「普及一下」广告法2015,违反广告法绝对化用语的行政处罚
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某日，有两名男子来到杭州的方林富炒货店，向老板方林富买了包栗子。谁料，两名男子指着糖炒栗子包装袋上的一行字——“杭州最优秀的炒货店”说：“老板，你违反新的《广告法》啦，你要么给我俩每人1000块，否则就要举报你！”方老板当然没有同意，谁成想没几天当地市场监管局的执法人员来到店里，说方林富炒货店违反了《广告法》，至少要罚20万。此事发生在2015年新《广告法》正式施行没多久，一度在各大媒体形成热议。上述故事中的“职业打假人”，虽然以维权为旗号，但他们的行为似乎远离了“打假”的初心，更让人怀疑的是法律是否被利用了？
新《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。而对违反该条规定应当承担的法律责任则在第五十七条也进行了明确规定：“由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。”处罚力度之重是前所未有。
广告是否属于“绝对化用语”已经成为违法广告监管的主要问题之一，因此十分有必要对“绝对化用语”违法广告问题进行研究分析，探究问题本质，厘清思想，促进广告用语的精准化和规范化。
先看当前“绝对化用语”广告存在的问题
一是“绝对化用语”广告举报数量剧增，极大增加政府部门的职能压力。一方面，由于经营者对《广告法》不够熟悉，客观上发布了一定数量的“绝对化用语”广告。另一方面，由于此类违法广告发现容易、举报成本低、处罚力度大、举报人对举报奖励期望值高等因素，成为职业举报人敲诈勒索的主要途径，导致举报数量爆发式增长。
二是判断“绝对化用语”存在简单化问题，影响法律效应。首先是认定简单化。一些基层执法单位简单地将“违反《广告法》第九条第三项规定情形”理解为含有绝对化语境用语的情形，对凡是含有夸张性、绝对化语境用语的广告，均认定为违反规定，导致认定扩大化、泛化。
其次是处罚简单化。在查处此类违法案件时，一些基层执法单位没有综合考量违法行为、性质、情节及社会危害程度等因素，简单化地执行《广告法》第五十七条规定，给予二十万元以上罚款，一定程度存在“过罚不相当”“合法不合理”的问题，同时也造成了各地执法尺度不一。
“绝对化用语”广告执法问题的原因剖析
一是法律解释有待加强。新《广告法》实施后，尚未有权威机构对《广告法》第九条第三项规定的立法目的作出解释，导致政府部门、当事人以及学术界在理解该法律条文时缺乏明确、权威的参考依据，为分歧和争议埋下了伏笔。
二是法律理解出现偏差。普遍存在将“‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”理解为“绝对化用语”的情况，并在具体执法实践中被逐步曲解和扩大化到具有绝对化语义语境的用语，对《广告法》的理解和执行出现了偏差。
针对当前“绝对化用语”广告执法存在的突出问题，笔者认为，有关部门应从正确理解法律法规精神、根据具体语义情境准确判定违法行为方面入手，进一步加强和改进监管执法工作，促进法律效应与社会效应的双赢。
首先，注意把握词义是否相同。《广告法》规定禁止的用语应是“国家级”“最高级”“最佳”，以及其他与之词义相同且表示程度最高级的用语，比如原工商总局曾经在个案批复中认定过的“极品”“顶级”“第一品牌”等3个用语。其他具有绝对化语境的用语，若与“国家级”“最高级”“最佳”词义不同或不属于表示程度最高级的，不应判定为此类。
其次，注意把握语义是否关联。若广告用语并未指向所推销的商品或服务的，则不属于禁止范围。比如某广告用语“本保健食品记载于我国古代最具权威的中草药典《本草纲目》”、“其原料来自我国最大的草原--呼伦贝尔天然牧场”，均仅对商品及其原料的背景进行客观叙述，并未指向所推销的商品本身。
再次，注意把握语境是否排他。广告所使用的用语须具有损害同行竞争者利益的可能性，无此可能的，不应认定为违反该法律规定情形。比如“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”等表示时空顺序的用语，不属于表示程度的最高级形容词;“最大户型”“最小尺码”“最新产品”“顶配车型”“本公司最新技术”等明示为自我比较的程度分级用语，不具有排除其他同类商品的可能;在某行业领域由相关标准认定的分级，或已被公众广泛接受的分级，也不具有损害同行竞争者利益的可能性。
最后，注意把握内容是否真实。如果广告内容是客观表述事实的，不应认定为违反该规定。例如属于依法取得的奖项或称号，符合客观事实并完整表述不至于造成误解的销量、销售额、市场占有率、满意度等与商品或服务有关的信息等。
就在广告主、广告经营者和广告发布者对“最”、“首个”、“第一”等用语避之不及时，原上海市工商局通过官方微信公众账号发出《新〈广告法〉禁用“首个”、“独家”、“唯一”等用语系误读》一文，文中表示：“网传信息所谓的‘新《广告法》违禁词和极限用词，一旦使用，20万元起罚’等内容，是对新《广告法》的误读。”该文还指出，与旧《广告法》相比，新《广告法》并未扩大禁止广告中使用绝对化用语的范围，除已明确规定禁止使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语外，其他有近似含义的广告用语是否违法，应由政府职能部门结合广告个案的语义、语境和事实依据，进行综合判定。像“首个”、“独家”、“唯一”等用语，如有事实依据且能完整清楚表示，不致引人误解的，则允许使用。
新《广告法》施行后，网络上流传着诸多广告“禁用词”或“极限用语”，除“最高级”“国家级”“最佳”“顶级”“极品”“第一品牌”外，还有“唯一”“绝对”“金牌”“独家”“极致”“史无前例”等。但判断一个广告是否违法，不能单纯看文字，应根据语境、画面、文字（包括声音和视觉效果）等综合判断。这个判断是一个以消费者的感官去衡量广告活动参与者是否违法的推理过程。正如国家工商总局广告司的解释所言，广告监管机关在执法中要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度。
这里有对绝对化用语的几点认识及思考
（一）绝对化用语的例外情形
含有绝对词如最、极品、第一等的广告并不必然构成《广告法》禁止使用的绝对化用语。通常来说有以下几种例外情况：
1.行业公认标准。如绿茶的推荐性国标分级栏目中有“特级”，这属于行业公认标准。
2. 表达主观愿望。禁止使用的绝对化用语应是对商品和服务客观状态的陈述，表达未来期许的不构成禁止使用的绝对化用语，如某企业关于“争创世界一流品牌企业”的表述。而且，笔者认为，最爱、最佳选择等表述，因不同对象的主观感受标准不一，当没有突出指向时，不具有排他性，不足以构成误导，此类表述也不构成违法的绝对化用语，例如“老茶客最爱”就比较典型。
3. 陈述自我分级。虽然有绝对化用语，但陈述时对商品及服务的表述属于企业内部的分级限制，如某玩具厂生产了该厂研发的最新一代智能玩具。
4. 表示时空顺序。例如首个、最早、空间最大等。此类表述在时空外延上有一定限制，出现时应考量是否涉嫌虚假宣传，若是真实性表述，应允许使用。
5. 涉及引证广告的固定用语。由专业机构、社会团体等经过资格认定、评比评选的固定用语如某企业获“2018年最佳家居体验奖”，此类广告应受关于引证内容及虚假宣传的法律条款调整，不应受关于绝对化用语的法律条款规制。若符合引证规定且真实，应允许使用。
（二）绝对化用语与虚假广告的关系
有一种观点认为，绝对化用语与虚假广告是被包含与包含关系。理由是根据法的价值冲突解决原则，正义的价值位阶高于秩序，因此广告的真实性优先，禁止使用的绝对化用语必然是虚假前提下无法自证的。笔者认为，绝对化用语并非一定虚假。真实性是广告的基本原则，但并非唯一原则。《广告法》重要的调整内容是禁止性规定，这是《广告法》保障竞争秩序、维护消费者权益的立法根本，绝对化用语的条款恰恰是典型的禁止性规定。
（三）绝对化用语的指向问题
《广告法》禁止的绝对化用语，存在指向关联度问题，不只有指向商品或服务这一个维度，还应包括商品和服务的诸多属性。原国家工商总局广告司的相关解释中说：“禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务，则不属于禁止范围。”
2019年3月，上海市司法局、上海市市场监督管理局、上海市应急管理局三局联合发布了全国首份省级跨领域轻微违法行为免罚清单——《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，其中非常明确地罗列了对市场监管等领域的三十四项轻微违法行为免予处罚的情形。其中第（五）项规定对“违反《广告法》第九条第（三）项”，广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布，且属于首次被发现的”情形免予处罚。虽然原上海市工商局于2017年发布有《上海市工商行政管理局关于违反“广告法”行政处罚裁量基准》，其中也有类似规定，但是这次“免罚”规定更为细化全面，并对实务中最常见的企业使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等广告用语的行为作为出了免予处罚的规定，是企业广告合规的重大利好。这是进一步细化完善行政处罚裁量权的典型，也避免了某些法律条文被别有用心之人利用。
努力为企业营造更优营商环境的重要举措，让企业真正感受到“有温度的执法”。有关政府部门应大力加强法律法规宣传，尤其是对新《广告法》的宣传，加大行政指导力度，进一步提高经营者的法律意识，引导广告用语的规范化和标准化，特别要着力审慎使用具有绝对化语境的广告用语，优化广告宣传用语环境，从源头上减少违法广告的产生。
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发布单位：中国工商出版社 数字出版部
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