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背 景

自1997年我国颁布《证券投资基金管理暂行办法》，到现在二十多年的时间里，投资人与上市公司签订了各种类型的协议。投资人往往为了自身利益的最大化会约定大量的对赌条款，有些条款的对赌金额巨大，不仅具有补偿性，甚至带有惩罚性色彩。在此类的相关判例中，法官的自由裁量权存在很大空间，不同法官支持的违约金利率从3.65%到70%[1]不等，判决金额天差地别。从另一个角度上说，融资的主体是目标公司，而承担巨额赔偿的是签署对赌协议的股东，颇有“李代桃僵[2]”之感。

在此种背景下，目标公司和公司股东对金融争议律师产生了很大的需求。此类案件考验我们律师和当事人的眼力和说服力。如何更好地说服法庭，保护融资方的合法权益，将是本文论述的重点。

一、代理对赌协议案件中，常见的情形和可借鉴的裁判文书

我们归纳了最近两年北京市各级人民法院关于对赌协议的裁判文书，通过总结发现，股东或创始人承担股权回购和违约金常见的情形主要包括[3]：

（一）目标公司在约定期限内未上市（参见[2019]京0108民初20233号）；

（二）目标公司未完成业绩指标（参见[2021]京民终495号）；

（三）目标公司未按约定完成分红（参见[2019]京0108民初63211号）；

（四）管理层未勤勉尽责造成目标公司内部控制漏洞（参见[2017]京0108民初25473号）；

（五）股东作为目标公司实际控制人地位发生变更（参见[2021]京0108民初11161号）；

（六）目标公司主营业务未经董事会或股东会批准而发生重大变化（参见同上）；

（七）目标公司与其关联方之间进行对目标公司上市产生不利影响的交易或担保行为（参见同上）；

（八）目标公司未按期提交IPO首发申请（参见[2021）京民终208号）；

（九）目标公司人员违反竞业限制（参见[2021]京03民终11539号）；

（十）目标公司的股东或创始人违反一致行动人协议（参见[2020]京03民终331号）。

二、在代理案件时可以借鉴下面北京市人民法院近期的裁判文书，通过对比诉讼请求的违约责任金额和法院最终判决金额，我们能够从中总结一些规律：

三、律师代理此类案件中要做的准备工作

作为目标公司及股东的代理律师，我们在进入诉讼前一定要做好充分的准备工作，因为我们的当事人都是在“悬崖之上”面临非常高额的赔偿金。对赌协议案件涉及的法律法规和法院判决差距巨大，发现和总结其中的规律并作为诉讼的有利依据将显得至关重要，能够显著降低判决的违约金金额。

（一）首先，归纳对己方有利的法律法规作为主要依据。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[4]认为：“对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”

1. 规避对我方不利的答辩理由。超过24%的违约金年利率，可参见《九民纪要》第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”

2. 如果是投资人的律师，可以参考最高人民法院关于吉林森工案件判决中突破24%违约金年利率[5]的限制及说理部分。

3. 检索与案件类似的高水平司法判例和条文引用获得启发。

例如：在中静汽车投资有限公司与上海铭源实业集团有限公司股权转让纠纷案中（[2015]民二终字第204号，以下称“中静案”），各方签订的《增资协议》及补充协议中除了约定股权回购本金6000万和年利率10%利息外，还约定了年利率15%的复利条款以及若目标公司股东铭源公司未按照协议约定按时回购投资人中静公司所持权益的，视为铭源公司违约，投资人中静公司有权要求铭源公司按照回购价款的总额的20%支付违约金的条款。针对中静公司主张的复利和20%违约金，安徽高院和最高人民法院均未予支持。最高人民法院认为本案中违约责任的特殊之处在于：

其一，双方签订协议的根本目的应在于通过目标公司桂客集团的经营获得收益，以及对于该集团良好发展前景的期许，而非希望《协议书》约定的事项不能实现，从中获得高额违约金；

其二，造成协议约定的盈利目标未能实现涉及多方因素，并不能完全归咎于铭源公司单方原因，该结果亦不符合其合同利益，中静公司成为桂客集团股东后，各方股东对于盈利目标的实现均负有相应义务，故在区分其违约责任时亦不能简单以到期未偿还资金为由苛以严格的逾期还款违约责任；

其三，复息计算之规定

最高人民法院作为我国最高司法机关，其判例往往具有很强的指导性和说服力。最高院判例对于违约责任和利息的认定能够给予代理律师很大的启发，如果在文书中加以引用，也能够起到很好的法律效果。

（二）有些规定并不属于法律，但在诉讼中具有很强的说理性。

（三）最后，总结法院在裁判违约金时考虑的因素，并且针对代理案件的实际情况加以说理。

1. 经笔者总结，法院在判决违约金时一般考虑的因素如下：资本市场投融资收益、资金拆借利率水平、当事人的过错程度（主观恶意）等。代理律师可以从这几方面入手说服法官对于案件涉及情况多加考虑，因此降低违约金数额。

2. 实事求是，对照财务报表，逐项理清投资款的去向，以客观事实说服法庭目标公司的股东并没有挪用或占用投资款，而是在勤勉尽责地为公司服务。

四、我们还要考虑其他庭外因素影响判决的特殊情况

（一）调查投资人中是否存在实际出资不实或者完全未出资的情况，这将显著影响到法官对于投资人的信任。

在笔者经手的新能源光伏企业的姜某投资合伙企业代理人诉讼并起诉某新三板公司的案件中，我们通过调查对方的工商信息发现，投资方的出资额是认缴并非实缴，原告存在通过诉讼获得额外巨额收益的可能。同时，我们通过检索原告涉诉情况，还发现了原告存在一案两诉的问题。而这些因素都会影响到最终的判决结果，作为代理律师，我们要向法官明确说明此类相关情况。

（二）在不同的诉讼案件中，我们还需要在具体案件中进行具体分析，找到对方诉讼请求不合理的地方。比如，《一致行动人协议》与《股权回购协议》并不能同时适用，原告根据两份协议主张两份违约金，属于适用错误。

笔者经手了一个很具有代表性的案件：一个从事清洁能源行业的企业，因上市受挫，被投资人某国际投资有限公司要求高额违约金。在投资人诉请的全部八项诉讼请求中，其中有五项涉及到违约金。原告不仅仅通过《股权回购协议》主张股权回购款及违约金，另外还根据《一致行动人协议》主张违约金。在该案中，原告的诉请金额显著偏高，明显给被告造成了不公平。但实际上，股权回购款的违约金诉求和违反《一致行动人协议》的违约金诉讼在适用上是存在矛盾的，二者不可能在同一时间同时适用。如果投资人要求股权回购，从目标公司股东收到回购函之后，就丧失了股东身份，也就丧失了形成权，而仅剩下请求权，不能再要求股东履行《一致行动人协议》。本案我方的主张也全部得到了法庭的支持，获得当事人高度的认可。

结束语：

“世事洞明皆学问，人情练达即文章。”[6]。作为代理律师，我们要善于利用判例和细节分析提醒当事人注意到所谓“天价”补偿金的不合理之处，以减少实际损失为主要出发点，综合分析以上列举的各种可能因素，尽全力用细致和诚恳去打动法庭，维护当事人的合法权益。

注释：

[1]北京市朝阳区人民法院的判决书，案号（2021）京0105民初93806号，判决为各种违约金累加后年利率超过70%。

[2]李代桃僵，是汉语的一则成语，出自古乐府诗《鸡鸣》。这则成语意思是李树代替桃树而死，原比喻兄弟互相爱护互相帮助，后转用来比喻以此代彼或代人受过。

[3]本段参考上海观韬中茂律师事务所薛龙和蒋则谢律师的文章思路。

[4]参见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）。

[5]中华人民共和国最高人民法院民事判决书 (2019)最高法民终1642号。

[6]世事洞明皆学问，人情练达即文章。艺术可以放飞想象的翅膀，但一定要脚踩坚实的大地。2014年10月15日，习近平总书记主持召开文艺工作座谈会并作重要讲话。

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