一样，对起诉书指控易某在从事非法吸收公众存款犯罪的HB投资公司担任财务人员的事实不持异议，但是，对易某的行为如何定性，依法是否应当追究易某的刑事责任，则存在不同的看法：

辩护人认为，对易某这样的只负责记账、收款、按期发放利息的普通财务人员，对所在单位非法吸收公众存款的性质以及资金的实际用途并不明知，本身就属于遭受蒙蔽被吸收资金蒙受巨大损失的受害者，也没有参与公司的决策和具体的招揽吸收存款的行为，只是按照财务岗位职责和公司领导的安排，被动收款、记账、发放利息，只拿固定工资和加班奖金，没有从吸收存款中获得提成收入，依照刑法谦抑性原则，不应当被作为非法吸收公众存款的共犯追究刑事责任。

具体理由如下：

一、被告人易某是潍坊HB投资公司聘用的普通财务人员，只是依照财务岗位职责和公司领导的安排，负责收款、记账、向资金出借人按期发放利息，其工作性质属于劳务性工作，不属于融资性业务，对非法吸收公众存款缺少实质性贡献，危害性程度没有达到需要追究刑事责任的程度，不具有应予刑罚的社会危害性。

以上事实，在案证据均可清楚显示，无需赘述。但辩护人需要向法庭提供一份河南省高院、检院、公安厅联合下发的办理非法集资刑事案件适用法律的指导意见，以及《检察日报》刊发的一篇文章，作为本案适用法律的参照。无论是河南省公检法三家的指导意见，还是检察日报刊载的法学专家的观点，都主张对没有实施具体的非法吸收存款行为，缺少非法吸收公众存款的主观故意的仅从事记账、收款、刷pos机等劳务性工作的财务人员，不应追究刑事责任。尤其是河南省公检法三家的指导意见，是该省司法机关根据法律和司法解释的规定出台的河南省办理此类案件具有普遍指导意义的意见，因此，辩护人认为，根据法律适用尺度的统一性原则，对本案审理的法律适用也应该具有较高的参考价值。

二、被告人易某没有实施招揽吸收存款的行为，不存在某些资金出借人所说的“介绍拉拢”他们投资的事实，而只是被动履行财务人员岗位职责，对一些受HB公司宣传蛊惑决定进行投资并且是自己来公司交钱的人员进行了接待，并收款、记账：

（注：从公诉机关起诉书指控被告人易某涉嫌犯罪的事实表述以及公诉人当庭的举证、发表的公诉意见来看，公诉机关指控被告人易某犯非法吸收公众存款罪，主要着眼于被告人易某在HB投资公司担任财务人员，而不是因为下面所提到的17名投资人未通过公司业务人员直接找易某交款的事实，可见，公诉机关同样认为，这部分人找易某交钱，只是因为易某是公司财务人员，而不应认定系易某向他们吸收存款。但鉴于侦查机关起诉意见书将这部分人员所涉及的124.5万元认定为被告人易某吸收的数额，为正视听，亦作为一个主题加以分析阐述，但仅供参考。）

所谓与被告人易某有关的17名投资人，都是受HB公司宣传蛊惑贪图高利息主动来公司交钱，被告人易某作为财务人员只是被动接待、收款，并没有“拉拢介绍”：

具体表现在：

（一）相关投资人都是主动到HB投资公司财务部找被告人易某来交钱的：

根据公安机关起诉意见书和本案关联案件已经判决的裁判文书后附的表格，与易某可能有关的一共有124.5万吸收未返还资金，涉及17名资金出借人。根据在案证据，没有一个可以证明是受被告人易某主动拉拢决定向HB公司借款的，他们几乎全是参加了HB投资公司进小区搞的宣传活动或看了HB公司印发的宣传彩页决定向HB公司出借资金的。他们有的是原先公司其他业务员的客户，已经向公司出借过资金，后来业务员离职，没有业务员跟他们联系到期来公司领取利息或本金，公司就安排财务人员与他们联系，他们中有的人，存款到期后又自愿续存，财务人员易某等人就应他们自己的要求给他们办理续存手续，这部分人包括刘X娟（3万）、王X荣（3万）、李X华（1万）、武X春（6万）、丛X芳（9万）；还有的业务员并未离职，或者他们的业务员是谁易某并不清楚，但他们已经在公司办理过一次或多次存款，后来又自己来到公司找到易某要求续存，易某岁按照他们的要求给他们办理，比如崔X玲（25万，其中只有最后的一笔4万元是没有找业务员直接找的易某，也只是续存）、李X（13万，其中只有最后一笔3万元续存是没有通过业务员直接找易某办理续存的）、卞X萍（2万，其中只有最后的1万是没有通过业务员直接找易某办理续存）、胡X刚（1万）。他们中还有一部分人，是易某及易某的父母原工作单位潍柴的老同事、老街坊邻居，比如胡X刚、李X生、崔X玲、李X、李X芳、从X芳、孙X喜、卞X萍等人，他们中的有的事先可能知道易某在这家公司上班，有的不知道。但他们绝大多数都承认是先受了HB公司的宣传鼓动，才决定来HB公司交钱的。没有任何证据可以证明他们来HB公司财务部是易某“拉拢介绍”他们来的，易某事先没有任何主动联系、拉拢、鼓励他们来公司交钱的举动。他们既然已经主动来HB公司财务部，目的只有一个，就是要交钱，是已经决定了的事，根本不需要易某再“拉拢介绍”。他们中的大多数也是先通过公司的业务员办理了一次或数次存款，后来看易某在公司担任财务，再来时就直接找易某了办理续存，有的是因为通过其他投资人知道HB公司对公司内部员工的亲友有优惠政策，贪图利息高点来找到易某的，有的是因为易某是公司的财务人员，通过易某办理放心的，但前者是公司的政策，易某无法决定也不好驳街坊邻居的面子，后者则是这些人自己的主观感受，易某也无力改变。

因此，从上述事实看，这些人都是在受了HB公司的宣传鼓动后自己主动到HB公司财务部找易某交钱的，易某从未主动拉拢联系他们。

（二）有的投资人笔录中声称是在被告人易某“介绍拉拢”下投资的，实属荒诞，不足采信。

这些人并非HB公司的员工，他们闲着没事跑人家公司财务部能干啥？要咨询应该找公司业务人员，找财务明摆着不就是要交钱吗？所以，这些人讲是易某“拉拢介绍”的他们投资，完全是瞎扯。

同时，他们的笔录中说易某“拉拢介绍”他们，但具体陈述的过程经过却多数看不到易某“拉拢介绍”的具体表现，所以所谓“拉拢介绍”根本就是子虚乌有的乱扣帽子。更何况，所谓“拉拢介绍”，都是这些人的一面之词，被告人易某均否认，而其他在场证人也都没有证实，根本不足为证。

（三）被告人易某作为公司的财务人员，对于主动来公司财务部交钱办理手续的客户只能予以接待，收款、记账，没有拒之门外的理由。

三、被告人易某作为财务人员只是按月领取固定的工资和加班奖金，其工资待遇并不和公司或者本人吸收存款的金额挂钩：

本案并无任何证据证明易某的工资待遇与公司或其本人吸收资金的多少存在关联。易某的工资待遇是基本固定的，只是由于加班时间的不同，公司会给她另外增加一些补贴。

四、被告人易某对于公司实施的非法吸收公众存款犯罪行为的性质以及资金的实际用途并不明知，她和那些投资者一样都是因对法律的不了解而被蒙骗的人，而且她自己本身就是最大的受害人之一：

被告人易某是XX公司的下岗职工，好不容易应聘到HB投资公司，有了份工作，想好好干赚钱赚钱孝敬自己身患癌症的老母亲，还把自己多年的积蓄16万元都投进了HB公司。后来16万只取出了1万，其余15万元都赔了进去。从公安机关提供的和易某有关的17名受害未返还资金情况看，其中多的有二十几万，少得一两万，易某15万元算是比较多的。

根据易某的当庭供述，HB投资公司的实际控制人杨X强一直对包括自己在内的员工宣称，公司已经取得政府颁发的金融业务经营许可证。

被告人易某和本案的其他受害者一样，都是因为搞不懂我们讳莫如深的法律，只看这些骗子公司有政府颁发的营业执照，听信他们天花乱坠的宣传，才蒙受损失甚至登上贼船的。我们的法律，越来越繁琐复杂，打击面越来越广，已经到了一不小心就犯罪的程度。我们的立法机关只知道颁发法律，我们的执法机关只知道机械地执行法律，但谁又想过，这些繁琐异常的法律是否是广大的社会底层老百姓所能理解？既然这些法律根本不能被最广大的老百姓所普遍理解，那么，是不是在法律实施之前，应该进行广泛的普法宣传？但是，我们的普法宣传在哪里？针对非法集资的普法宣传在哪里？谁负责？这些问题都没有解决。

没有广泛的普法宣传，复杂严苛的法律对老百姓，就像是一个个陷阱，防不胜防。在这种情况下，如果我们面对此类案件，依然不知节制的扩大打击面，把像被告人易某这样的对此类法律茫然无知、只是从事了劳务性工作的，同时自己还是严重受害者的人追究刑事责任，是极不公道不合理的。

【量刑辩护意见】

依照刑诉法的规定，辩护人在被告人易某被认定有罪的假设条件下，向法庭发表如下量刑辩护意见：

第一，被告人易某仅从事劳务性的财务工作，在非法吸收公众存款犯罪中仅其次要辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。

公诉人当庭发表的量刑建议，建议对被告人判处有期徒刑3-6年，辩护人认为是没有考虑被告人易某在HB投资公司所处的岗位以及在该公司非法吸收公众存款活动中所起的实际作用大小，犯了单纯以涉案数额量刑的错误。量刑不仅是一个定量的过程，更是一个定性的过程，也就是说，不仅要看被告人涉案的数额，更重要的是看他在共同犯罪或者单位犯罪中所起的作用大小。否则，在该公司打扫卫生的保洁人员也可能会判处重刑，如果他们在该公司任职很久的话。因为他们虽然没有直接参与吸收存款，但他们所从事的保洁工作客观上也为该公司的非法吸收公众存款工作提供了间接的支持和帮助。按照公诉人不管工作性质和实际作用大小只看涉案金额的逻辑，完全可以对该保洁人员判处重刑，但这十分荒谬。

对照XX区人民法院已经判决的本案的关联案件，公司的法定代表人张X强判处的刑期是4年，公司的业务经理李X军，负责公司的吸收存款业务宣传、招揽，也只判处了有期徒刑2年。公诉人讲李X军涉案金额比易某少，因为易某在公司任职时间长，但是，从在公司非法吸收公众存款活动中所起的作用大小看，一个只管记账、收款的财务人员在单位非法吸收公众存款犯罪中所起的作用大小显然无法和公司的业务经理等量齐观。

第二，被告人易某系自首，依法应从轻、减轻处罚。

第三，被告人易某在案件侦查期间，主动配合公安机关劝说公司的法定代表人张X强到公安机关自首，并配合公安机关整理公司账目，付出了艰辛的劳动，对本案事实的查明起了重要作用，这些事实，侦办本案的派出所有关人员对易某表示，只要法院或者检察院去调查了解情况，他们可以出具证明。易某的上述行为，即便不能认定立功，也属于近似立功的表现，如查证属实，应当对易某给予酌情从轻。辩护人同时在此提请法庭向侦查机关调取上述证明材料。

第四，易某的父母都80多了，母亲身患癌症做过两次手术，父亲身体也不好。由于易某去HB投资公司应聘是易某的母亲提供的信息，易某的母亲极为自责。易某是两位老人唯一的依靠。请法庭悲悯宽待。

以上辩护意见，请予采纳。

谢谢！

辩护人：山东求是和信律师事务所

律师 窦荣刚 刘一凡

二零一七年十一月十七日

王非律师：林某某被控非法吸收公众存款罪一案

二审无罪辩护词

尊敬的法官：

受上诉人林某某的委托，安徽金亚太（长丰）律师事务所指派王非律师担任林某某涉嫌非法吸收公众存款罪案件二审的辩护律师。辩护人调阅了本案案卷材料，会见了被告人。辩护人结合本案事实和相关证据发表如下辩护意见,恳请二审法院在查明本案事实的基础上，予以充分采信。

虽然本按被告人在一审中主动认罪，但辩护人认为：对被告人科以刑罚，必须要有明确的、充分的证据予以证实；必须要排除一切合理怀疑；必须符合罪行法定原则。

辩护人认为：本案被告人林某某不构成非法吸收公众存款罪。

一、现有证据不能证明林某某构成非法吸收公众存款罪，一审判决事实错误

（一）现有证据证明：一审判决中涉案105.8万元款项，其凭据不是被告人林某某出具，不能认定为林某某涉案款项

一审判决书中认定林某某犯非法吸收公众存款罪，违法所得3645.8万元，共涉及债权人23人。但辩护人通过查阅证据发现，这些借款中有很大一部分并不是林某某借款，而是林某某的父亲林夫某和哥哥林兄某借款。

1、蒋燕玲2014年5月的一笔9万元借款。

公司员工蒋燕玲，共分四笔借钱39万元给林家父子，其中2014年5月的一笔9万元的借款为林兄某所借，借款凭证也为林兄某出具。而一审法院将这一笔借款也计算为上诉人林某某的违法所得。

2、苏某全15万元借款。

从债权人苏某全的证言及提交的借条可知，苏某全的15万元借款均是由林夫某所借，借款凭证也为林夫某出具。而一审法院将这一笔借款也计算为林某某的违法所得。

3、赵某34.8万。

该款是林夫某所借并出具借条。

4、才某20万。

该款是林夫某所借并出具借条。

5、张某27万元

该款系林兄某所借并出具借条。

以上五笔总额105.8万元的借款并非林某某所借，一审法院将这些借款认定为林某某的违法所得明显属于事实认定错误。

（二）一审判决中758万元借款，虽然是林某某出具条据，但事实不是林某某借款，更不是林某某非法吸储的款项

1、仝某340万元借款并不是林某某所借。

债权人仝某在证言中陈述，“2014年11月底，林夫某找到我借钱，说是做黄金生意，银行贷款到期了，资金有些紧张，他也没说借多少，就说尽量多借一些……转完钱后林某某在他位于香港财富广场的办公室给我写的借条。”而这笔借款的利息，仝某也是一直在向林兄某收取。因此，从相关证据可知，虽然林某某给仝某出具了借条，但这笔340万元借款并不是林某某所借。

2、谷某7万元并不是林某某所借。

债权人谷某是林夫某公司员工，其在证言中陈述，“2014年9月26日，林夫某给我打电话，说让我帮忙借给他一点钱，用于他做生意进货，给我两分的利息，我随时找他要他随时都可以给我。然后我就同意了，取了七万元现金给了林夫某侄媳妇，林夫某侄媳妇给了我一张林某某写好的借条。”由此可见，向谷某借款的事情一直是林夫某办理，虽然林某某给谷某出具了借条，但这笔7万元借款并不是林某某所借。

3、马某50万元借款不是林某某所借。

债权人马某在证言中陈述，“2013年11月左右，林夫某给我打电话，说他进货缺钱，让我帮他借二三十万元……之后在2014年8月左右，林夫某又给我打电话，说再让我帮他借20万元……后来在2014年10月，我让他把借条给我换了，复印他的身份证，紧接着，他告诉我让我帮他再借点钱，我又帮他借了20万元……”由此可见，向马某借款的事情一直是林夫某办理，共借款三笔，林某某都没有参与，只给三笔中的一笔借款出具了借条，但这笔50万元借款也并不是林某某所借。

4、翁某361万元不是林某某所借。

债权人翁某在证言中陈述，“2013年2月，林某某的爸爸林夫某打电话给我问我借钱说要在阜阳开金店，我当时有151万都借给了他，当时在电话里说好的利息是1.5分……没过几天林夫某又打电话给我说要借100万的周转资金，利息1.5分……2013年2月21日，林某某回到老家莆田后，给我打了两张借条，分别是151万借条和100万借条……2014年7月，林夫某又给我打电话又要借100万周转资金……”由此可见，向翁某借款的事情也一直是林夫某办理，林某某都没有参与，只给借款出具了借条，但361万元借款却不是林某某所借。

林某某本人在补充侦查卷中被问及“你父亲林夫某、你哥哥林兄某对外借钱，你是否参与过”时也明确回答：“我没有参与”。依据相关证据可知上述多笔共计758万元借款并非林某某所借，一审法院将仅有林某某出具的借条实际并非林某某借款的金额认定为林某某的违法所得金额在事实认定上存在严重错误。

（三）本案中，有多名债权人的 “借款”事实上是合伙经营的出资

1、陈某、李某款项。

陈某与林夫某、李某签订了一份千百意商场金行合作协议，由协议内容可知，林夫某将其经营的千百意金店品牌上海金一、周大生等有形无形资产估值1600万元，三人注资共同经营。陈某出资400万元，占股25%。虽然这些资产股权中的大部分已经抵押给刘峰，但依据林某某的供述和刘峰的证言可知，林夫某、林某某作为公司实际控制人仍然享有公司资产的处置权，这份合作经营协议合法有效。陈某的400万元“借款”事实上是其与林夫某父子合作经营的出资，不能将其认定为林某某的违法所得。

2、王某28.5万元款项。

王某在2014年7月，与林家父子达成协议，投资28.5万元入股参与公司经营，而一审判决书也将这一笔资金认定为林某某的违法所得。这与案件事实严重不符，望二审法院依法查明。

（四）本案部分债权人系民间借贷关系，债权人在报案过程中虚构案情，一审判决事实认定错误

本案中，上述所列各债权人借款不应被认定为林某某非法吸收公众存款的受害人，除此之外，还有多名债权人债权人在报案过程中虚构案情，一审判决事实认定错误。

1、樊某的90万元借款已经全额返还。

樊某的借款2014年11月借出，2014年12月就已经全额返还，本就是民间借贷关系，而且债务早已履行完毕，债权债务关系也早已解除，但一审法院仍将该笔借款认定为林某某的违法所得，事实认定不清。

2、刘某的260万元系借款，并且用车辆作抵押。

据林某某供述及相关证据证实，刘某的260万元借款是林某某用车辆作为抵押借出的。

3、某某200万元已经安徽省高院、上海中院民事判决，系民事法律关系。

某某本人更是在证言中进行了虚假陈述。某某说“2014年8月的一天，我和一个福建姓丘、姓肖的朋友给我打电话让我到忆江南去吃饭，在饭桌上认识林夫某、林某某父子。”并在之后借给林家父子200万元。但据安徽省高院下达的（2016）皖民终773号判决书第六页中认定“某某与林某某长期存在借贷关系，双方自2014年1月至2015年3月期间，通过工商银行、农业银行、建设银行等银行数次进行借出与偿还往来资金交易”，而且这份终审判决第九页中还查明，2014年11月14日之后，林某某多次转款给某某，共计转款9笔合计214万元。所以一审法院认定的某某的200万元借款中存在严重不实的成分，恳请二审法院予以查明改判。

4、公司员工上海金一店长訾某某的6万元借款已经由他们自行拿货物抵债，债权债务关系已经解除，一审法院仍将这种已经履行完毕的民事借贷行为认定为非法吸收公众存款行为并追究林某某的刑事责任。

5、据林某某本人陈述，其与马某某、杜静、姜如春、郑万青等人均签订有五年期的还款协议，这几人在向公安机关报案过程中存在夸大受害事实的成分，一审法院未予查明。

二、本案涉案款项系民事法律关系。林某某涉案款项系民间借贷、合作经营法律关系，林夫某、林某某父子对其名下公司有实际控制权，具有偿还能力。

1、林夫某、林某某父子对其名下公司有实际控制权，具有偿还能力。

据林某某供述，其父子欠阜阳丰源小额贷款公司欠款，并使用公司股权作为抵押，将企业注册信息中的股东变更为刘峰。但不管是刘峰本人还是林某某，在言词证据中都明确说明这个股权的变更仅仅是出于抵押的目的，林夫某父子对公司享有完全的控制权和经营权。

林某某供述金店的经营盈利时说“四家店旺季时，每个月的营业额大概有5/600万，净收入有几十万到一百万左右。淡季就差得多了。一年下来差不多在五百万左右。”而刘峰扣押抵债的货物价值也被严重低估了，刘峰陈述“这990万借款以这两家公司……专柜内所有商品作为抵押，这种抵押方式是最高额抵押，不影响他的正常经营。抵押价值黄金按当日国际金价计算，其他商品按标牌的30%计算。同时把林某某在利昌珠宝400万股权、林夫某在利昌珠宝100万股权转到我名下作为担保。”2015年1月初，刘峰将林家父子的金店货物作价抵偿了990万借款。由于资产作价较低，且直接将货物扣抵借款，导致林家父子资金链断裂，无法偿还债务。

2、涉案款项部分系民间借贷关系

本案中林某某借款时面对的对象，均为林夫某父子的老乡、多年的朋友、生意合作伙伴、公司员工等特定人员。

林某某在供述中称“一开始都是向我和我爸的朋友、亲戚，后来借的多了，而且利息也高，我们也有向他们的朋友、亲戚介绍，然后通过他们再借钱。”“我爸林夫某直接去找或打电话给他的一些老朋友，我也找了一些朋友借的，承诺利息是月息2分至5分。”

债权人的陈述和相关证据也能对此事实予以佐证。某某在相关安徽省高院判决书中被查明是与林某某有过长期经济来往的朋友；蒋燕玲是利昌珠宝的员工；高明珠与林夫某也是多年的老朋友；姜如春也是林夫某的老朋友；陈某是林夫某的生意伙伴；赵某与林夫某是朋友；邱洁与林夫某认识有十多年了；李某在借款时是利昌珠宝的员工；才某与林夫某是老乡；仝某与林夫某认识十多年，一直相处不错；訾万灵是公司员工，而且其债权已经用货物抵扣；谷某是金至尊专柜店长，是林夫某单位员工；马某、马某某姐妹是看着林某某长大的多年关系的朋友。

3、涉案款项部分系合作经营法律关系

陈某、李某、王某等与林夫某、林某某父子均有合作经营协议，之前已经详述。

所以说，本案本质上是合法的民事借贷、合作经营法律关系产生的纠纷，动用刑法追究林某某的刑事责任违反了刑法的谦抑性原则。

综上所述，本案一审过程中，对诸多案件基本事实并未调查清楚，在刑事案件中没有对多人的借款行为进行划分，将多人的借款行为都归结为上诉人林某某的犯罪行为，同时未加审查就采信了相关债权人的夸大不实证言。现有证据不能证明上诉人构成非法吸收公众存款罪。

三、上诉人林某某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法不构成该罪

（一）林某某的借款行为属于合法民事行为，不具有刑法意义上的非法性

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。存款是一个与贷款相对应的金融概念，其本质是货币经营行为，必须具有货币经营特征才能符合“存款”的概念。本罪侵犯的客体就是国家的金融管理制度。但从本案来看，林某某作为阜阳利昌珠宝有限公司的法定代表人，以单位名义或个人名义向他人借款，用途为弥补单位经营资金的不足，而没有任何货币经营的性质。因此，林某某与债权人之间的借贷关系并没有破坏国家金融管理体系，而是体现了平等民事借贷关系的互帮互助特点，未侵害该罪名保护的客体，不具有刑法上的非法性，应当按照民事借贷关系进行处理。在这样的前提下追究林某某的刑事责任严重违背了刑法的谦抑性原则。

（二）林某某的借款行为不具有公开性

林某某在借款过程当中并没有采取任何宣传方式，借款过程不具有任何公开性。多名证人的证言也均可证明其借款行为不具有公开性。比如姜如春陈述“就是经营金店需要进货缺少资金向我借款，该公司就是在各大商场租赁柜面销售黄金珠宝。没有组织投资讲座、宣传。借款给他的人都是和他熟悉的人。”赵某陈述“林夫某就是以开金店缺少资金向我借款……没有组织过投资讲座、宣传，借款给他的人都是熟人。”

依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，而第二个条件就是“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。”由此可见，林某某的借款行为必须通过一定的手段向社会公开宣传，具有公开性，才可能构成该罪。

即使是按照一审判决书中所说，“现实中大多数集资者很少通过媒体、推介会、传单、手机短信这四种法定方式向社会公开宣传，而是通过其他方式，最常见的就是 ‘口口相传’。”但林某某的行为同样不符合“口口相传”的规定。

《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条中关于“口口相传”是这样规定的：“口口相传”一般是指行为入通过亲朋好友或相关集资户，将集资信息传播给社会上不特定人员，以扩大集资范围。 “口口相传”的认定应坚持主客观相一致原则，从该行为是否系集资者以明示或暗示的方式主动授意，获悉存在“口口相传”现象时是否进行控制或排斥，对闻讯而来的集资参与者是否加以甄别，是否设法加以阻止等主客观因素进行全面分析，查明行为人吸收资金的行为有无針对性，是否属于只问资金不问

从规定中可知，“口口相传”有两个要素，一是亲朋好友也是将信息传播给社会上不特定人群；二是对闻讯而来的出借人的资金不加甄别。但在案卷中辩护人看到，林某某的亲朋同事帮林某某介绍借款人时也是将对象控制在特定范围之内，并没有向社会公开宣传。口口相传与媒体、短信等方式本质相同，都应该是向不特定人群传播消息，而以口头方式向特定人群传播消息的同样不具有公开性。其次，林某某在被问到“有没有人为了获取利息主动借钱给你”时回答“好像没有”。可见在亲朋同事等帮林某某介绍借款人的过程中，并没有人闻讯贪图利息主动借款给林某某，更不可能存在林某某对借款不加甄别的情形。所以林某某的行为同样不属于法律规定的“口口相传”的情形，不具有非法吸收公众存款罪的公开性。依法不构成该罪。

（三）林某某的借款对象不具有不特定性

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中明确规定，构成本罪必须满足“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的条件。但本案中林某某借款时面对的对象明显不具有不特定性。所有的债权人均为林夫某父子的老乡、多年的朋友、生意合作伙伴、公司员工等特定人员。

关于借款对象，林某某在供述中称“一开始都是向我和我爸的朋友、亲戚，后来借的多了，而且利息也高，我们也有向他们的朋友、亲戚介绍，然后通过他们再借钱。”“我爸林夫某直接去找或打电话给他的一些老朋友，我也找了一些朋友借的，承诺利息是月息2分至5分。”

债权人的陈述和相关证据也能对此事实予以佐证。比如某某在相关安徽省高院判决书中被查明是与林某某有过长期经济来往的朋友；蒋燕玲是利昌珠宝的员工；高明珠与林夫某也是多年的老朋友；姜如春也是林夫某的老朋友；陈某是林夫某的生意伙伴；赵某与林夫某是朋友；邱洁与林夫某认识有十多年了；李某在借款时是利昌珠宝的员工；才某与林夫某是老乡；仝某与林夫某认识十多年，一直相处不错；訾万灵是公司员工，而且其债权已经用货物抵扣；谷某是金至尊专柜店长，是林夫某单位员工；马某、马某某姐妹是看着林某某长大的多年关系的朋友。其他个别不是林夫某父子直接亲朋好友的，也是这些朋友的亲戚好友，人员具有明显的特定性。因此，林某某的借款对象完全不符合非法吸收公众存款罪的不特定的特点。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。林某某借款主要用于单位经营，没有向社会公众做过任何宣传行为，也没有向不特定公众借款，其借款行为完全不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法不构成该罪。

四、即使认为林某某构成犯罪，一审判决未考虑从轻情节，量刑过重

（一）本案很多债务已经归还，部分款项支付巨额利息

本案中，樊某的90万元借款，在借到之后一个月之内就全部予以归还。王某的债务已经归还了100万，郑万清的债务返还了30万。依据罪责刑相适应的原则，应该作为对林某某从轻处罚的依据。但一审法院的判决中没有对此予以体现。

按照债权人自己的陈述，林某某支付某某利息4.2万元；支付蒋燕玲利息约10万元；支付高明珠利息3.81万元；而苏某全本金15万元，从2010年元月至2014年12月，林夫某父子每月支付其利息3000元，总额已超过本金数额；支付刘某利息5.2万元；支付郑万清利息2万元；支付李某利息4万元；支付仝某利息1.8万元；从2014年9月开始每月支付谷某利息1400元。

事实上，本案被告人及其家人支付了债权人巨额利息，而这些款项一审判决未予以查实。

按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

本案中，债务人支付了大量的利息。即使认为林某某构成犯罪，支付利息也能反映出被告人主观恶性极小，应对其从轻处罚。

（二）林某某行为取得债权人谅解，且能够如实供述，应当从轻处罚

本案中，林某某借款人员范围较小且特定，主观恶性小，社会危害不大。案发后，被告人及其家人积极和债权人沟通，出具还款承诺，也得到了所有债权人的谅解和认可。被告人归案后能如实供述，构成坦白，应予以从轻处罚。

2016年发布的《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》第六条规定:严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。

最高院、最高检等五部委《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（法发【2016】18号）十五条也明确规定：要严格依法裁判，依据法律规定认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。

刑法应当坚持“谦抑”原则，对经济交往中发生的行为不宜轻易地进行刑事追究或者动用刑罚措施。对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应该严格遵循罪行法定原则、疑罪从无原则。

综上，现有证据不能证明上诉人构成非法吸收公众存款罪，一审判决将3000多万元款项认定为上诉人非法吸收存款的款项，系混淆事实，认定错误。上诉人林某某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法不构成该罪。

一审判决上诉人犯非法吸收公众存款罪，认定事实错误，不符合非法吸收公众存款罪法律规定。

以上辩护意见，望二审法院予以采信，依法改判上诉人无罪。

辩护人：王非律师

2017年7月28日