孔丽 上海市海华永泰律师事务所律师

关于借新还旧情况下如何承担物的担保责任的问题，在2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条中进行了规定，并纳入最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）。该条明确了借新还旧的法律特征，回应了借新还旧中新贷与旧贷的关系以及旧贷上的担保物权应否继续作为新贷的担保物权问题，对司法实践具有重大的指导意义。结合现行法律依据和司法观点，可对上述内容进行探讨和分析。

一、借新还旧的历史沿革

借新还旧的概念产生于20世纪80年代，也被称为以贷还贷。1983年，国有企业的基本建设资金实行“拨改贷”改革，由国家财政统一拨款改为国家专业银行贷款。同时，国有企业还可在银行根据国家信贷计划规模核定的额度内随时获得流动资金贷款。这两种贷款企业只支付利息，并不归还本金，只需在贷款期满后，更换借款借据，这就是我国最初的借新还旧。随后，以1995年颁布实施的中华人民共和国商业银行法为标志，国家专业银行向商业银行转轨，借新还旧作为缓解不良贷款的解决办法，被商业银行广泛采用。

1997年5月，中国人民银行在给浙江省分行《关于银行流动资金周转贷款有关合同合法性问题的请示》（浙银发[1997]191号）的复函中对借新还旧的定义、效力、担保人责任做了释义和说明。复函中明确“以贷还贷（或借新还旧）”是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为。同时强调该行为并未违反中华人民共和国商业银行法及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定，认为新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实，因此，“以贷还贷（或借新还旧）”的借款合同应属有效。同时，复函中要求借款人与贷款银行签订新的借款合同以贷还贷或借新还旧，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可。新借款合同没有取得原担保人认可的，原担保人只在原借款合同规定的期限内承担担保责任。这封复函，正式确立了借新还旧的行为在流动资金周转贷款金融运作中的合理性与合法性。体现了借新还旧是银行金融机构在资金周转中的一种操作模式，不是法律上的概念。

2000年12月公布施行的最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第39条第1款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”这一司法解释进一步体现了借新还旧行为的合法性，同时也明确了保证人的免责事由。

2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）担保篇章的第57条，从法律的正确适用和坚持担保的从属性角度，终结了“借新还旧的担保物权”的争议观点，认为：贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

2021年1月1日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（简称《担保部分的司法解释》）（征求意见稿）第16条对此作出同样的司法解释。

经过近20年的发展，经济结构和经济主体的多元化，作为银行金融机构的有益补充，非银行金融机构、民间借贷等顺势而生，借新还旧继而在企业之间、自然人之间的借贷关系中也发展迅速。贷款人为促使借款人履行债务，保障其债权得以实现，或法律规定或当事人约定要求借款人为债提供担保。担保的方式有人的担保（保证）、物的担保（抵押、质押、留置）、金钱担保（定金）。传统的借新还旧，多以保证的方式进行担保，已废止的《担保法司法解释》第39条以及现行有效的《担保部分的司法解释》第16条对此做出了规定，但对于借新还旧的其他担保方式，并未做出解释。由于担保法律关系自身的专业性和复杂性，在实践中本就不易把握，加之借新还旧的表现形式多变，且债务人又失去偿还能力，债权人想要从担保人处实现权益，担保人想要免责，使得在各种担保合同纠纷、保证合同纠纷、抵押借款合同纠纷等案件审理中，对担保人的担保责任承担、如何推定担保人知道或者应当知道借新还旧的事实等问题出现各种解读和争议。

二、借新还旧的法律特征

目前没有法律直接对借新还旧进行统一界定。追溯借新还旧的历史渊源和法律依据，结合最高人民法院对“借新还旧的担保物权”条款的司法解释，打破囿于银行借贷的认知局限，所谓借新还旧，是指贷款人在借款人不能按照约定的期限（含展期的期限）返还到期借款时，为维护债权和减少损失，与借款人达成合意，再次签订新的借款合同，让借款人以新借款项来清偿部分或者全部旧的借款。借新还旧是一种民事行为，具有如下法律特征：

（一）借新还旧对应两个借款合同

贷款人与借款人存在两个不同的行为，即借新和还旧。借款人与贷款人签订了一份借款合同，形成一个借贷法律关系，借款期限到期未能清偿，借款人与贷款人又签订一份新的借款合同，形成新的借贷法律关系，用于清偿前一份借款合同到期的借款。虽然其实际所起到的作用是贷款展期，但不能据此将其等同于贷款展期。贷款展期是一个借款合同，只有一个借贷法律关系，只是借款人与贷款人之间变更了借款期限。

（二）新旧两个借款合同的主体一致

早期，借新还旧作为银行金融机构资金周转贷款的运作模式，指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为。因此，新旧两份借款合同的主体是一致的，即同一个贷款银行，同一个借款企业。新旧两个借款合同的主体一致也被作为借新还旧的基本法律特征，在司法审判中作为判定借新还旧的因素之一，最高人民法院（2015年）民申字第2328号民事裁定书的裁判观点是：以新贷偿还旧贷的情形，应限于同一债权人与债务人之间发生的新、旧贷款关系。

随着经济形势的发展，借新还旧出现新的表现形式，主体不一致的情形也很常见，比较典型且争议比较大的是过桥贷，即债务人使用过桥资金（从他人处借来资金）用以偿还旧贷，再从贷款人处借来新贷偿还从他人处借来的款项。过桥贷涉及三个借款合同，有三个借贷法律关系，即借款人与贷款人之间的新旧两个借贷法律关系，借款人与他人之间的借贷法律关系。关于过桥贷是否属于借新还旧的情形，司法裁判中有不同的认定。（2018）最高法民申3702号的裁判观点是：借新还旧是借新贷，新贷用于归还旧贷，旧贷消灭，新贷存续，资金仅在借款人与贷款人之间进行名义上的往来，不涉及第三人。（2019）最高法民申2885号的裁判观点是：虽然借款人与贷款人之间的类型是还旧借新，但从资金的流向看，借款的实质是以新贷款偿还旧贷款。笔者认为对于出现主体不一致的情形，具体还应借助双方当事人的陈述以及案件的证据材料，结合其他几项特征做出综合认定。

（三）借款人有将新贷偿还旧贷的行为

客观上，借款人有实施将新贷偿还旧贷的契机与行为。旧的借款合同已经到期，且未获清偿，是签订新的借款合同的契机。新的借款合同签署的目的，就是为了偿还旧的借款。同时，借款人有实施将新贷偿还旧贷的具体行为。最高人民法院（2005）民二终字第162号民事判决书的裁判观点：若旧的借款合同未到期，或者旧的借款合同已经清偿完毕，又签署新的借款合同的，不宜认定为借新还旧。最高人民法院（2010）民二终字第83号民事判决书的裁判观点：贷款人与借款人之间没有真实的资金往来，不能认定为借新还旧。

（四）新旧两借款合同的主体有达成”以新贷偿还旧贷”的合意

借款合同是双务合同，只有双方达成一致意思表示，借款合同才能依法成立，即贷款人与借款人之间达成以新贷偿还旧贷的共同意思表示，是认定借新还旧的必要因素之一。最高人民法院经济审判庭一致认为：认定贷款人与借款人之间是否存在借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明贷款人与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或者意思联络，两者缺一不可。

简言之，新还旧的实质，即主合同双方当事人通过一个新债务消灭一个旧债务的法律行为，是一种债的更替，而不是债的变更。通过对借新还旧法律特征的解析，希望能有助于我们探究借款人与贷款人之间资金流转的真实目的，准确判定借新还旧，保障合法权益。

三、借新还旧的担保物权

本文对留置权不做探讨。只讨论借新还旧的借款担保合同中，由第三人提供的物的担保。

（一）旧贷上的担保物权

《九民纪要》第57条的观点：……旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持……。本规定以中华人民共和国物权法第177条第一项“主债权消灭，担保物权消灭”为依据，基于担保的从属性，旧贷主债权因被新贷借款偿还而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。

结合借新还旧的法律特征，新旧两个借款合同产生的是两个债权，贷款人主张担保物权时，也应有与之相对应的担保物权。旧贷上的担保物权因为旧贷被新贷偿还而消灭，不应当然及于新贷。旧贷上的担保物权消灭和新贷上的担保物权设立，是两个法律行为。贷款人若要主张对新贷行使担保物权，则需要重新设立新的担保物权。

（二）新贷上的担保物权

担保合同是产生担保物权的基础法律关系。依据民法典第388条和402条的规定，担保物权的设立，有两种情形：1.担保物权直接依据担保合同而设立。担保合同生效，则担保物权产生。如动产抵押权，可直接根据当事人签订的抵押合同而设立，抵押合同生效则抵押权产生。2.担保物权基于担保合同并依据物权公示而设立。如以民法典第395条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。若贷款人未按规定办理相应的登记手续，则新贷的担保物权就会落空。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，即使新贷与旧贷是同一担保人的情况，贷款人不能忽略了对新贷的担保物权的设立。未设立新贷的担保物权的，担保人在旧贷的担保物权消灭后，担保物权尚未进行涂销登记的，可以请求主张涂销担保物权登记。

四、借新还旧情形下担保人的责任承担

《九民纪要》第57条的观点：……但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。本条是从担保人的利益考虑，旧贷的担保人若没有与主合同双方当事人重新约定继续为新贷提供担保，则旧贷的担保人将不承担新贷的担保责任。本规定中关于“当事人的约定”与中国人民银行出具的《关于借款合同有关法律问题的复函》中强调的“应当取得原担保人的书面认可”有异曲同工之处。复函中指出：借款人与银行贷款人签订新的借款合同以贷还贷，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可。两者都强调担保人对新贷担保的真实意思表示。

（一）借新还旧情形下担保责任的法律适用

《担保法司法解释》第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”这一司法解释进一步体现了借新还旧行为的合法性，同时也明确了保证人的免责事由。

《担保部分的司法解释》第16条保留了原新贷与旧贷系同一保证人时，保证人不免责的情形，并将范围由保证人扩大至担保人。解决了以往司法实务中对于物的担保人责任承担问题在适用原司法解释时存有不同裁判观点的问题。

例如，最高人民法院（2015）民申字第2592号申请再审民事裁定书的裁判观点认为：该条规定只适用于担保人承担保证责任的情形，抵押担保责任承担的问题不适用该条。

最高人民法院（2014）民提字第136号民事判决书的裁判观点认为：从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系的主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题做出明确规定的情形下，该条关于保证的相关规定可以比照适用于抵押。

《担保部分的司法解释》施行之后，将为借新还旧情形下担保责任承担提供了直接的法律依据。

（二）担保人”不知道”的责任承担

《担保部分的司法解释》第16条规定，……债权人有证据证明担保人知道或者应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷的除外。

原《担保法司法解释》第39条规定，担保人不知道主合同当事人双方协议是以新贷偿还旧贷的，即使书面同意为新的借款合同提供物的担保，也不是自己的真实意思表示，担保人不承担担保责任，贷款人不能向担保人主张对新贷行使担保物权。参照担保法第30条、《担保法司法解释》第40条的规定，造成担保人不知情的原因不同，直接影响到担保人是否承担责任。笔者认为，担保法第30条以及《担保法司法解释》第40条有关保证责任免责的情形虽然在民法典保证责任的条款中被删除，在对应的司法解释中也未有规定，但并不代表担保人不需要对此情形承担担保责任。

1.由于主合同当事人的过错造成担保人不知情的，担保人免除担保责任。例如：主合同双方当事人串通，骗取担保人提供物的担保的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供物的担保的；主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供了物的担保，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的；主合同债务人向新增的担保人或新贷的担保人隐瞒了借新还旧的事实，怠于履行告知义务的。

2.担保人不知情，主合同当事人无过错的，担保人是否承担担保责任，承担多少担保责任，要视新旧两个借款合同的担保人是否为同一人的情况而定。在旧贷与新贷均有担保人，且担保人为同一人的情况下，担保人不免除担保责任。在担保人不为同一人的情况下，或者旧贷没有担保而新贷增加担保的情况下，担保人不承担担保责任。

从担保人的利益考虑，担保人对于新贷的担保是否增加了担保人承担的风险和责任判断，新贷与旧贷的担保人为同一人时，由于债务人用新贷偿还了旧贷，从而免除了担保人对旧贷的担保责任，担保人承担的风险和责任并未因此加大，而担保人不是同一人或者新增担保人时，实际上是增加了担保人的负担，原则上不应承担担保责任。另外，虽然新贷与旧贷的担保人不是同一人，但相互之间存在密切关系，比如在关联公司之间存在混同，或者法定代表人是同一人等存在关联性比较紧密的情形，足以推定新贷担保人对借新还旧是知情的，新贷的担保人不能免责。

（三）担保人”知道或者应当知道”的责任承担

鉴于2021年1月1日民法典以及相关担保部分的司法解释实施之后的适用原则，目前在公开途径尚未检索到适用担保部分的司法解释的裁判案例，因多数行为发生在新法实施之前，故尚未有新的裁判观点。

司法实践中，担保人主张不知道主合同双方借新还旧的，担保人能举证的有主合同，若主合同中没有写明借新还旧，担保人则不知。作为抗辩的一方，贷款人或借款人则为自己主张担保人知道或者应当知道的情况举证。如果主合同写明是借新还旧货以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证据证明物的担保人知道借新还旧的事实还提供担保的，担保人应承担担保责任。

法理上，是否知道是一种事实状态，而是否应当知道是一种对义务人认知的推定。应当知道风险和应当知道“借新还旧”是完全不同的两个问题。认定担保人是否应当知道债务人与债权人之间进行借新还旧的操作，应结合具体案情、证据材料、担保人与被担保人之间的相互关系等情况进行综合分析。从最高人民法院司法观点集成以及裁判文书的审判观点中归纳整理了能推定担保人知道或者应当知道的情形，以供参考。

1.仅从担保人与借款人之间具有某种关联关系，不能片面推定其知道或者应当知道借新还旧的事实。但若担保人在担保合同中承诺对改变贷款用途依然承担连带责任的，可以推定担保人知道或者应当知道借新还旧的事实。【最高人民法院（2006）民二终字第211号民事判决书、最高人民法院（2014）民提字第220号民事判决书、最高人民法院（2011）民申字第429号民事裁定书】

2.担保人连续经过多次相同金额“借新还旧”的贷款，或者主合同双方基于借新还旧的合意先后订立多个借款合同，担保人连续在几份借款合同上盖章同意的，推定担保人知道或者应当知道借新还旧的事实。【最高人民法院（2002）民二终字第219号民事判决书、最高人民法院（2005）民二提字第8号民事判决书】

3.借款合同中写明借款用途为“存量盘活”，担保人没有提出异议的，推定担保人知道或者应当知道借新还旧的事实。【最高人民法院（2008）民抗字第39号民事判决书】

《担保部分的司法解释》明确规定了由债权人举证：“债权人有证据证明担保人知道或者应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷的除外”。将原举证责任由保证人证明“不知情”的举证责任修改为由债权人举证证明担保人“知情”，考虑到了担保人举证困难的客观情形，解决了司法实践中需要结合综合因素来分析担保人是否“不知情”或者是否“知情”的主观推定问题。

借新还旧情形下的担保物权的法律问题，是一个较为综合的课题。借新还旧是银行借贷业务下的产物，表现形式多变且复杂，债的担保在经济活动中又非常普及，牵涉法律关系多，争议观点多。不可否认，《九民纪要》在民法典编撰以及《担保部分的司法解释》修改中具有指导意义。而相关法律的修改和司法解释的及时跟进，也解决了司法实践中积累的争议问题。