24小时干货解读:(律师对投资合作协议的审查意见)律师对投资合作协议的审查意见怎么写

前言

本系列文章旨在提示屋顶分布式光伏项目投资开发过程中的法律风险，并且针对出现的风险点提出防范措施，保障项目各方的合法权益。本篇文章为系列文章的第二篇，主要内容为常见法律纠纷风险探析。

一、屋顶分布式光伏项目的并网模式

根据《国家发展改革委关于完善陆上风电光伏发电上网标杆电价政策的通知》（发改价格〔2015〕3044号），屋顶分布式光伏电站在项目备案时可以选择“自发自用、余电上网”或“全额上网”中的一种模式。

“自发自用、余电上网”模式，是指所发电量以用侧自发自用为主，产生的多余电量接入电网消纳的并网模式；“全额上网”模式，即指光伏电站的发电量由电网企业按照当地光伏电站上网标杆电价收购后全部并入国家电网的并网模式。

二、屋顶分布式光伏项目的开发模式

屋顶分布式光伏电站的并网模式直接决定项目的开发模式。对于“全额上网”的电站项目，因电站所发电量全部并入国家电网，因此，投资方与屋顶业主间是单纯的租赁关系，双方签署《屋顶租赁及使用合同》，约定屋顶租期、租金、屋顶使用及维修等，投资方自行完成电站建设，所发电量全部并入国家电网。

而对于“自发自用、余电上网”模式的项目，电站投资者通常与屋顶业主签署EMC合同。EMC合同具有合同能源管理与屋顶租赁的双重属性，屋顶方不仅仅是屋顶出租方，也是光伏电站的用电方。EMC合同中往往在对屋顶租赁有关的期限、租金等进行约定的同时，还会对屋顶方用电的电价（如给予屋顶方一定的电价优惠用以抵充屋顶租金）、项目的开发建设等进行约定。

本文重点就EMC合同下常见的法律纠纷风险进行探析。

三、屋顶分布式光伏项目常见法律纠纷风险探析

（一）屋顶方的一般违约行为及责任承担

1.进场施工后屋顶方不当阻工

对于供电方来讲，确保进场、施工、运维检修能得到屋顶方的配合与支持十分重要。由于光伏电站的建设周期较短，一旦屋顶方阻挠施工致使工期延误，可能引发更为严重的项目损失风险。

双方应就屋顶交付时间、交付方式、配合保证施工义务、阻工/迟延交付违约责任等进行明确约定，既可对屋顶方形成一定的约束，也可为争议发生时供电方的权利主张提供合同基础。

2.屋顶方逾期支付电费

一旦项目投运，屋顶方的主要义务在于按期支付电费。若发生电费支付争议，屋顶方通常会对结算电量、电价、电费支付条件、延迟支付违约金等提出异议。但司法实践中，若相关合同条款明确且具体，则法院通常会遵循事先约定进行处理和认定。

（1）屋顶方以单价过高为由拒付电费

结算电费的单价通常都会在供电方与屋顶方之间的合同中明确约定，但在司法实践中，也存在屋顶方主张电费价格应随当地电网销售价格相应调整等为由请求重新定价。如若未经双方协商一致变更，法院一般不会采纳屋顶方的电价过高抗辩理由，而是会支持供电方援引的合同约定单价确认屋顶方的应付电费数额。

（2）屋顶方以未扣除损耗电量而抗辩结算电量

鉴于余电上网模式下可能产生的电量损耗问题，相关损耗的承担宜在合同中进行事先约定，否则在电量结算确定时会引发争议。司法实践中，就存在这样一种情况，双方未事先约定电量损失承担主体及具体数值比例问题，屋顶方以存在电量损耗为由抗辩结算电量（如屋顶方自行安装的电表数量与供电方主张的结算数量不一致），该种情况下如何锁定电量损耗事实，面对这一技术性问题，法院往往会启动鉴定以确认光伏发电的余电上传至国家电网时产生的损耗电量与屋顶方实际用光伏发电电量的比例或具体的损耗电量数据，并在裁判电费金额时适当进行扣减。

3．屋顶方的违约责任承担

基于前述违约情形，供电方面临阻工障碍时通常仅要求屋顶方继续履行、积极配合；而面对屋顶方逾期支付电费的行为，供电方通常会援引逾期支付电费违约金条款进行主张。需要关注到的是，如供电方与屋顶方明确约定电费迟延支付期间电价不再享有优惠的“不打折”条款，该条款本身通常会得到法院的认可与支持。同时，因该条款在某种程度上亦可视为屋顶方承担违约责任的约定，因此，若供电方既主张适用“不打折”条款主张全额电价，同时又主张较高的违约金支付，法院也会最终对过高的违约金金额进行适当调减。

（二）供电方的一般违约行为及责任承担

1．供电方逾期支付租金的违约情形

通常而言，基于一定比例电费折抵租金约定，或基于积极支付租金以促使屋顶方配合电站建设和运维的考虑，供电方欠付屋顶方租金的情形并不常见。司法实践中，正常运营的光伏项目里，供电方履约程度高，屋顶方起诉要求支付租金的案例较为少见。该类纠纷的争议也往往集中在屋顶租金的计算与认定上。法院关注的事实在于租赁期限的起算、租赁面积的大小（租金的数额）租金支付条件约定等。

司法实践中，存在这样的裁判情况，如双方约定按照屋顶有效使用面积支付租金，同时又约定了一个固定数额的租赁费标准，尽管供电方仅进行了部分施工而无法确定屋顶的有效使用面积，但基于固定数额的租赁费约定条款及供电方曾按照该条款支付租赁费的情况，法院最终也选择按照固定数额的租赁费约定条款履行。

另外，特别在未能顺利投运的光伏项目中，供电方更会选择要求以实际使用面积支付租金，而拒绝履行合同约定的固定数额租金（如约定使用面积x租金单价），该种情况下供电方同样难获支持。因此，建议供电方充分关注租赁合同中关于租金支付相关义务的关键要素。

2.供电方逾期支付租金的违约责任承担

供电方逾期支付租金、屋顶方迟延支付电费的违约责任承担方式通常都是支付违约金，裁判思路基本同一，无非法院的具体裁判尺度不同。常见的违约金条款为按日计算应付款项的迟延支付违约金，日息标准从0.01％～5％不等，若约定标准过高，法院或基于违约方的调减请求，或基于当地司法裁判惯例，会酌情对违约金进行认定。

鉴于此，建议双方在约定违约金条款时，可核查、参考项目当地的司法裁判惯例，以此确定合理的标准，并在诉讼中注意举证损失情况，以此推进违约金条款的直接适用。

（三）屋顶方的根本违约行为及合同解除问题

1．“一屋多租”导致合同无法履行而申请解除的情形

优质屋顶资源当然更受欢迎，分布式光伏项目推进中就时常发生同一个屋顶签订多份租赁合同（以下简称“一屋多租”）的可能。在多份租赁合同均有效，并且承租人均主张履行合同的情形下，特别是“在先”承租人已就承租屋顶完成相关备案手续的情况下，“在后”承租人面临着无法获取合法备案手续的根本性障碍。

因此，建议供电方在签订合同前初步核查屋顶的租赁备案情况，同时明确对“一屋多租”的违约行为约定一定数额的违约金，奠定权利基础。

2．无法提供屋顶相关资料引发合同解除

除提供屋顶外，屋顶方同时还应承担提供用于光伏电站或施工所需的相关资料的合同义务，以便供电方开展、施工进而实现投资建设光伏电站的合同目的。同时，就屋顶方是否有权出租、屋顶产权的合法性（是否是违章建筑）、是否存在被抵押、查封等权利受限情形的相关资料也应该进行核实。

因此，建议在合同中明确约定屋顶方提供关键性资料（如屋顶建筑结构图、电气图荷载要求、工程规划许可证、土地使用权证、房屋所有权证及消防验收证明等必要文件）的合同义务，具体包括提供资料的范围、提供时间、提供方式、无法提供资料的违约责任，以及供电方因此享有的单方解除权。

3．屋顶维修费用负担引发的争议问题

分布式光伏项目投建初期或运营中，都可能存在为了满足防水建设需求而对屋顶进行维修加固的情况，由此涉及维修费用由哪一方负担的问题，容易成为屋顶租赁合同履行过程中的争议。

因此，建议对各种可能情形下维修费用的承担进行约定，特别对供电方可能造成损害赔偿的情形作出免责或限定约定。若在履行中，供电方必须垫资维修，则应及时固定证据，如尽快与屋顶方签订书面文件明确维修工程的验收、维修费用的金额及其承担，避免后续争议。

4．屋顶所有权人停产歇业后的光伏电站所有权归属风险

分布式光伏项目一次性投资成本大，而投资收益则是要在长达20年以上的项目周期中逐步实现。通常情况下，供电方也会与屋顶方明确约定清楚供电方对于光伏电站的所有权问题。如若遇到屋顶方停产歇业甚至后续破产清算的屋顶资产处置问题，供电方的光伏资产会陷于不稳定的风险状态。

司法实践中，为突破供电方与屋顶方内部合同约定的不公示性，一旦屋顶方停产歇业，供电方起诉解除合同的同时，会要求确认光伏电站的所有权归属，以期公示，保障资产安全。

5．屋顶方根本违约情形下几种常见的损失赔偿范围认定

合同一旦解除，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据具体情况也将恢复原状等，对于供电方而言，意味着投资计划受阻，故供电方一般情况下并不乐见合同解除。但是，若存在屋顶方重大违约并可能导致合同目的不能实现的情形下，供电方只能通过解除合同并主张相应的损失赔偿，及时止损。

司法实践中，其通常会主张返还定金（或其他形式保证金）、可得利益损失赔偿等，但司法裁判支持情况不一。

（1）履约保证金不是定金，不能适用于定金罚则

供电方与屋顶方之间，通常会约定供电方在合同签订后进场施工前支付一笔保证金（包括留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等名称形式）。法院除了要审查保证金退还条件是否成就的问题，通常也会审查当事人主张以定金罚则适用保证金的请求。

司法实践中对于定金的认定较为严格，若没有明确约定为定金，又没有约定适用定金罚则的，则往往不会适用定金罚则。因此，建议供电方根据项目的具体情况合理设定保证金条款。

（2）可得利益损失赔偿的主张与认定

可得利益损失是合同履行之后可以获得的利益，其在性质上属于实际损失、间接损失。司法实践中，法院通常对该类损失持谨慎严格的态度，会综合考虑可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本，继而作出认定。

第一，预期利益损失未约定计算标准且合同未实际履行，法院不支持可得利益损失主张。

司法实践中，有这样一则判例，合同中明确约定“对合同解除负有过错的一方应当赔偿另一方损失，该损失包括但不限于本项目顺利实施、运行后该方按照本协议可以获得的全部预期收益损失”，然而，法院最终仍以合同双方对可得利益损失没有约定计算标准和依据，且合同没有实际履行为由，指出可得利益损失不具有确定性，从而不予支持。

第二，法院综合其他因素对可得利益损失主张进行调减。

司法实践中，有另外一则判例，屋顶方以供电方违约为由要求解除合同、赔偿其1年租金和可享受的用电优惠等预期利益损失。相应地，供电方以光伏政策变动为由主张合法解除，但法院最终认定供电方的主张不成立、构成违约。该案中，法院结合该案实际（包括供电方之前交付的租赁费押金等），考虑到供电方如能按约履行，屋顶方可以获得相应的利益，或者供电方如能及时退出，屋顶方可以寻求其他合作伙伴，也能及时带来利益等，最终法院综合考虑了违约方的过错、实际损失的发生等因素，酌情对守约方的可得利益损失进行认定，即用供电方交付的租赁费押金抵扣屋顶方的损失（无须供电方另行支付），对屋顶方予以一定程度的支持。

鉴于相关法律规定及司法实践情况，建议供电方可考虑在与屋顶方签订的合同中约定可得利益损失赔偿条款，为降低发生纠纷时的举证难度，可以在合同中约定可得利益损失的计算标准及依据。应注意的是，该损失计算标准和依据需综合考虑违约方的可预见性、公平原则。此外，因可得利益损失属于损失赔偿，故不得与违约金同时主张，发生争议时应当综合考虑损失赔偿金额、举证难度、司法实践等因素，合理诉讼请求，以实现利益最大化。

（四）供电方的根本违约行为及合同解除问题

1．供电方未满足工期要求引发的合同解除纠纷

在分布式光伏项目中，往往会对包括工期在内的履行期限作出具体约定。若供电方未能按期进场施工且无法举证证明是屋顶方原因，则屋顶方有权依照合同约定请求解除合同，法院也基本予以支持。鉴于供电方未按期进场施工的原因也可能是屋顶方在提供产权资料或项目登记备案中存在不配合或拖延的情形，因此，建议供电方在合同中将供电方进场施工的时间与屋顶方的前期配合义务进行绑定。

2．供电方未提交、施工方案引发的合同解除认定

如果签订合同时将“提交、施工方案”明确约定为供电方的合同义务，则供电方就应依约履行。故供电方在与屋顶方签订合同前，应慎重考虑己方的履行能力与时限要求，避免因合同外因素必须暂停项目建设时，不至于因合同的硬性约定使己方履行陷入被动。同时，对于合同解除条件的约定，如无必要，不把非主要合同义务列入合同解除事由，避免合同被轻易解除。

3．供电方逾期未付租金引发的合同解除认定

分布式光伏项目中，供电方的主要合同义务是支付租金，若供电方欠付租金，则可能构成严重违约。在屋顶方催告后仍未在合理期限内履行的，则可能直接触发《民法典》规定的法定解除条件或合同项下的约定解除权。通常情况下，供电方会通过积极履约的方式保障已投产光伏电站项目的持续运营，但是也存在这样的裁判情况，即屋顶光伏电站虽已建成完工，但供电方欠付大额租金（甚至未出庭应诉），法院最终认定因供电方未付租金构成严重违约判令解除合同，并要求供电方腾退屋顶。因此，笔者建议供电方在项目投运过程中尤其注意避免自身出现根本性违约的情况。

4．供电方违约情形下几种常见的损失赔偿范围认定

综上所述，供电方违约行为的认定依据通常需追溯到合同项下明确约定的合同义务条款，一旦合同对供电方的各项义务作出明确约定（如进场开工的明确时间约定），法院很容易锁定违约行为。而屋顶方在以供电方严重违约诉请合同解除的同时，往往会同时主张违约损失赔偿，常见的损失赔偿主张包括违约金支付、代为拆除已建工程的损失、租金损失、预期利益损失赔偿等，司法认定情况基本如下。

（1）违约金主张与认定

若合同中明确约定供电方的违约情形及该情形下违约金支付承担的方式，如供电方明确承诺并网时间以及每延期1个月补偿屋顶方的具体金额款项，则法院很容易据此裁判违约金的成立与具体补偿金额。但是，还存在这样的裁判案例，如合同明确约定按光伏电站实际利用面积计算违约金，同时又约定屋顶实际利用面积在项目完工后由双方实地测量后另行确认然而，该项目并未实际开展。该种情况下，如若屋顶方又无法主张自己的实际损失，则法院则会以违约金计算没有依据为由不支持屋顶方的违约金主张。

（2）代为拆除已建工程的损失主张与认定

实践中，供电方已开工、投建项目部分工程，但因各种原因停建的现象也屡见不鲜。该种情况下，如若供电方拒绝履行已建工程拆除义务，则屋顶方可能诉之法律主张代拆费用。司法实践中就存在“因供电方根本违约导致合同解除，且不履行合同约定的拆除及恢复原状义务，屋顶方委托第三方进行拆除施工，并就施工费损失向供电方成功主张”的判例。

（3）电费损失主张与认定

尽管供电方是光伏电站的投资方、项目发电的主要受益方，但屋顶方同时也享受“节能分享效益”带来的折扣电费收益，如若发生损失，也存在一定的权利主张基础。司法实践中，就存在这样一种裁判情况。例如，供电方明确承诺每年向屋顶方供应的光伏电量数，且以优惠电价提供给供屋顶方使用以抵扣应付租金，同时明确承诺：若实际供电量少于约定供电量，供电方应向屋顶方支付补足屋顶方少享受优惠的电费差额。该种情况下，法院最终会在锁定供电方违约导致所供电能未能达标情况下、认定供电方的电费补差金额。

因此，如若一定要设定供电方违约责任，供电方可争取“模糊约定违约责任”或者设定“附条件”违约责任，为对方主张权利设置障碍。同时，建议供电方避免在项目投建后发生重大违约行为、影响合同履行效力。

（五）第三方原因导致合同解除（终止）的情形及认定

1．因光伏政策变动引发合同解除认定

光伏项目的投建往往受到国家能源政策的直接影响，有无补贴、补贴多少都会成为项目投建与否、盈亏与否的关键所在，分布式光伏项目也不例外。司法实践中，若供电方与屋顶方明确将光伏政策变动约定为合同中不可抗力情况、且可以此行使合同解除权的情形下，一旦条件成就，且供电方又可补充举证案涉项目存在屋顶方的其他违约情况（如所供屋顶不满足案涉项目需求等），供电方则可充分援引合同约定主张合同解除。否则，若缺少前期合同约定，法院则会以光伏政策的调整不属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力范围为由，而认定供电方不履行合同的行为系属违约。鉴于此，建议供电方在投建项目的初期及时关注光伏政策的动向，同时通过合同约定固定政策变动下供电方的解除权。

2.因政府征收拆迁引发的项目终止认定

随着我国城镇化建设进程加快，旧城改造、规划调整导致土地、房屋的征收日益频繁，屋顶承租人往往不是征收补偿的直接主体，而分布式光伏项目通常又设定有长达20年的运营期限，这使该类项目极易面临所在屋顶拆迁等其他第三方原因引发的项目终止情形。司法实践中，若供电方与屋顶方明确约定屋顶拆迁情况下合同终止、互不担责的条款，则法院会尊重该种约定，即屋顶方可援引合同条款明确要求解除双方的合同关系，相应地，供电方需自行承担项目终止及损失问题，这显然也不利于供电方前期巨额投资和长期利益保护。鉴于此，为了更好地维护供电方的合法权益，建议在相关合同中明确土地、房屋面临征收时停产停业损失的计算方式，并对征收补偿的分配比例进行约定，为后续主张提供一定的权利基础。

（六）其他

司法实践中，还存在这样的情形，供电方与屋顶方签署了《屋顶租赁及电力销售协议》及《补充协议》，对“自发自用、余电上网”模式及项目细节作出约定，包括约定屋顶租赁期限为25年。诉讼中，双方均未就合同条款效力问题提出异议，但法院认为，双方之间既存在供用电合同关系，也存在租赁法律关系，那么，根据《民法典》第七百零五条“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”的规定，法院最终主动审查认为25年的屋顶租赁期限违反了法律的强制性规定，超过部分的租赁期无效。因此，建议在合同中约定项目周期为20年，并同时约定协议到期后以补充协议形式续签5年。

推进屋顶分布式光伏的开发建设，是落实我国“碳达峰、碳中和”的重要举措，有利于促进能源转型、削减电力尖峰负荷、保障电力供应、促进绿色电力消费。虽然整县推进模式下，项目投资方能够获得政府方的多方支持，但由于分布式光伏电站开发、备案、接入、融资、建设、运营全流程中，会涉及多方利益主体，项目建设中种种潜在的风险不可忽视。建议投资方在推进屋顶光伏电站建设或收并购项目时，尽量委托专业律师对项目进行全面的法律尽职调查、审核项目中各项法律合同，降低法律风险。

作者介绍

王庆实律师是青海树人律师事务所合伙人，第十九届城西区人大代表，西宁市律协法律顾问委员会副主任。王庆实律师自执业以来，主要从事法人治理、国资监管方面的法律服务，专注国企合规、新能源等领域。2018年，参与青海省首例上市公司供给侧改革项目，项目所涉资产规模超470亿元；参与完成某地方性大型国有企业债权安全保障项目，为企业挽回损失逾50亿元。2019年，参与完成青海国投100亿元政府债券置换项目，获评SGLA年度资本市场法律服务大奖。2020年，带领团队主导完成国内第二例国有企业境外债券要约收购项目法律部分工作，债券本金规模达8.5亿美元。2021年参与青海省党政机关、事业单位经营性国有资产集中统一监管项目，项目涉及资产总规模2000余亿元。

王海堂律师是西宁常法中心律师。主攻公司法律、公司治理、企业投资、国有资产等方面的法律业务。先后为青海省青海湖旅游集团、青海发投碱业、青海航空投资管理、青海工商联、五矿盐湖、青海沃源综合开发、青海洁神环境科技股份等多家企业提供了常年法律服务。

*声明：本文观点仅作为交流讨论目的，不可视为树人律师事务所正式法律意见或建议。如您有任何法律问题或需要法律服务，欢迎与本所联系。