普及一下借贷纠纷能否请律师化解,律师参与诉讼的权利

发布时间：2023-05-21 08:03:19 阅读:

本书以办案纪实的形式为读者展示金道律师事务所办案律师的代理策略和运作技巧，既介绍了案情，又介绍了律师如何分析案子的性质，把握问题的关键，以及如何运用证据展开法庭辩论。每个案例层次分明、语言精炼，具有很强的可读性，将律师办理案件的思路及心得都呈现在书中。

▣编者注：本文原标题《律师参与诉讼前纠纷化解，亦是一种“诉之有道”》，载于《诉之有道：金道典型案件和项目承办策略与技艺（2022）》（法律出版社2022年12月版）开篇序论。鉴于微信篇幅局限，文章略有删节，未尽完整处，敬请以纸质书为准。

2015年，金道律师事务所（以下简称金道所）在法律出版社出版了两本《诉之有道》案例集，分别是民商事和刑事经典案例集。

诉之有道：金道典型案件和项目承办策略与技艺（2020）

诉之有道：金道典型案件和项目承办策略与技艺（2021）

自2019年开始，作为一家在争议解决领域较具优势的规模所，金道所决定每年出版一本《诉之有道》：

一方面呈现上一年度律师承办的典型案例和项目，展示金道律师精湛的办案功底和技艺；
另一方面也向读者揭示金道律师是如何在个案和项目中努力为客户寻求法律问题的最佳解决之道，并获得当事人和社会认可的。

金道所成立16年来，金道律师在办案中努力坚守“守信如金　为业载道”的理念。金道所更是以《诉之有道》为载体，不断推动总分所的律师们不仅在诉讼或仲裁案件中尽心尽责代理，而且在非诉讼项目中亦尽职尽力地提供优质的法律服务。笔者认为，无论是诉讼案件还是非诉讼事务，金道律师都需要努力维护客户最大的合法权益。这就是金道所倡导的“诉之有道”，即为客户寻求最佳解决方案（seeking the best solution for our clients）。

在此，笔者想与大家分享的另一种“诉之有道”——律师如何不打官司即帮助客户化解纠纷，实现客户权益最大化。这是个人10年来不断思考和实践的问题。笔者曾三赴海外培训，20年前便已了解美国90%以上的诉讼不会走到庭审，而是在证据开示后，双方预判案件结果并比较成本后，作出和解或调解的理性选择。事实上，随着证据的展示和类案检索的普及，很多案件的结果是可以预见的，与其走到庭审并等待最后的判决，不如思考是否可以根据客户的实际需求，及时和解或调解。正如德国民事诉讼法学家罗森贝克所言：“如果可能，律师应使纠纷在庭外解决，他应当实际地分析诉讼机会和诉讼风险，尽可能降低诉讼成本……”。毕竟司法是社会正义的最后一道防线，诉讼解决纠纷的弊端亦显而易见，如耗时、费力、成本高等，不利于双方当事人恢复原本正常的交往关系，甚至通过审判也未必能够“案结事了”。笔者认为，律师应当加强结果导向的客户思维。

带着这样的理念，笔者曾帮助国内不少公司化解在境外的知识产权侵权诉讼、国际货物买卖合同纠纷、国际项目合作纠纷，以及涉及产品质量合规的境外行政处罚案件等，避免了当事人被拖入旷日持久的诉讼中，既节约了时间和成本，也避免了裁判对企业声誉的影响。

在2021年《诉之有道》的序言中，笔者展述了一个重大疑难项目。某集团公司投资长达10年、金额近30亿元的旅游综合体项目，政府基于违反环保法律政策为由要求其限期退出。原本这会是一场“剑拔弩张”的行政诉讼，笔者带领团队成员用了2个月的时间，通过调查项目背景、形成分析意见、提出三种补偿/赔偿方案、参与谈判等步骤，最终帮助客户与政府达成“一揽子”协议，由此成功化解了一场诉讼硬战。笔者看来，在涉及政府的纠纷中，非诉讼方式可谓首选的处理方案。

在笔者所从事的涉外争议解决领域中，因涉外案件没有法定审限，且新型冠状病毒疫情影响下的涉外送达、举证等更会遭遇不少困难，非诉讼方式也应成为首选的处理方式。2021年，一家国内文化产业公司与本人沟通，其与国外的合作对象发生纠纷。因为新型冠状病毒疫情原因，双方原本要合作的国内巡演不得不一再延迟，直至最后对方取消与我方的合作，据说是和另外一家知名公司签订了合作协议。让客户难以接受的是对方解约竟然不返还预付款项，称合同的约定即是如此。对于这样的案情，笔者的考虑是，如果按合同约定的国际仲裁，在疫情当下，客户获得裁决结果将耗时甚久，更遑论后续裁决的承认和执行所花费的时间。考虑到对方不返还款项虽有合同条款的约定，但显然有违公平的朴素法理。由此，个人给客户的建议是待事实梳理清晰后，向对方发函，指出对方无理扣留款项，应予返还，否则我方将向国内的有关行业协会投诉，而且纠纷还可能会牵涉新的合作方。函件发出后，对方果然主动与我方协商。最终在我们律师的协助下，双方签署了和解协议，对方分期归还了款项。

笔者之所以会用这般非诉讼方式来给该案件下“处方”，是因为对方不返还款项是无理的，虽有所谓的合同约定，但违反了基本的公平原则。对方如果要在中国市场巡演，一定会在意国内的声誉，而向行业协会投诉将切中其商誉的要害之处，一旦纠纷产生，对方与第三方的合作可能会因此受阻。所以在函件的最后，我们律师充分提示了上述后果，对方自然需要权衡利弊。但我们也在函件中表明我方的目的不是仲裁，只要对方有诚意，双方就可以协商，从而将对方拉回谈判桌，给我方创造了和解机会。

此外，笔者认为，涉及上市公司、国企、大型公司之间的纠纷，也可以考虑非诉讼方式。近期有一则成功案例便印证了这一观点。2022年5月18日，我收到一封邮件，是我方客户的相对方——国内一家上市公司法务经理给我发的签署版的《和解协议》，一个国际货物买卖合同纠纷就这样以和解的方式化解了。2022年年初，一家德国公司联系到我们，称国内一家上市公司出售货物存在严重迟延的违约行为，导致货物到达德国后价格大跌，损失惨重。接受委托后，我们立即安排团队成员仔细研究案情，细致梳理了双方联系人员多月来的微信聊天记录，从而全面了解案件过程，分析卖方是否存在变更交货期限的违约行为，买方是否存在损失，以及二者之间的因果关系。

通过梳理，我们认为，对方存在严重的违约行为，案件的焦点集中在：

卖方最终的交货行为是否意味着买方（我方客户）已经确认了新的交货期限，双方就交货期限是否达成了新的合意，从而免除了卖方之前的违约责任？
德国公司如何证明对方的迟延交货给其造成了高额的损失？
除了转售合同，其他的损失如何确定？

在案情和焦点明确后，笔者就在思考如何承办这起案件，是直接起诉还是先发律师函？也许有人会认为，律师函的效果往往不大。笔者认为，该起案件有和解的可能性：

一是对方是一家上市公司，比较珍视声誉；
二是如果充分展示事实，对方的确存在违约，则其应会重视此案；
三是案件约定的是诉讼管辖，而大公司一般不太愿意作为被告被诉诸法庭，何况是上市公司，将涉及信息披露；
四是双方之前有过协商，曾经商量过金额但未果，说明对方也感觉理亏，有协商基础。

于是，我们团队开始着手起草律师函。这份律师函与通常的催款类或警告类律师函有所不同。基于这封函件的目的需要让对方愿意与我方和解，笔者便将这封函件定位为一份分析报告，详细阐述事实，说清理据，让对方从函件中清楚了解其业务人员的所作所为，尤其是对方应该承担什么责任，而不是寥寥数言，这样对方不了解事实细节，无法迅速判断其是否需要承担责任、承担何种责任，以及是否需要与我方谈判。

收到这样一封详细的律师函后，对方果然回复了一份函件，阐述了观点，认为双方达成新的合意，不存在违约。针对这封回函，笔者安排团队律师再起草一份有针对性的回函，并将支持我方观点、驳斥对方辩解的证据（微信聊天记录的截屏）写入回函，明确告知对方若不选择协商，我方将直接诉讼。这次，对方果然妥协了，因为我们亮明的证据直接驳斥了对方的辩驳。当然，谈判是一个艰难的过程，双方对条款进行了逐字逐句的审核修改，经过多个回合，一些必须坚持的不放弃，可以放弃的不再纠缠。最终在双方的共同努力下，达成了和解。

从上述案例，我们可以总结出一些规律，如主体中是否有政府机关、境外公司、上市公司、国企、大型公司等，对方的行为是否确实存在违约或侵权，对方是否在意自身的声誉，等等。这些需要在梳理案情后通过函件往来获悉更多信息，便于律师判断对方的想法和行动方案。

当下，法院“案多人少”的现状有待缓解，加之受到新型冠状病毒疫情的影响，诉讼进程相对较慢。作为律师，除了担任诉讼代理人，其实可以在法庭之外扮演更加主动、积极的角色，即在不进入法庭的情况下，协助当事人通过交换事实和理据以及沟通，寻找理性的和解方案。笔者相信，越是理性的主体，越容易接受这种非诉讼、不对抗的方式，这正是相较于立案后和解或调解的前置替代性争议解决方式（ADR方式），值得我们律师不断地实践和总结。不战而和的效果对客户而言可能更好，因此律师和客户都需要转换思维，不要认为只有案子打赢了才是最好的效果，如果能在较短的时间内达到预期的效果，不失为一种更好的“诉之有道”。因此，笔者建议在律师参与的情况下，尽量通过律师函方式对话，双方不要走上法庭，因为我们相信在商事争议中大多数人基于公平合理的原则是可以找到解决方案的。一些事实和法律适用争议很大、必须分清责任的案件，或者是需要申请财产保全的案件，才需要使用有限的司法资源来加以解决。

在全面依法治国的新时代背景下，针对中国诉讼案件快速增长的趋势，推进诉源治理成为司法改革的一项重要目标。据此，笔者认为，新时代律师还有一项直面中国社会现状的重要职能——推动纠纷在矛盾源头实质化解。为此，律师应当充分发挥专业优势、职能优势和实践优势，争取在纠纷尚未形成的阶段就起到预防纠纷发生的关键作用。这需要律师提升事实梳理能力、案件分析能力、结果预判能力、协商谈判能力、全案把握能力、团队协作能力，使案件能够不战而和、高效化解。这是金道律师们努力实践的方向，个人也愿意将上述理念与各位律师分享。

律师应该有一种境界，将自己所承办的每一个案件，提供的每一项法律服务产品，不再当作商品，而是当作艺术品来对待。虽然艺术品也是有商业价值的，但是艺术家在创造艺术品的时候，他首先追求的不是商业价值，而是艺术价值本身;艺术家创造艺术品也有可能失败，但是艺术家创造艺术品的过程，却是一丝不苟，精益求精，并且他乐在其中。

贯穿本书的十余起诉讼案件和非诉讼项目均为金道律师在2021年成功办结的代表性案例。金道律师力求在办案中不断解决难点，总结亮点，推出经典。行文之间呈现的是过往思考的沉淀，动笔总结自然能将知识形成体系，内化于心，外化于行。努力让每一位读者感受到律师职业的魅力，从而不自觉地代入与互动，激发对从事律师行业的兴趣与向往

（目录是一本书的精华）

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第一部分　方法论篇

国有企业刑事合规业务初探

律师参加民商事诉讼庭审的理念与技艺

行政诉讼案件办理之道

政府信息依申请公开“九步法”

刑事庭审的说服之道

涉税法律服务认知之道

行政规范性文件合法性审查之道

第二部分　诉讼案件和非诉项目篇

历经7年六审，亿元票据纠纷终获胜诉