分享百科讯息:不合常理的借贷纠纷,银行败诉案例解析

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随着近年《全国法院民商事审判工作会议纪要》、《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》等新法新规的出台与施行，法律法规对银行的合法合规性要求也必然不断提高，未来关于银行诉讼数量和难度都将不断增加。

为银行能及时了解行业涉诉情况、知悉银行纠纷领域的司法动向，为更好的为银行提供高质量的法律服务，湖南融邦律师事务所以全国民商事案件中银行被诉案件为重点，通过“中国裁判文书网”“Alpha 检索系统”采集了 2018 年度至 2020 年度湖南省银行被诉案件，共计检索到 4034 份判决书，进行分类筛选，并逐一研读，简明分析，编写了本报告，以便为银行在未来业务风险防控方面提供参考。本报告呈以下三个部分程序：

• 第一部分，银行被诉案件基本情况分析。以数据化、可视化的形式宏观介绍 2018 年度至 2020 年度全国及湖南省银行被诉案件概况，分析被诉案件包括地域分布、被诉数量、变化趋势、被诉案由等的特点。

• 第二部分，银行被诉案件发展趋势及典型案例。结合银行被诉案件发展趋势，具体分析常见败诉案件的 5 大争议焦点，并挑选出较有代表性的典型案例加以分析。

• 第三部分，银行业务开展建议。根据以上两部分的分析，结合最新法律、法规及司法解释，本所尝试对银行业务开展提出针对性建议，供银行参考。

第一部分

银行被诉案件基本情况分析

一、数据检索条件

本次报告有所数据均

Alpha 是一款集法律大数据和专业法律应用、律所管理为一体的智能律助系统，Alpha 检索系统数据与最高人民法院达成合作，数据库的案例与“中国裁判文书网”同步更新，此外 Alpha 检索系统实时上传各地方人民法院的公开文书数据。通过 Alpha 检索的数据真实、全面，且其“高级检索”功能使得数据检索更便捷高效，因此本报告使用的数据检索工具为“Alpha 检索系统”。

二、全国民商事诉讼案件中银行被诉案件整体情况分析

在 2018～2020 年全国民商事诉讼银行被诉案件前十大案由中，金融借款合同纠纷共计 18863 件，位列第一；案外人执行异议之诉共计 6861 件，位列第二；追偿权纠纷共计 3459 件，位列第三；储蓄存款合同纠纷共计 3385 件，位列第四；商品房预售合同纠纷共计 3196 件，位列第五。

上述数据直观反映了银行作为专业的金融机构，现存风险体量庞大，属于高风险金融机构之一，银行机构与从业人员应当予以高度重视。

究其原因，这与银行机构的贷款传统基本业务属性密不可分，贷款是银行最大的资产业务，金融借款合同则是所有银行发放贷款的依据，犹如发号施令的“虎符”。一旦借款人出现逾期偿还借款、拒不归还到期借款、未足额支付本金或利息等等情形，都有可能引发金融借款合同纠纷诉讼，所以金融借款合同纠纷不仅是全国民商事诉讼银行被诉案件的第一大案由，也是湖南民商事诉讼银行被诉案件的第一大案由。

而案外人执行异议之诉、追偿权纠纷在近 3 年来激增，则这在一定程度上反映了银行开展“房抵贷”等多种抵押贷款业务、票据承兑业务的高风险；随着金融行业的不断创新，金融产品日益丰富，不止于传统的存、贷、汇、储旧派基本业务，更是衍生出信用卡、小额贷款、消费贷款等多种多样的金融产品，而金融的高风险属性也日益凸显，所以信用卡纠纷在全国民商事诉讼银行被诉案件中总计也有 2366 件就不足为奇了。

三、全国民商事诉讼案件中银行被诉案件数量情况分析

从地域分布来看，当前主要集中在广东省、河南省、山东省，分别占比 12.37%、8.61%、7.58%。其中广东省的案件量最多，达到 10404 件。（注：此处显示该条件下案例数量排名前五的省份。）。

据此可知，2018-2020 年湖南省民商事诉讼银行被诉案件（4034 件）在全国民商事诉讼银行被诉案件（84127 件）的排行中，并未跻身榜内；相比较下，也能反映出湖南省银行机构的自律与自控。

四、全国与湖南省民商事诉讼案件中银行被诉案件总量变化趋势对比分析

（全国变化趋势）

（湖南省变化趋势）

从全国范围来看，2018-2020 年民商事诉讼银行被诉案件数量呈现由增到减的变化趋势，2019 年同比增长率为 8%-9%，而 2020 年则较之 2019 年数量减少。

与此同时，湖南省民商事诉讼银行被诉案件数量也是相似的趋势，2019 年同比增长率为 11%-12%，2020 年同比增长率下降为 29%。减少速度逐渐加快，且减少的态势预计会延续。在 2019 年全国民商事诉讼银行被诉案件总量整体下降的大背景下，湖南省民商事诉讼银行被诉案件数量也紧随其步伐。

其原因我们尝试分析如下：2018 至 2019 年间仍然是“长三角”经济加速发展时期，建筑、装备制造、钢铁有色等湖南省支柱产业作为产能过剩行业高负债经营，在“十四五”转型的背景下，势必导致银行不良贷款增加，各领域潜在金融风险日益复杂。新旧风险交汇积聚，混业经营又导致金融风险交叉传染，故对银行的监管需要求进一步加强，合规风控趋严。

而 2019 年 11 月 14 日，最高人民法院（以下简称“最高院”）发布《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）。《九民纪要》立足于当前司法审判，明确了现阶段民商事审判工作的总体任务与方向，内容包括法律适用的衔接问题、公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷、金融消费者权益保护纠纷、证券纠纷、营业信托纠纷、财产保险合同纠纷、破产纠纷、民刑交叉纠纷等诸多重大焦点问题，对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力等具有重要意义；以及 2020 年被称之“行走的百科全书”《民法典》的草案、正文出台，都促使银行机构在此大形势下加强自身管控，避免涉诉，从而在 2019 至 2020 年间全国民商事诉讼银行被诉案件数量加速减少，湖南省亦是。

五、湖南省民商事诉讼案件中银行被诉案件地域法院情况分析

就管辖银行被诉案件数量而言，2018～2020 年湖南省排名前五的中级人民法院依次为：长沙市中级人民法院、郴州市中级人民法院、怀化市中级人民法院、永州市中级人民法院、邵阳市中级人民法院。

2019 年与 2018 年相比，湖南省各中级人民法院审理并判决民商事诉讼银行被诉案件的增长速度肉眼可见，前五家中级人民法院分别为长沙市人民法院、郴州市中级人民法院、常德市中级人民法院、湘潭市中级人民法院、娄底市中级人民法院；而 2020 年与 2019 年相比，案件数量明显减少，且预计呈持续下降的态势。

各地州市中级人民法院审理的民商事诉讼银行被诉判决案件数量与各地州市经济发展状况密切相关，如长沙市作为湖南省会城市，长沙中级人民法院近三年每年审理的数量稳居第一，2018 年至 2019 年增长速度明显放缓，符合湖南省民商事诉讼银行被诉案件的整体趋势，各地州市中级人民法院亦跟随形势，且 2019 至 2020 年呈下降趋势，故使得 2019 年的数量成为近三年的峰值，这在一定程度反映了该地区经济和银行机构资产状况的转型，同样存在诉讼复苏的可能，银行对此应予重视，不应放松业务警惕和降低业务操作的专业性，高要求的背后是高标准的监管。各地区的贷款存量可以定期进行风险排查，对拟新增放贷业务审批更加审慎，以确保将诉讼风险降至最低。

六、湖南省民商事诉讼案件中银行被诉案件案由情况分析

从上面的案由分类情况可以看到，当前最主要的民事案由是合同、无因管理、不当得利纠纷，共计 2996 件，占一半以上；其次是其他案由；适用特殊程序案件案由；与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷；物权纠纷类。

根据实体争议焦点不同，在民商事诉讼银行被诉纠纷中主要有六大纠纷类别，分别为借款合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、银行卡纠纷、担保合同纠纷、追偿权纠纷、储蓄存款合同纠纷等其他服务合同纠纷。而 2018～2020 年民商事诉讼银行被诉案件案由主要集中在借款合同纠纷。

借款合同纠纷类包含的具体案由有金融借款合同纠纷、小额借款合同纠纷、民间借贷纠纷以及其他未细分的则统一归为“借款合同纠纷”。其中金融借款合同纠纷案件 797 件，为第一大诉讼案由；储蓄存款合同纠纷位列第二，在储蓄存款合同纠纷中，银行通常因以信贷机构的身份作为案件的被告或者被上诉人参与诉讼；房屋买卖合同纠纷则位列第三，其中商品房销售合同纠纷更是达到了 167 件，随着银行机构的业务增多与创新，“房抵贷”随大势兴起，这也是商品房销售合同纠纷中银行被诉的主要原由。追偿权纠纷列第四，通常银行作为第三人被法院依职权或当事人依申请参与诉讼。而名誉权纠纷位列第五。名誉权纠纷近年来逐渐突出，究其原因一是因银行内部系统的错乱使得客户的个人征信报告中有不良记录而与实情不符；二是因银行不当催收未及时通知客户直接将其列入坏账人员名单并拥有不良征信记录等。

此外，2018～2020 年湖南省民商事诉讼银行被诉且适用特殊程序案件案由主要集中在执行异议之诉这一部分，案外人异议之诉位列在总案由中位列第四。

2018～2020 年湖南省民商事诉讼银行被诉案件案由统计：

注：报告正文部分仅列举部分案由。

在长期的经营实务中，银行机构将主要精力用于防控金融借款合同纠纷的法律风险，对其他纠纷可能并未予以重视。但根据数据显示，2018～2020 年民商事诉讼银行被诉案件中除金融借款纠纷以外的其他纠纷案件数量占整体诉讼比例为80%，银行整个行业面临的法律风险是多样化的，涉及方方面面，银行机构应予以全面防控。

例如与借款合同密切相关的担保合同纠纷案件数量可见不少，还有与“房抵贷”业务密切相关的商品房销售合同纠纷，位列第三。除了传统的存、贷业务引发的储蓄存款合同纠纷，保证、抵押、质押作为贷款的重要担保措施，在债务人未按借款合同履行还款义务时，对银行债权实现具有至关重要作用，因此银行机构应重视对于担保合同条款的设计，同时紧扣抵押权与质押权的设立要件，对于不动产的抵押应到相关行政机构进行抵押权登记；对动产抵押或质押必须不仅要转移交付，以确保抵押/质押权有效设立，同时还应依据《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》实行统一登记。风险是环环相扣扩大的，但又是可以步步为营规避的。

七、湖南省民商事诉讼案件中银行被诉案件标的额区间分布情况分析

通过对标的额的可视化分析可以看到，标的额为 50 万元以下的案件数量最多，有 2659 件，100 万元至 500 万元的案件有 335 件，50 万元至 100 万元的案件有 288 件，500 万元至 1000 万元的案件有 107 件，1 千万元至 2 千万元的案件有 52 件。

第二部分

银行被诉案件发展趋势及典型案例

一、湖南省民商事诉讼银行被诉案件的新趋势

根据数据显示，2018～2020 年湖南省民商事诉讼中银行作为被告且判决的案件有 3919 件，2018 年呈增涨趋势，至 2019 年后有所下降。

2018～2020 年湖南省民商事诉讼银行被诉案件案由中金融借款合同纠纷案件 797 件，占被诉案件的 20%；被诉案件中除金融借款合同纠纷以外的其他纠纷数量占 80%。其他纠纷在被诉案件中的比例明显高于其在诉讼案件中的占比。

注：因金融借款合同纠纷案由单个数据过大，为更好体现其他排名前列案由分布及占比情况，所以上图未列入。

银行被诉案件除金融借款合同纠纷以外的前十大案由分别为：储蓄存款合同纠纷、商品房销售合同纠纷、追偿权纠纷、案外人异议之诉、名誉权纠纷、信用卡纠纷、信托纠纷、抵押合同纠纷、商品房预售合同纠纷、确认合同无效纠纷、房屋租赁合同纠纷。

通过对上述案由的分析可知，银行被诉的主要原因在于其在业务操作过程中是否履行了适当性义务以及作为专业的金融机构对客户的安全保障义务。其中借款合同效力问题以及保证合同、抵押/质押合同、租赁合同等合规性问题，合同作为明确各方主体权利义务的书面凭证，在诉讼中对事实证明和裁判结果具有至关重要作用，因此银行机构应重视对于借款合同、保证合同、抵押或质押合同条款的周密设计，并规范签署与存档备份。

二、湖南省民商事诉讼银行被诉且败诉案件的新趋势

（一审裁判结果分析可视化）

（二审裁判结果分析可视化）

（二审裁判结果分析可视化）

（执行裁判结果分析可视化）

为进一步对湖南省民商事诉讼银行败诉案件情况进行深度分析，本次报告进行了银行作为被告的败诉判决案件的可视化分析，其中一审中“败诉”包含部分败诉与全部败诉（即全部或部分支持原告诉请），高达 50.84%。

为进一步剖析银行败诉主要原因，我们通过研判每一份案例总结出败诉案件的 5 大争议焦点，通过对判决书案由、争议焦点、法院认为、裁判结果部分进行仔细分析后并做如下分析：

（一）“银行辩称其与担保人、担保人与其配偶作为共同被告时应当承担连带担保责任”被予以驳回的主要原因有以下3点：

1.担保合同未生效。如《借款合同》中约定了担保内容，但担保部分因被告未签字确认而未生效；《保证合同》中夫妻作为共同保证人，但只有 1 人签字。

2.保证期间已过，且无诉讼时效中止中断事由。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，银行在保证期限内未通过提起诉讼或者申请仲裁的方式，向保证人主张权利，导致保证诉讼时效已过，保证人免除保证责任。一般保证的保证期间为除斥期间，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。连带责任保证未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

3.借款到期进行展期重新签订借款合同，但未对担保事项进行相应展期。

（二）“银行辩称对于抵押物/质押物应当优先受偿”被予以驳回的主要原因有 2 点：

1.担保物权因未交付或未登记而未设立。抵押合同或质押合同的生效不等同于抵押权或质押权的设立。对于不动产的抵押权自办理登记之日起设立，质押自交付之日起设立。很多银行机构虽然与借款人签订了《抵押合同》但未进行登记，导致担保物权并未有效设立，而无权主张优先受偿权。

2.员工工资、工程款等债权优于抵押权等担保物权。该原因主要出现在执行异议之诉中，如抵押人为企业，虽然银行作为抵押权人对于抵押物享有优先受偿权，但由于法律的特别规定，抵押权的优先受偿权不得对抗公司员工工资债权和建设工程承包人的工程款项债权等。

（三）“银行辩称多被告（例如：名义贷款人、实际贷款人、伪造配偶）应当共同承担债务”被予以驳回的主要原因有2点：

1.贷款人未实际支配和使用借贷款项。因名义贷款人与实际贷款人不一致，名义贷款人虽然是借款合同签订主体，但并未实际支配和使用借款，贷款人在明知的情况下未作否认表示与阻止作为，因此要求其与实际贷款人承担共同清偿责任，违背公平原则，在抽取案例中均被予以驳回。

2.个人在婚姻存续期间贷款为他人贷款做连带担保，并伪造配偶签名，银行主张为夫妻共同债务，因担保之债不同于婚姻法规定的夫妻共同生活债务，夫妻一方对外担保之债不能适用《婚姻法解释（二）》第 24 条的规定认定为夫妻共同债务处理，所以法院最终未认定为夫妻共同债务。同时根据《民法典》第 1064 条规定明确的“共债共签”规定，借款人或担保人为已婚人士，若以夫妻共同名义进行借款或以夫妻共同财产提供担保的须确保借款人或担保人配偶签字，银行应对此予以重视。

（四）“银行辩称被告应当承担银行为实现债权费用”被予以驳回的主要原因在于借款合同中未明确实现债权费用的承担主体或者未能提交充分证据予以证明。

（五）“银行辩称还应主张违约金、滞纳金、管理费”被予以驳回的主要原因在于显失公平，违背公平原则或者无相关法律依据。

三、银行被诉案件经典案例分析

（一）经典案例一：王忠诚、王琪博金融借款合同纠纷再审

裁判观点：本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案再审争议焦点为，案涉《借款合同》解除后王忠诚等三人应否承担剩余贷款的还款责任。对此，本院评析如下：

第一，关于案涉《借款合同》解除后的贷款返还责任主体问题。《商品房买卖合同司法解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收取的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”本案中，因越州公司未按照约定期限交付房屋，致使案涉《商品房预售合同》解除，《借款合同》《抵押合同》因合同目的无法实现亦被解除。根据前述规定，应由出卖人越州公司将收取的购房贷款本金及利息返还建行青海分行，王忠诚等三人不负有返还义务。

第二，关于案涉《借款合同》中相关格式条款的适用问题。案涉《借款合同》第十九条载明：“贷款人与借款人的借贷关系解除的，借款人应当立即返还其所欠贷款的本金、利息、罚息及实现债权的费用，或委托售房人直接将上述款项归还贷款人。”该条款系建行青海分行为重复使用而提前拟定的格式条款。在《商品房买卖合同司法解释》已经明确规定，商品房买卖合同和商品房担保贷款合同解除后，出卖人将收取的购房贷款的本金及利息直接返还给贷款人而非购房人（借款人）的情况下，建行青海分行拟定该条内容，意味着要求王忠诚等三人在既未取得所购房屋亦未实际占有购房贷款的情况下归还贷款，明显不合理地加重了王忠诚等三人的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该条款对王忠诚等三人不具有拘束力。

第三，关于商品房按揭贷款商业模式下各方当事人权利义务关系问题。本案涉及商品房买卖合同和商品房担保贷款合同双重法律关系。从合同内容来看，在商品房买卖合同中，王忠诚等三人支付房款，越州公司交付房屋；在商品房担保贷款合同中，建行青海分行将王忠诚等三人所贷款项直接支付给越州公司，越州公司实际用款。王忠诚等三人并不支配购房贷款，但需偿付贷款本息。如果案涉合同正常履行，王忠诚等三人取得房屋，各方权利义务亦可保持平衡。但本案中，因越州公司不能交付房屋而致使合同解除，导致合同约定的各方权利义务严重失衡。

具体表现为：越州公司违约不能交房导致各方合同解除，但却实际占有使用王忠诚等三人支付的首付款及建行青海分行按揭贷款；建行青海分行依据合同约定既享有抵押权，又同时享有对越州公司、王忠诚等三人的债权；王忠诚等三人未取得房屋，却既支付了首付款，又需偿还按揭贷款。若按合同约定的权利义务关系处理，则在王忠诚等三人对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。因此，审理案件时，必须充分考虑商品房按揭贷款商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。

裁判结果：综上，建行青海分行请求王忠诚等三人归还剩余贷款并支付利息的请求不能成立，其为本次诉讼产生的律师费亦不应由王忠诚等三人承担。王忠诚等三人的再审请求成立，应予支持。二审判决对此认定有误，本院予以纠正。

分析意义：本案作为最高人民法院裁判的金融借款合同纠纷案例，我们认为，本案对于银行风险把控而言具有以下启示：

银行应注意商品房按揭贷款商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题。本案中就是因强调建设银行青海分行为重复使用而提前拟定借款合同中的格式条款的相对性而造成三方权利义务的失衡。

特别是《民法典》完善了格式条款制度，对于未尽说明义务的格式条款的效力问题，规定提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容（《民法典》第 496 条）。对于格式合同条款无效的情形，做出进一步的明确：当提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利时，该格式条款无效。

因此，商业银行需在充分研究相关法条的基础上结合相关司法裁判规则，以公平、中立的态度制定业务合同条款，并在签订合同时对金融消费者尽到提示与说明义务，避免发生效力风险。

（二）经典案例二：蔡秋雁、中国农业银行股份有限公司安宁市支行案外人执行异议之诉二审

裁判观点：本院认为，本案二审争议焦点为：蔡秋雁对“红菱花园” A2 地块 8 幢 1904 号房屋是否享有足以排除执行的权利。

关于占有事实的认定。本院结合相关证据审查认定如下：

首先，蔡秋雁在案外人异议审查程序中提交的《物品交付清单（业主联）》显示领取钥匙的时间是 2017 年 7 月 6 日，第一次提交起诉状时表示查封时案涉房屋不具备交付条件，没有实际占有。作为完全民事行为能力人，蔡秋雁亲历了商品房购买全过程，理应清楚是否占有这一基本事实，其在司法程序初始阶段的陈述能够相互印证，更为可信。

其次，虽然《接房流程卡》《接房返修登记表》上载明的接房时间为 2017 年 1 月 9 日，但是蔡秋雁未提交证据证明上述材料上签字人的身份及真实性。即使如蔡秋雁所称签字人系昆都公司及其委派的物业公司职员，也因昆都公司作为被执行人的利害关系人身份，导致该组证据的证明力较弱。并且，《接房流程卡》《接房返修登记表》作为可能证明蔡秋雁在查封前占有的主要证据，蔡秋雁既未在案外人异议审查阶段提交，亦未陈述曾接房又返修的情况，不合常理。

再次，昆都公司于本案一审判决作出后出具的《物业费确认书》《情况说明》，内容仅载明 2017 年与 2018 年的水电费与物业管理费由昆都公司承担，并不涉及蔡秋雁具体占有案涉房屋的时间，该证据不影响关于占有时间的判断。

综合上述情况，本院认为，一审判决认定蔡秋雁在人民法院查封前未占有案涉房屋，不符合足以排除执行的要件，对案涉房屋不具有物权期待权正确。蔡秋雁关于一审法院对占有事实认定错误的上诉理由，不能成立。

裁判结果：驳回上诉，维持原判。

分析意义：本案作为最高人民法院裁判的案外人执行异议之诉案例，我们认为，本案对于银行风险把控而言具有以下启示：

银行应注意因借贷业务衍生的各种担保合同之间的“坑”，本案中农行安宁支行被诉就是因其提出财产保全申请，查封了昆都公司名下位于昆明市红菱花园 Ａ2 地块、红联城市地块房产共计 1074 套，其中包括本案所涉“红菱花园” Ａ2 地块 8 幢 1904 号房产，由此引发案外人蔡秋雁执行异议之诉。虽然裁判驳回了蔡秋雁的诉讼请求，但实际上拉长银行实现债权的周期，这警示我们在订立担保合同时，对担保财产的合法合理性审查，以及加强贷后管理是很有必要的。

特别是《民法典》第 406 规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”颠覆了《物权法》第 191 条关于未经抵押权人同意，禁止转让的强制性规则。

根据该条规定，如当事人未作出明确约定的情况下，抵押人可以未经抵押权人的同意转让抵押物，并发生物权变动的效力，但抵押权不受影响。相较于旧法的规定，《民法典》406 条的规定不利于抵押权人对抵押财产的控制。如抵押物的自由流转对银行的信贷业务带来潜在的风险，银行在增信措施评估、贷后管理或不良贷款清收中都需要及时关注抵押物的流转情况，以免影响债权的实现。并且根据该条的规定，如银行可以证明该抵押物的转让会产生损害，则由其来举证证明该损失的存在，上述举证责任的分配也将加大银行在贷后管理中的义务。

（三）经典案例三：长沙市市场服务中心、湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行金融借款合同纠纷二审

裁判观点：本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉最高额抵押合同是否成立、有效；二、市场服务中心是否应承担抵押担保责任。

关于焦点一，案涉最高额抵押合同是否成立、有效。市场服务中心提出李菊华的签字或盖章是个人行为，不是职务行为，星沙农商银行辩称其有理由相信李菊华的签字或盖章是职务行为。本院认为，判断事业单位负责人的行为是个人行为还是职务行为，关键要看其是以个人名义还是单位名义从事该行为。李菊华当时系市场服务中心的法定代表人，其签字、盖章的案涉系列担保文书所载明的内容均是以市场服务中心名义进行的民事活动，而非以个人名义进行的民事活动，抵押的房产是市场服务中心的房产，而非李菊华个人的财产，贷款用于市场服务中心为股东的中南公司项目建设，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款的规定，李菊华的行为应认定为职务行为。

市场服务中心提出，其对外担保需领导班子会议同意并上报长沙市商务局和财政局审批后才能确定，且公章是伪造的，不应由市场服务中心承担责任。《关于同意潘钰青借款并提供抵押担保的函》仅表明同意提供抵押担保，因抵押合同上该中心的公章是伪造的，双方未签订书面抵押合同，抵押合同尚未成立。

本院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，案涉担保是否经市场服务中心领导班子会议同意，是其内部对法定代表人权利的限制，市场服务中心未提供证据证明星沙农商银行明知该限制，且案涉承诺书、请示、报告中的相关文字表述表明，案涉担保是经过该中心研究决定的，故即使李菊华违反了单位的内部规定，也不能对抗星沙农商银行。

关于能否以公章是伪造的否定案涉合同成立。公章真伪问题实质是单位意思表示代表权的问题，而代表权问题取决于代表人行为时是否有代表权外观。在本案中，李菊华以市场服务中心的名义出具了《关于同意潘钰青借款并提供抵押担保的函》，该函有李菊华的签名，且函件中由市场服务中心为案涉贷款向星沙农商银行提供抵押担保的意思表示明确，星沙农商银行基于对该函件的合理信赖，与市场服务中心签订案涉《最高额抵押权合同》。

该抵押合同的主体、内容明确具体，形式上有单位公章并加盖了李菊华的个人印章，李菊华本人对该印章的真实性未提出异议，事后也未对该《关于同意潘钰青借款并提供抵押担保的函》《最高额抵押权合同》的真实性提出异议，故在案涉《关于同意潘钰青借款并提供抵押担保的函》《最高额抵押权合同》是由李菊华签名或签章的情况下，基于李菊华的法定代表人身份，应认定为是市场服务中心的意思表示，星沙农商银行并无实质性审查抵押合同上对方公章真伪的义务，在本案中不能以承诺书、合同上加盖的市场服务中心公章系伪造，来否认其提供担保的意思表示，从而否定案涉抵押合同成立。

另《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”因保证和抵押同是担保法规定的担保方式，除承担责任财产范围不同外，法律特征相似，因此有关保证合同成立的司法解释规定可参照适用于抵押合同。

根据前述法律和司法解释规定，即使是按照市场服务中心所主张的双方未签订正式的书面抵押合同，因案涉《关于同意潘钰青借款并提供抵押担保的函》中市场服务中心向债权人星沙农商银行提供抵押担保的意思表示明确，星沙农商银行接受该意思表示，办理了抵押登记，本案《最高额抵押权合同》亦应当成立。故市场服务中心仅以案涉抵押合同上该中心的公章是伪造的认为合同不成立，缺乏法律依据，本院不予支持。市场服务中心上诉认为因抵押合同未成立，故《借款展期协议》《关于同意为潘钰青借款抵押担保展期的函》不能认定为对原抵押担保的追认这一理由，亦因缺乏事实基础不能成立，依法予以驳回。

市场服务中心提出，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第一项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。本院认为，该司法解释条文中所称的对外担保，是指国内民事主体为境外民事主体提供担保，案涉抵押担保不属于涉外担保，不能适用该条判断案涉合同是否有效。

根据《事业单位资产国有资产管理暂行办法》第二十一条规定，“事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等应当进行必要的可行性论证，并提出申请，经主管部门审核同意后，报同级财政部门审批。”该规定的目的旨在保护国有资产的安全，意味着事业单位以国有资产对外提供担保并非该单位及法定代表人所能单独决定的事项，事业单位法定代表人对外担保，必须以有权机关审核、审批同意作为授权的基础和

本案中，星沙农商银行表示知道对事业单位以国有资产提供担保需要经过相关部门审核、审批同意，故判断案涉担保合同是否有效，应审查星沙农商银行对于市场服务中心以国有资产对外提供担保是否经过主管部门同意和财政部门批准，已尽到善意相对人必要的审查义务。

具体就本案而言，星沙农商银行对市场服务中心提供的有关部门同意其对外提供抵押担保的文件审查是否符合必要的形式要件，决定了其信赖利益是否在善意无过失的范围内。本院认为，星沙农商银行对于案外中介机构伪造的市场服务中心上级主管部门和财政部门审批同意案涉抵押担保文件的真实性、合法性未尽到必要的审查义务。

裁判结果：长沙市市场服务中心在上述第一项债权潘钰青不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；长沙市市场服务中心在承担赔偿责任后，有权向潘钰青追偿；驳回湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行的其他诉讼请求。

分析意义：本案作为湖南省高院裁判对越权担保效力认定之案例我们认为，本案对于银行风险把控而言具有以下启示：

银行必须适应现行法律要求和司法实践的发展，应在形式审查的基础上，尽可能对其实质性内容进行尽职审查，避免因未履行审慎注意义务导致担保无效而引发的信贷风险。具体来说，审查要点包括：

1.审查公司决议。根据《九民纪要》规定，这种审查主要是形式审查，需要做到：审查决议是否适格。审查股东或者董事的身份是否属实。审查同意决议的人数是否符合法律规定（关联担保）、公司章程的规定（非关联担保）。审查股东或董事签字。审查决议内容与担保合同是否相符。

2.（将公司决议复印件和章程、股东名册或董事名单作为附件，与合同正文一并加盖骑缝章（无合同骑缝章的，可以公章代骑缝章使用），由公司一方（担保方）确认其真实性。

3.在合同内添加“陈述与保证”条款，保证该担保事宜已经过公司股东（大）会或董事会内部决策通过，保证决策程序和内容符合法律和公司章程规定。

4.审查有关决议是否符合公司章程要求。

特别说明在《民法典》实施后，对于让与担保、增信措施、回购义务等非典型的担保措施，为避免无效风险，也建议参照上述要点进行审查。

（四）经典案例四：田刚、周静与中原信托有限公司借款合同纠纷二审（上海金融法院适用《民法典》宣判的首案）

裁判观点：本院认为，本案的争议焦点是争贷款利率应如何确定。

关于争议焦点，借款人主张，贷款利率应为借款合同首部载明的平均年利率 11.88%。贷款人则主张，该利率仅用于计算贷款利息总额（初始贷款本金 6，000，000 元×11.88%/年×8 年），根据合同约定，贷款利率应以所附的《还款计划表》为准，借款人签署合同即视为同意。对此本院分析认为，本案即属于分次还本付息贷款产品因表面利率与实际利率存在差异而引发的纠纷。合同首部载明的平均年利率 11.88%即表面利率，经本院根据合同所附《还款计划表》进行核算，其实际年利率约为 20.94%。

本院认为，贷款产品的提供者即贷款人应当向借款人明确披露实际利率。理由如下：

首先，利率是借款合同的核心要素，关系到借款人在合同项下的根本利益。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。可见利息是借款人为获得一定期限内货币所有权而支付的对价，支付利息是借款人的主要合同义务，利率的高低将直接影响借款人作出是否立约的决策。在将竞争机制引入贷款业务，贷款利率市场化的大背景下，如果将贷款视为商品，那么利率即是其价格，贷款人有义务如实披露利率，为其提供的贷款商品“明码标价”。

其次，只有实际利率方能如实反映借款人的用资成本。利息是货币在一定时期内的使用费，因此贷款人只有实际将货币交由借款人使用方能获得利息，借款人只有实际获得货币才须支付利息。在本金因分次归还而逐渐减少的情况下，使用以初始本金为基数计算的利率必然低于实际利率，并不能反映借款人的实际用资成本。

再次，明确披露实际利率是确保借款合同平等缔约，保护金融消费者权益的必然要求。金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。一般而言，实际利率是普通金融消费者所理解的利率，但利息计算具有专业性，不同的本息支付方式又增加了计算的复杂程度，缺乏会计或金融专业知识的普通民众难以具备计算实际利率的能力。

实践中，一些贷款产品的提供者利用其与借款人在专业知识上的不对称，通过只展示较低的表面利率，或只展示每期支付的利息或费用，掩盖较高的实际利率，给金融消费者带来“利率幻觉”的困扰。

近年来，我国对金融消费者权益的保护力度不断加大。2013 年 10 月 25 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过关于修改《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）的决定，增加第二十八条规定：“……提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”将金融服务纳入消费者权益保护范围。增加第二十六条第一款规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”将格式条款提示说明的范围扩大到“与消费者有重大利害关系的内容”。

之后国务院办公厅出台《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，相关金融监管机构亦依据《消费者权益保护法》等出台关于金融消费者权益保护的部门规章。上述指导意见和部门规章明确要求保障金融消费者的知情权，以通俗易懂的语言，及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露可能影响其决策的信息，使用有利于金融消费者接收、理解的方式进行信息披露，对利率、费用等与金融消费者切身利益相关的重要信息进行解释说明，不得有虚假、欺诈、隐瞒或引人误解的宣传。

上述监管要求符合《消费者权益保护法》的相关规定，亦与民法关于公平、诚信的基本原则相契合，旨在确保双方当事人在信息充分公开对称的前提下自愿定约，作出符合内心真意之意思表示。

据此，贷款人在与借款人，尤其是金融消费者订立借款合同时，应当采用通俗易懂的方式明确告知实际利率，或者明确告知能够反映实际利率的利息计算方式。如果贷款人以格式条款方式约定利率，还应当采取合理方式提请借款人注意该条款，并按照借款人的要求，对该条款予以说明。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百九十六条规定：“……采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”这一规定是民法公平、诚信基本原则在合同领域的具体体现，在沿袭《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的基础上，吸收借鉴《消费者权益保护法》《合同法》司法解释的相关规定，将格式条款提供方的提示说明义务扩大到“与对方有重大利害关系的条款”，进一步明确未履行该义务时的法律后果。

根据这一规定，贷款人与金融消费者订立借款合同时，若因贷款人对利率格式条款未予披露和详细说明的原因，致使借款人没有注意或者理解借款合同的实际利率，应当认为双方就“按照该实际利率计算利息”未达成合意，贷款人无权据此收取利息。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第九条规定：“民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。”故《民法典》第四百九十六条对于本案系争《贷款合同》具有溯及适用效力。

......

在中原信托未明确披露实际利率的情况下，应当根据合同解释原则，结合合同的相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来确定系争借款的利息计算方式。借款合同关于利率的明确表述即为合同首部载明的平均年利率 11.88%，同时载明还款方式为分次还款。本院认为，上述条款应当作为确定利息计算方式的主要依据，采用一般理性人的标准对该部分条款进行解释。以实际借款本金为基数计算利息是利息概念的应有之义，也是民众从储蓄存款等常见金融业务中逐渐形成的对利息的通常理解。因此在分次还本付息的场合，以剩余本金为基数计算利息属于常理通识。借款人田刚、周静主张以 11.88% 为年利率，以剩余本金为基数计算利息，符合一般理性人对利息、利率的通常理解，也符合交易习惯和诚信原则，应予支持。

按照上述利息计算方式，田刚、周静每次还款金额扣除利息后的部分应当冲抵本金，并以剩余本金为基数计算下次应还利息。《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”中原信托在发放贷款前已经收取的首期还款 141，000 元应当从实际本金中扣除。

据此计算，截至提前还款日 2018 年 12 月 17 日，应发生利息合计 766，944.27 元，已归还本金 1，228，200.34 元，剩余本金应为 4，630，799.66 元，故应付本息合计 6，625，944.27 元，田刚、周静实付本息合计 7，470，522.81 元，实际多支付利息 844，578.54 元。...因系争借款合同于 2018 年 12 年 17 日履行完毕，故田刚、周静要求中原信托承担自 2018 年 12 月 18日 起至上述款项实际归还之日止的利息，可予支持。但田刚、周静主张对此部分利息按照合同标注年利率 11.88% 计算无法律依据，本院酌定按照中国人民银行公布的同期人民币存款利率计算。

裁判结果：田刚、周静的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。撤销上海市普陀区人民法院（2019）沪 0107 民初 13944 号民事判决；中原信托有限公司应于本判决生效之日起十日内向田刚、周静返还 844，578.54 元，以及以 844，578.54 元为基数，自 2018 年 12 月 18 日至实际归还之日止，按照中国人民银行公布的同期人民币存款利率计算的利息；驳回田刚、周静的其他诉讼请求。

分析意义：近年来，我国零售贷款业务快速增长，贷款渗透率显著提升，2019 年仅消费贷款规模即超过 13 万亿元。零售贷款的借款人均为自然人，多为普通消费者、小微企业主或个体工商户，90 后、00 后正逐渐成为借款主力。

实践中，一些贷款机构利用其与借款人在专业知识上的不对称，通过只展示较低的日利率或月利率，掩盖较高的年利率；只展示较低的表面利率，或每期支付的利息或费用，掩盖较高的实际利率；以服务费等名目收取砍头息等方式，给金融消费者带来“利率幻觉”。

近年来，我国对金融消费者权益的保护力度不断加大，2013 年修订的《消费者权益保护法》将金融服务纳入消费者权益保护，并要求经营者对格式条款中与消费者有重大利害关系的内容进行提示和说明。监管机构多次要求金融机构加强金融消费者权益保护工作，其中包括保障金融消费者知情权，及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露可能影响其决策的信息，使用有利于金融消费者接收、理解的方式，对利率、费用等与金融消费者切身利益相关的重要信息，不得有虚假、欺诈、隐瞒或引人误解的宣传。上述监管要求亦符合民法公平、诚信基本原则。

本案依据《民法典》关于格式条款告知等规定，认定贷款人负有明确披露实际利率的合同义务，对规范贷款业务，促进金融机构落实金融服务实体经济政策要求具有积极作用。

（五）经典案例五：中国建设银行股份有限公司怀化市分行诉中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案（指导案例155号，融邦所雷少华律师经办）

裁判观点：最高人民法院认为，民事诉讼法第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第三百零五条进一步规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”

可见，《民事诉讼法解释》第三百零五条明确，案外人提起执行异议之诉，应当符合“诉讼请求与原判决、裁定无关”这一条件。因此，民事诉讼法第二百二十七条规定的“与原判决、裁定无关”应为“诉讼请求”与原判决、裁定无关。

华融湖南分公司申请强制执行所依据的原判决即第 32 号判决的主文内容是判决英泰公司向华融湖南分公司偿还债务 9800 万元及重组收益、违约金和律师代理费，华融湖南分公司有权以案涉房产作为抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。

本案中，建行怀化分行一审诉讼请求是排除对案涉房产的强制执行，确认华融湖南分公司对案涉房产的优先受偿权不得对抗建行怀化分行，起诉理由是其签订购房合同、支付购房款及占有案涉房产在办理抵押之前，进而主张排除对案涉房产的强制执行。建行怀化分行在本案中并未否定华融湖南分公司对案涉房产享有的抵押权，也未请求纠正第 32 号判决，实际上其诉请解决的是基于房屋买卖对案涉房产享有的权益与华融湖南分公司对案涉房产所享有的抵押权之间的权利顺位问题，这属于“与原判决、裁定无关”的情形，是执行异议之诉案件审理的内容，应予立案审理。

裁判结果：撤销湖南省高级人民法院（2018）湘民初 10 号民事裁定；本案指令湖南省高级人民法院审理。

分析意义：该案例意义在于，当金融机构的合法权益受到侵害，如果有多种救济方式，一定要结合最新的法律法规，从多种救济方式中选择最吻合的救济方式。鉴于当前以执行异议对抗抵押权执行的情形较为普遍，金融机构在贷前调查中，要加强对抵押物是否存在在执行环节被提执行异议的风险，并采取针对性的风控措施。

第三部分

银行业务开展建议

一、有关“隐私权和个人信息保护”相关规定对银行业务的影响

1.营销推介不应影响“生活安宁”

根据《民法典》第一千零三十二条对隐私定义的界定，隐私是“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。由此可知，隐私权所保护的法益具体可分为“自然人的私人生活安宁”与“自然人不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”，两者均与银行业务活动关系密切。

实践中，存在部分银行未经金融消费者同意即向其拨打营销电话、发送推介短信或发送广告邮件等侵害金融消费者私人生活安宁的现象。在即时通讯日益发达的今天，银行拥有了更多向客户进行推介的渠道，但任何未经法律许可或未经金融消费者同意而向其拨打的推介电话或发送的推介信息均可能构成对金融消费者私人生活安宁的侵害。

关于消费者私人生活安宁的保护问题，在《民法典》实施以前，即有《消费者权益保护法》以及《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等相关法律予以规定。以人为本的《民法典》延续既有法律规定，明确除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。因此，对于金融消费者私人生活安宁的保护，银行应当予以重视。

2.个人信息收集恪守“必要性原则”，并充分保障信息安全

根据《民法典》第一千零三十四条对个人信息定义的界定，个人信息是“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等”。就立法技术而言，《民法典》第一千零三十四条前半句对个人信息的本质特征做揭示，强调个人信息具有的识别特定自然人的作用，后半句则采取列举的方式，对自然人的姓名和出生日期等常见的个人信息进行列举。

因此，分析《民法典》有关个人信息保护条款对银行可能的影响，应当从本条对个人信息的定义切入，理解个人信息保护的范围是以“识别特定自然人”为核心向外辐射的开放式保护，并理解不同类别个人信息的可分割性，即收集个人信息的，以“必要性原则”为指导，只收集与银行开展业务所必需的个人信息，例如自然人的姓名、出生日期、身份证件号码等，而对于金融消费者的健康信息和行踪信息等如无必要则不应收集。

此外，银行在开展业务过程中收集金融消费者的个人信息后，应根据《民法典》第一千零三十八条的规定尽到信息安全保障义务。实践中，存在部分银行非法对外提供金融消费者个人信息的问题，而对此问题的疏忽亦有可能导致银行承担侵权责任、遭致行政处罚甚至是承担刑事责任。因此，对金融消费者个人信息的保护，同样是银行在后《民法典》时代应予以重视的一个问题。

二、银行加强金融消费者“隐私权和个人信息保护”的策略及建议

1.银行应在合同中明确约定向金融消费者推介信息的方式并取得其授权

基于展业的需要，银行常常通过拨打电话和发送短信等方式向曾在银行留存联系方式的金融消费者推介产品活动等信息，合理地推介信息不仅能有助金融消费者发现满足其消费需求的产品，也能帮助银行拓宽业务增加收入，但该等推介活动应基于金融消费者对银行推介信息的认可与授权。

因此，建议银行与金融消费者在合同中明确约定银行可通过何种方式向其发送推介信息，并允许金融消费者以自主勾划的方式对推介方式和推介内容进行选择。

2.银行在通过金融消费者直接收集其信息时应在合同中明确获取个人信息的范围并取得金融消费者的授权

银行在开展业务的过程中，为准确识别金融消费者的风险，不可避免地需要收集其个人信息，但为保障金融消费者个人信息权益不受侵害，银行应在合同中明确约定搜集个人信息的目的、范围和使用方法，并明确列明收集个人信息的具体种类而非要求金融消费者做概括式授权。

此外，在签订合同中，应对上述约定向金融消费者做明确的提示并应其要求做出相应地说明，以充分保障金融消费者的知情权与选择权。

3.银行在与第三方合作间接收集金融消费者个人信息时应审查第三方提供个人信息的合法性

银行与第三方开展合作并不鲜见，例如银行与保险公司、汽车经销商、移动通信运营商等第三方开展合作，在合作内容上亦可能涉及银行通过合作第三方间接收集金融消费者个人信息。

对此银行应当注意的是，若合作第三方非法收集金融消费者的个人信息而银行对此知道或应当知道的，银行可能与合作第三方构成共同侵权。因此，建议银行在与第三方合作的过程中了解并审查合作第三方收集金融消费者个人信息的模式与合规性，并在合作协议中明确约定第三方非法提供个人信息的违约责任。

4.银行应通过制定和完善内部的金融消费者个人信息保护制度以加强内部合规管理

对于银行直接或间接收集的金融消费者个人信息，银行应在内部管理制度中明确各个部门的具体权限与职责，包括但不限于金融消费者个人信息由哪个部门进行保管、其他部门在获取金融消费者个人信息时应当经过何种审批程序和金融消费者个人信息发生泄露、损毁、遗失时应当如何采取补救措施等。

同时，银行还应当在内部员工培训管理制度中补充关于金融消费者个人信息保护的相关内容，强化其责任意识。

三、有关“格式条款”相关条款对银行业务的影响

1.“格式条款”的界定仍存在争议

目前法院对于合同文本是否属于格式条款存在争议。无论是《民法典》还是《合同法》及相关司法解释，均未对格式条款中公平原则的标准作出具体的描述。而判断一个条款是否为格式条款的核心要素在于该条款是否违反公平原则，由于公平原则是一个抽象的概念，司法实践中多由法官运用自由裁判权来衡量，因此不同法官、不同法院对于公平原则的定义存在不同见解。

例如，在陕西延长石油矿业有限责任公司与杨文艺质押合同纠纷案中，二审法院认为双方签订的股权质押反担保是加重被告责任、有违公平原则的格式合同，但最高人民法院认为该合同是双方真实的意思表示，不违反公平原则，合同有效。

2.信用卡纠纷中的银行义务程度存在争议

融邦所律师以“银行”“格式条款”为关键词进行检索，发现信用卡纠纷占比不轻且有逐渐上升的趋势，而该类纠纷的争议焦点主要在于银行是否运用格式条款获得单方变更合同权、是否分配不当的风险责任、是否降低消费者个人信息保护不当时的己方义务，这是因为格式条款是否有效的关键在于是否“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制或排除对方主要权利”。

然而，不论是《合同法》及司法解释，还是《民法典》均没有对如何判断格式条款是否免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利提出统一的判断标准。在百年金海科技有限公司、郑州银行股份有限公司商都支行银行卡纠纷二审案中，当事人就“银行能否直接从开设的账户上扣划钱款”提出异议，主张这是剥夺消费者主要权利的格式条款，应当不具拘束力。郑州市中级人民法院认为，若单位与银行订立担保合同，双方在合同中明确约定并盖章，同时银行已经严格履行了说明义务，则银行有权直接划拨。

可见在此类情形中，直接划拨看似剥夺对方权利，但银行一旦进行过详细直接的说明且当事人表示同意，则这种权利的剥夺是当事人自愿放弃的结果，银行无需为此承担任何责任。

四、银行加强“格式条款”风险防范的策略及建议

1.银行应加强适用诚信原则的前瞻意识

当一项条款被认定为格式条款而被诉诸法院，公正的天平会自然的偏向弱势的相对方（如金融消费者）。

虽然这并不意味着银行将必然败诉，但在诉讼中，银行往往处于相对的劣势地位。因此，银行应从源头确保交易公平，即在制定格式合同时，尽可能保持公平、中立的态度制定条款内容。德国联邦法院适用诚信原则对格式条款的公平进行规制，并且这一原则作为规制格式条款的主要原则受到世界各国、各地区的普遍承认。

尽管我国现行法律并未明确判断格式条款是否公平的具体原则，但银行作为提供格式条款的一方应当具有这一前瞻意识，自主地以诚信原则作为体现格式条款公平性的准则进行考量，从源头上避免格式合同的不公平、不公正，避免后续因相关条款被认定为无效而遭受损失。

2.避免使用已有判决中易导致败诉的词句、条款

我国司法实践中，通过裁判对某些行业的格式条款效力进行了认定，为后续司法裁判提供了参考。特别是在最高人民法院新近出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的背景下，在先判例的充分研判对于指导和调整未来商业行为具有重要现实意义。例如，从消费者权益保护的角度，目前司法判例基本一致认定商家以“一经售出概不退款”或“一经消费概不退款”为由拒绝退费的格式条款，属于无效条款。

因此，在特殊行业对格式条款进行类型化的效力认定，不仅能为法院进行类似审理时提供裁判指导，还能给该特殊行业提供行业规范。银行属于金融领域内适用格式条款较为频繁和普遍的机构，已有众多司法判例。银行可以充分借鉴之前的裁判结果，对法院认定属于无效格式条款的文字、内容谨慎适用，以免引发类似的纠纷。

例如，在广东省东莞市第一人民法院审理的自然人与东莞农村商业银行股份有限公司东城支行银行卡纠纷案中，就原告信用卡被盗刷产生的损失由哪方当事人承担的问题，法院认为原告在与被告方银行办理信用卡手续时，尽管签署了合同，但该领用合约的第十二条约定了“凡用密码进行的交易均视为本人所为及因此而拒绝赔付”的内容属于明显排除了被告应当负有的安全保障义务，应当视为格式条款，对原告不具法律拘束力，因此银行要为原告的损失承担一定的赔偿责任。

银行卡被盗刷是当事人在银行办理业务时时常发生的情形，银行可以将诸如前述纠纷案例作为参考，在制定签约银行卡的相关条款时予以特别关注，一方面提高己方的警惕性，另一方面应设置更为完善的保护措施，避免己方银行因为当事人的卡被盗用而在诉讼中处于劣势地位。

3.银行应以穷尽方式尽到提醒、注意的义务

格式条款有效的核心之一在于银行已经完全尽到提醒、提示的义务，因此，商业银行可以重点关注：

第一，应当在合同订立之前提请消费者注意格式条款的存在及其含义；

第二，对于格式条款，银行应当采取加粗、放大免责条款等足以引起消费者注意的方式表现；

第三，银行在提醒消费者注意的语言或文字必须清晰明了，避免因字迹模糊或语言含糊不清而导致消费者产生误解；

第四，银行需要根据具体的交易环境，以公开公告的方式提醒为例外，个别提醒为原则的方式提请消费者注意；

第五，当消费者对已提示或说明的格式条款签字确认时，银行应当确保消费者知悉签字确认的法律后果。

五、有关“公司对外担保”相关条款对银行业务的影响

1.对“担保”的审查范围扩大

（1）对担保财产的审查具体表现为“该财产是否为将来动产”、“该财产是否为异议登记期间的财产”、“该财产是否为预告登记的不动产”。

（2）公司对外担保是否为瑕疵担保具体表现为“对外担保的对象是否合法合规”、“对外担保的限额是否有度”、“预判对外担保的风险是否可控”。

（3）对公司章程相关内容的审查具体表现为“公司章程的规定直接影响到对外担保的合同效力，如果有违反，银行必须要求公司提供最新且符合新公司法规定的公司章程”、“提供的材料中对外担保的决议机关是否与公司章程记载的一致”等，避免公司章程与实际对外担保的情况发生冲突，最终导致担保合同无效，银行担责。

（4）对担保对象及参与表决的股东身份资格进行审查，如是否为控股股东、被担保股东等。

（5）区分上市公司与非上市公司审查职责对于非上市公司的对外担保，银行应审查它是否为上市公司控股子公司。

若是，则其对外担保应根据《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的要求，银行应当审查上市对外担保是否遵循以下规定：上市公司不得为控股股东及本公司持股 50% 以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的 50%；上市公司对外担保应当取得董事会全体成员 2/3 以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过 70% 的被担保对象提供债务担保；上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

（6）对决议内容及程序的合法性进行审查。

2.对“担保”的及时性风险

《民法典》规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任。

六、银行加强“附担保业务”风险防范的策略及建议

1.注意格式合同的事项

银行向金融消费者提供借贷服务时，应当与之签订借款合同并要求提供担保。特别地，借款合同、担保合同等都是格式合同，我们更应当具有审慎注意的义务。同时合同的双方签署，起算日与到期日的约定，订立合同的时间都是风险存在的细节。

2.谨慎履行审查义务

（1）范围——公司章程、公司决议等与担保相关的文件最高人民法院民二庭法官会议意见和《公司对外担保司法解释》建议稿均将审查范围限定在公司章程、公司决议等与担保相关的文件。最高院的判决通常也将审查范围限定在章程、股东会/董事会决议的范围内。

但谨慎起见，我们建议，除了审查章程、股东会/董事会决议之外，还应对股东名册、国资机构同意担保批文（公司存在国资背景）等与担保相关文件进行审查。需要注意的是，若为上市公司对外提供担保，相对人进行形式审查的，应以上市公司公开披露的信息为准。

（2）程度——最大限度地形式审查无论是最高人民法院最新判例，还是民二庭法官会议意见和《公司对外担保司法解释》建议稿均将审查程度限于形式审查。我们认为，债权人必须要审查的内容包括：

公司章程对于单笔担保金额和担保的决议机关是否有限制，单笔对外担保的金额是否超过章程规定，同意担保决议是否由公司有权机构作出，其中公司为股东或实际控制人提供担保须经股东会决议；

股东会/董事会决议的通过比例是否符合公司法或公司章程规定的多数通过（根据《公司法》第 16 条和第 121 条规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，一般公司应其他股东过半数通过，上市公司担保金额超过总资产 30% 应经其他股东 2/3 以上表决权通过，公司章程可以规定更高比例）；

参与决议表决人员是否为公司章程/股东名册载明的股东或者董事；

公司为股东或实际控制人提供担保的，被担保股东或实际控制人支配的股东是否参与了表决。

此外，虽然有判例指出股东会/董事会决议上的股东/董事签章、签字、公司公章的真伪不属于形式审查的范围（最高人民法院（2018）最高法民申 206 号雷士照明（中国）有限公司、广东南粤银行股份有限公司重庆沙坪坝支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书），但为了最大限度的防范风险，我们建议银行要求公司提供股东/董事在以往股东会/董事会决议上的签章、签字以及公司在其他担保类文件上的盖章进行比对。

关于股东会/董事会的召集程序是否合法，决议是否具有可撤销、无效或不成立情形，虽然《公司担保司法解释讨论稿》认为不属于形式审查的范围，但我们依然建议银行要求股东会、董事会和公司书面确认股东会/董事会的召集程序合法，决议不具有可撤销、无效或不成立情形。

3.在担保合同中加入“程序无瑕疵”和“违约赔偿”条款

建议银行在担保合同条款中加入“公司承诺对外提供担保已履行了法律或者章程规定的内部表决程序，并获得股东会或董事会同意，不存在程序瑕疵”和“若因公司内部表决程序存在瑕疵导致担保无效，给被担保人造成损失的，公司承诺赔偿损失并承担违约责任”等相关内容。

4.如已签署担保合同，尽快协调公司有权机构予以追认

根据最高人民法院最新观点，公司未经股东会/董事会同意对外提供担保的，第三人未尽审查形式审查义务的，担保合同效力待定，公司予以追认的，担保合同有效。因此，对已订立的公司担保合同，银行应及时协调公司有权机构予以追认，出具相应决议。

七、银行加强“声誉损失”风险防范的策略及建议

1.金融消费中银行应尽职履行适当性义务。

未尽到适当性义务的，不仅会有涉诉承担民事责任、监管处罚等的风险，特别地，还会衍生出声誉损失的风险。基于金融产品的发行和销售针对的客户，不论是公募还是私募，均存在所涉及客户较多的特点，即使不形成较大的群体性群访事件，作为代销机构的银行，一旦涉入其中，将难免会被相关产品带入传媒的漩涡。

2.建议银行从根本上“了解你的客户”，从根本上完善金融服务。

（1）加强客户基本信息搜集、核实和运用能力

（2）增强适当性匹配的科学性

①　客户风险测评问卷与产品问卷的匹配；

②　投资经验的匹配；

③　匹配的持续性。

（3）完善内部管理机制和体制

①　规范销售行为；

②　建立客户回访机制；

③　产品销售与适当性评估匹配岗位分离。

3.银行背上“官司”或者作为连带赔偿责任方，在行业内是会造成一定的声誉损失的。

故在处理业务时，建议要很好的把控客户及其利害关系人的审查关、把控和降低自身风险值。

4.即便涉诉，注意法定的金融机构免责情形。

《九民会议纪要》第七十八条规定[免责事由]，即“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。”

可见，对金融消费者进行尽职调查并非仅是加重了银行的负担，当发生诉讼时，在银行履行适当性义务存在瑕疵的前提下，通过尽职调查所获取到的金融消费者情况，可作为银行要求消费者自担风险的抗辩理由、以降低银行责任乃至免责。

结语

从新法新规的出台以及实施情况来看，银行被诉的趋势表面有所下降，但风险仍然存在且随“新”而“新”，后续势必会反弹上升。从人民法院对银行涉诉以及被诉案件的裁判新势来看，银行更应在业务操作、安全保障工作、征信系统管理等做到审慎。

特别地，随着银行理财产品和服务的日益多样化、复杂化，金融消费者的维权意识不断提高，法律法规对银行的合法合规性要求也必然不断提高，未来关于银行合同的诉讼数量和难度都将不断增加，融邦将持续不断的协助银行主动适应变化，学习和研究新法相关规定，提高依法合规水平，为社会提供更优质的金融服务。