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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》

江苏高院（2019）苏民终578号民事判决认为：商品房买受人符合《异议复议规定》第28条或第29条都可排除执行，即“商品房买受人”这一特殊身份并不排斥《异议复议规定》第28条的适用。

我赞同这一观点。这其实就是《异议复议规定》第28条和第29条的关系问题，我之前多次在我的微信公众号“合同效力实务研究”写文章分析两者的关系。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

《异议复议规定》第28条和第29条是什么关系？是选择适用还是排除适用？也就是说，被执行人是开发商的时候，商品房买受人是只能适用第29条，还是既可以适用第29条也可以适用第28条（商品房买受人有权选择适用第28条或第29条）？

答案是：商品房买受人可以选择适用第28条或第29条来支持自己的诉请（特殊情况下两个条文都满足）。理由如下：

1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》并未明确规定被执行人是开发商的情况下不能适用第28条的规定。

2、从立法目的来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条是对案外人物权期待权的保护，第29条既是对案外人物权期待权的保护，也是对消费者（业主）的倾斜性保护，第29条中对案外人的保护强于第28条对案外人的保护。如果被执行人是开发商就不能适用第28条，就会出现如果业主符合第28条但不符合第29条，则业主不能通过案外人执行异议（之诉）排除申请执行人对标的房屋的执行的现象，即出现作为消费者的案外人受到的保护弱于普通的案外人的现象，这明显是与立法本意不符的。

3、从司法实践看，最高法院（2016）最高法民申2736号民事裁定；北京市第二中级人民法院（2015）二中民初字第00461号民事判决、最高人民法院（2016）最高法民申254号民事裁定、北京市高级人民法院（2016）京民再97号民事判决、湖南省高级人民法院（2016）湘民终440号民事判决、海南省高级人民法院（2018）琼民终599号民事判决、河南省高级人民法院（2017）豫民终930号民事判决、江苏高院（2019）苏民终578号民事判决都认为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定并不排斥第28条的适用，在被执行人是开发商的背景下，如果业主不符合第29条的规定，但是符合第28条的规定，业主也可以通过执行异议（之诉）排除执行。

在此，需要特别注意的是，案外人只有完全符合《异议复议规定》第28条或第29条或其他法律规定（如《查封、扣押、冻结规定》第17条的规定）时才可以排除执行。不能将这些条文的部分要件拼凑在一起作为排除执行的依据，即有些案外人不完全符合《异议复议规定》第28条所规定的要件，也不完全符合《异议复议规定》第29条所规定的要件，案外人将《异议复议规定》第28条部分要件与第29条的部分要件拼凑在一起作为排除执行的依据，这是不行的。

附

案例一：张某某与华夏银行汉中支行、无锡万高公司案外人执行异议之诉案

案情简介：华夏银行汉中支行与杭某某，刘某某，奕淳集团、江苏奕淳船舶重工有限公司（以下简称江苏奕淳船舶）、南京奕淳船舶制造有限公司（以下简称南京奕淳船舶）、无锡万高公司、无锡奕淳房地产、常州奕淳房地产开发有限公司（以下简称常州奕淳房地产）、镇江万高置业有限公司（以下简称镇江万高公司）金融借款合同纠纷一案，南京中院于2016年7月7日作出（2015）宁商初字第237号民事调解书，确认：一、奕淳集团于2016年7月31日前一次性偿还华夏银行汉中支行借款本金33250万元及利息（截止到2016年5月27日的应付利息为6636838.54元，此后以33250万元为基数，按年利率6.6%计算至实际给付之日止）。二、奕淳集团于2016年7月31日前一次性支付华夏银行汉中支行为实现债权所支付的律师费80万元。三、江苏奕淳船舶、南京奕淳船舶、无锡万高公司、无锡奕淳房地产、常州奕淳房地产、镇江万高公司、杭某某、刘某某对前述第一、二项债务承担连带清偿责任。四、华夏银行汉中支行有权就第一、二项债权对江苏奕淳船舶出资额2500万元的股权折价或者以拍卖、变卖该股权的价款优先受偿。五、案件受理费1708300元，减半收取854150元，保全费5000元，合计859150元，由奕淳集团、江苏奕淳船舶、南京奕淳船舶、无锡万高公司、无锡奕淳房地产、常州奕淳房地产、镇江万高公司、杭某某、刘某某承担。

因无锡万高公司等未履行生效法律文书确定的义务，华夏银行汉中支行向南京中院申请执行。2016年9月20日，该院发出（2016）苏01执422号协助执行通知书，查封了无锡万高公司名下包括涉案房屋在内的33套房产。2016年9月23日，梁溪法院向南京中院寄送（2016）苏0213执96号财产处置权协调函，称涉案房产因另案申请执行人国民信托有限公司对上述房产享有抵押权，商榷将案涉财产交由梁溪法院处置，南京中院于2016年10月11日向梁溪法院复函称同意将查封的房产交由该院处置，若有剩余款项，依法由南京中院（2016）苏01执422号案件受偿。

另查明，涉案房屋于2014年2月27日设立抵押权，国民依托有限公司是抵押权人。

在执行过程中，张某某以对涉案房屋享有合法权益为由，提出异议，南京中院于2018年8月2日作出（2018）苏01执异33号执行裁定，驳回张某某的异议申请。

二审另查明，2018年1月4日，本院作出（2017）苏民终1750号民事判决认定：2014年2月27日，国民信托有限公司与奕淳集团签订《信托贷款合同》，约定：国民信托有限公司拟发行设立“奕淳集团集合资金信托计划”，并以该信托计划所募集的资金用于向奕淳集团提供信托贷款，贷款总额为不超过19130万元。信托贷款账户/资金监管账户为奕淳集团在农行永乐支行开立银行结算账户，账号为10×××09，贷款利率为年利率15%，该账户专用于存放国民信托有限公司向奕淳集团发放的信托贷款资金和借款人拟向国民信托有限公司归还的贷款本息，且该账户同时作为资金监管账户，按照约定受到农行永乐支行和国民信托有限公司的监管进行资金使用，该信托贷款账户/资金监管账户在贷款期限内不得注销；合同项下贷款担保方式之一为无锡万高公司以其名下无锡永通公寓165套未售商品房提供抵押担保，奕淳集团有义务按照抵押合同约定交纳抵押物解押保证金的。

同日，国民信托有限公司与无锡万高公司签订《抵押合同》，约定：万高公司用无锡永通公寓未售住宅165套房产等财产为上述借款提供担保；转让抵押物或其上附着权利所得价款（抵押物销售保证金按照解押销售面积*5741元/平方米计算），必须作为《信托贷款合同》项下信托贷款本息及其他费用的保证金直接划入本案所涉账户，销售保证金只能用于偿还主合同项下本金及其他费用。

2014年2月28日，国民信托有限公司、奕淳集团与农行永乐支行的上级银行中国农业银行股份有限公司无锡太湖支行（以下简称太湖农行）签订《账户监管协议》，约定：奕淳集团同意国民信托有限公司将本案所涉信托贷款发放至本案所涉账户，并按照合同约定对账户内资金进行监管；监管账户预留印鉴为国民信托有限公司的财务专用章和收取经办人及复核人的签字或人名章，上述印章由国民信托有限公司保管；监管账户为非通兑账户，不得开设电话银行。如需开设网上银行，需国民信托有限公司的书面同意。监管账户开通网上银行功能的，奕淳集团在开户银行持有经办Ukey，国民信托有限公司持有管理Ukey及复合Ukey；账户内的信托资金用于奕淳集团下属企业南京武家嘴船舶制造有限公司（以下简称武家嘴公司）的原材料采购，未经国民信托有限公司同意，不得挪作他用；本监管账户同时为信托项下的保证金收取账户，为保证金的收取账户，国民信托有限公司对本案所涉账户进行监管；在《抵押合同》项下的抵押物解押前，无锡万高公司需向该账户交付解押保证金，国民信托有限公司方同意解除抵押，抵押物销售保证金按照解押销售面积*5741元/平方米收取。

该判决同时查明，2015年10月27日，无锡中院至农行永乐支行冻结了奕淳集团名下上述账号为10×××09的银行账户，限额为5000万元。

裁判原文节选

一审【案号：江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初2061号】被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权查封、拍卖被执行人应当履行义务部分的财产。本案中，因被执行人无锡万高公司未履行该院已生效民事调解书确定的义务，该院依法强制执行其名下涉案房产，符合法律规定。现案外人张某某对涉案房产主张权利以排除执行，应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

本案结合查明事实可以认定，张某某在法院查封涉案房屋之前，已就涉案房屋签订合法有效的书面买卖合同，已支付了合同约定的总价款，且其名下在无锡市无其他用于居住的房屋。但是，张某某仅提交证据证明其将涉案房产出租，并未举证证明其一次性购买包括涉案房产在内的6套房产系用于居住，故其应承担相应的后果。

综上所述，张某某对涉案房屋主张的权利不符合规定的全部要件，故其诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决驳回张某某的诉讼请求，案件受理费29580元，由张某某负担。

二审【案号：江苏省高级人民法院（2019）苏民终578号】第一，金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人，其主张只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定任一条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张应予以支持。本案中，一审法院仅对案外人张某某的主张是否符合上述规定第二十九条进行审查，未适用上述规定第二十八条予以审查即径以其不符合消费者的身份为由驳回诉讼请求，属适用法律错误，本院依法予以纠正。

第二，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，一审判决已经认定上诉人张某某与第三人无锡万高公司于南京中院查封前已经就涉案房屋签订合法有效的书面买卖合同并支付了全部购房款，且在该院查封前已经交付房屋并实际占有使用，各方当事人对一审判决认定的上述事实均无异议，本院亦予以确认。

本院二审主要围绕上诉人张某某是否非因自身原因未办理过户登记进行审查。本案中，根据国民信托有限公司与奕淳集团签订的《信托贷款合同》、无锡万高公司与国民信托有限公司签订的《抵押合同》、以及国民信托有限公司、奕淳集团与农行永乐支行的上级银行中国农业银行股份有限公司无锡太湖支行（以下简称太湖农行）签订的《账户监管协议》等合同约定，无锡万高公司以其名下无锡永通公寓165套未售商品房提供抵押担保，转让抵押物或其上附着权利所得价款（抵押物销售保证金按照解押销售面积*5741元/平方米计算），必须作为《信托贷款合同》项下信托贷款本息及其他费用的保证金直接划入监管账户，抵押物销售保证金按照解押销售面积*5741元/平方米收取，收取保证金后国民信托有限公司方同意解除抵押。因此，虽然抵押权人国民信托有限公司同意无锡万高公司对外出售涉案房屋，但需对购房款打入监管账户进行监管，只有交足一定比例保证金后方办理解押手续，其后购房人才能够办理过户登记。张某某于2015年6月23日向无锡万高公司支付了全部购房款，但因监管账户于2015年10月27日被无锡中院在另案中冻结，导致无锡万高公司及奕淳集团无法将房款支付给国民信托有限公司，多套已销售回款房屋的解押手续无法办理，进而导致张某某无法办理过户登记手续。此外，因无锡万高公司批量销售多套房屋需逐一办理保证金监管核算手续，张某某于2015年6月23日支付的购房款未能在监管账户于2015年10月27日被冻结之前核算完毕并办理解押手续，亦属合理。因此，上诉人张某某对未办理过户登记并无过错。结合本案全部事实，上诉人张某某的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，其对涉案房屋享有排除执行的民事权益。

第三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，张某某一并提出确认涉案房屋所有权归其所有的诉讼请求，本院依法一并予以审理。依照《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百九十一条第一款规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。本案中，涉案房屋尚未办理产权变更登记手续，且因另案纠纷，涉案房屋上所设抵押权亦未办理解押手续。张某某对涉案房屋所享有的实体权益虽能排除本案申请执行人的强制执行，但未达到确认所有权的法定条件。对于张某某主张确认涉案房屋所有权归其所有的诉讼请求，本院不予支持。张某某可待涉案房屋解除查封和办理解押手续后另行主张。

综上，上诉人张某某的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初2061号民事判决；

二、不得执行华夏银行股份有限公司南京汉中路支行与杭某某，刘某某，江苏奕淳集团有限公司、江苏奕淳船舶重工有限公司、南京奕淳船舶制造有限公司、无锡市万高置业有限公司、无锡奕淳房地产开发有限公司、常州奕淳房地产开发有限公司、镇江万高置业有限公司金融借款合同纠纷一案查封的位于无锡市梁溪区永通公寓2-1804、2-2004、2-2204、2-2604室房屋。

三、驳回张某某的其他诉讼请求。

一审案件受理费29580元、二审案件受理费29580元，均分别由被上诉人华夏银行股份有限公司南京汉中路支行负担29500元，由上诉人张某某负担80元。

本判决为终审判决。

案例二：曹某某与李某某，金桥公司案外人执行异议之诉案

案情简介：2007年3月30日，李某某与金桥公司签订了房屋认购书，约定：李某某购买了金桥公司位于清丰县××中段金桥商业城××区××号房屋。该商品房的用途为商铺，砖混结构，现房，地上二层，建筑面积为135.79平方米，单价为1980元/平方米，优惠后总房款为260798元。同日李某某缴清了全部房款。金桥公司给其出具了收款收据。后李某某占有该涉案房屋并对外进行出租或自用。另查明：2013年4月10日，金桥公司与崔结新签订借款抵押合同一份，约定金桥公司向崔结新借款120万元，用于房地产开发，借款期限自2013年4月10日至2013年10月9日；金桥公司自愿用自己所属的位于清丰县××商业街的商品房为崔结新办理抵押登记，抵押范围为：清县房权证2008字第2－××号房产证项下的D2栋下004、008、009、014号四套商品房。2013年4月12日双方办理了他项权利证书，房屋他项权利人为崔结新。2015年4月20日，崔结新、曹某某以及金桥公司签订债权转让协议，三方经协商崔结新将出借给金桥公司的120万元债权和抵押权一并转让给曹某某。2015年7月27日，濮阳仲裁委员会作出（2015）濮仲经调字022号调解书，调解内容为：一、金桥公司在2015年12月31日前一次性偿还欠款本金120万元，利息528000元，调解生效后每月支付利息105600元，至2015年12月31日支付完毕；二、如金桥公司未能按第一条约定履行，曹某某可以按下列方式申请执行：本金1200000元及利息（按银行同期贷款利率四倍计算），自2014年3月1日至付清之日止，金桥公司部分履行的予以扣除；三、曹某某对金桥公司名下坐落于清丰县商业街的商品房（即清县房权证2008－2－××号房产证项下的D2栋－004、008、009、014号）享有优先受偿权。后曹某某依据上述调解书向一审法院申请强制执行。又查明：2016年9月9日，一审法院作出（2016）豫09执7号执行裁定，查封了金桥公司的房产4套，其中包括李某某主张的涉案房屋。李某某不服，提出执行异议，请求解除对涉案房屋的查封和抵押。2016年10月19日，一审法院作出（2016）豫09执异105号执行裁定书，驳回李某某的异议请求。

裁判原文节选

一审【案号：河南省濮阳市中级人民法院（2016）豫09民初177号】本案系执行异议之诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。据此，案外人对执行标的（即涉案房屋）是否享有足以排除强制执行的民事权益是本案需要审查的关键问题。2015年5月5日公布施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条至第三十条将不动产受让人区分为“一般买受人”、“消费者买受人”以及“办理了物权登记的受让人”三种情形。第二十九条系最高人民法院赋予符合法定条件的消费者买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力，与第二十八条针对一般买受人规定的保护要件相比较而言，第二十九条规定的保护力度要更大一些。本案中李某某购买的房屋系商业铺面，购买后实际也没有用于居住，因此，其并非第二十九条所指的“消费者买受人”，不能适用该条款规定。但是并不意味着李某某不能作为“一般买受人”适用第二十八条规定主张权利。李某某在金桥公司购买商业铺面，出于经营性目的，应属于“一般买受人”，应当适用第二十八条规定进行处理。第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。李某某与金桥公司签订购房认证书的时间早于人民法院查封涉案房屋的时间；房屋买卖的真实意图明确，且已经全部交清了房款，同时，通过对外租赁或自用的方式实际占有涉案房屋并从中获益，本案涉案房屋在李某某购买后一直未能将产权过户至李某某名下，目前没有证据证明李某某对此负有过错；金桥公司在2015年12月17日向清丰县房地产管理局出具的房产解押事宜的工作安排也进一步说明，未能办理产权过户登记并非李某某自身原因所致。因此，李某某提出的执行异议符合第二十八条所规定的保护要件，其主张是涉案房屋的所有权人以及对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益的理由成立，应予支持。经一审法院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、不得对位于清丰县××中段金桥商业城××区××号房屋执行。二、驳回李某某的其他诉讼请求。案件受理费5212元，由曹某某负担。

二审【案号：河南省高级人民法院（2017）豫民终930号】本案是案外人执行异议之诉纠纷，焦点问题是李某某对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。

一、关于案外人执行异议之诉的法律适用问题。《执行异议规定》第二十八条保护的是无过错不动产买受人的物权期待权，第二十九条保护的是住房消费者的物权期待权，二者针对的交易主体和交易标的不同。不动产买卖双方的主体属性和交易标的的属性，是适用第二十八条、第二十九条的必要条件，而不是充分条件。虽然不动产买受人与住房消费者之间具有种属上的普通与特别的关系，但并不意味着第二十八条、第二十九条之间是普通条款与特别条款的关系。应当理解为符合第二十八条、第二十九条规定情形且满足具体条件的，即可适用该项司法解释的规定，也即第二十八条、第二十九条之间是并列、选择的关系。否则，将导致购买普通卖房人出卖的商业用房且符合第二十八条规定的四项条件可以被保护，购买房地产开发企业的商业用房，同样符合第二十八条规定的四项条件，却无法得到保护。因此，一审法院根据查明事实，依据《执行异议规定》第二十八条处理买受人对登记在房地产开发企业名下的商业用房提出异议的情形，适用法律并无不当，曹某某主张适用第二十九条的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于涉案房屋价款的支付及购房合同的效力问题。李某某提供2007年3月30日金桥公司出具的收款收据两份，证明已实际缴纳房款260798元，金桥公司对此予以认可，且房款是否支付不仅仅依银行交易流水予以证明，一审法院认定李某某已交清全部房款并无不当。曹某某对李某某与金桥公司签订的购房合同虽有异议，但不能提供证据证明该合同系双方串通伪造，其主张购房合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于涉案房屋未办理房屋过登记的过错问题。金桥公司称“没有办理过户登记的原因不在购房户，最初是涉案房屋所在项目是分期开发的，整体达不到验收和竣工条件，所以无法登记备案；2008年房产证大证办下来后金桥公司想要用大证抵押融资，所以一直没有给他们办理过户登记”，与李某某称“曾多次向金桥公司要求办理过户手续，甚至到房管局要求办证，最终因金桥公司拖延不配合而未能成功办理过户手续”相印证，证明李某某对未办理涉案房屋过户手续不存在过错，一审认定涉案房屋未能办理产权过户登记并非李某某自身原因所致并无不当，曹某某称一审对该项事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于在曹某某享有优先受偿权的情况下李某某提出的排除执行异议是否应予支持的问题。《执行异议规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该规定第二十八条即为司法解释明确规定的符合相关条件，应当支持排除执行异议的除外情形，故本案中曹某某虽依法享有优先受偿权，李某某提出的排除执行异议仍应予支持。

综上所述，曹某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5212元，由曹某某负担。

本判决为终审判决。

案例三：邓某某与海交公司、郑某某、庄某某、王某、博海公司案外人执行异议之诉案

案情简介：2014年9月29日，一审法院依据海交公司、王某、郑某某、庄某某向其提出诉前财产保全的申请，作出（2014）海中法保字第34号民事裁定书，裁定：冻结博海公司名下的银行存款6800万元或者查封其等值财产。依据该裁定内容，一审法院查封了博海公司名下的的位××县地坡岭东侧的逸海华庭住宅价值6800万元的房产。该案在诉讼过程中，一审法院作出（2014）海中法民一初字第78-1号民事裁定书，置换查封了价值相当的部分房产。2015年12月22日，一审法院就海交公司、王某、郑某某、庄某某诉博海公司、郭忠、雷江、第三人海口正好房地产经纪有限公司、中国农业银行股份有限公司海口龙华支行借款合同纠纷一案作出（2014）海中法民一初字第78号民事判决书，判决：一、博海公司于该判决生效之日起十日内向海交公司、王某、郑某某、庄某某偿还借款本金5750万元并支付利息和违约金（利息和违约金计算：以5750万元为本金，按年利率24%计算，自2014年5月28日起计付至款项付清之日止）；二、郭忠、雷江对博海公司的上述第一项给付义务向海交公司、王某、郑某某、庄某某承担连带清偿责任；三、确认海交公司与博海公司之间的土地使用权抵押合法有效，在博海公司不履行上述第一项给付义务时，海交公司有权就澄他项（2013）第0648号《土地他项权利证明书》项下的55851.365㎡土地使用权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，但无权对该土地上其已同意预售且已售出的商品房主张折价或拍卖、变卖；四、驳回海交公司、王某、郑某某、庄某某的其他诉讼请求。博海公司不服该判决，向本院提起上诉。2016年8月31日，本院作出（2016）琼民终128号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

本院（2016）琼民终128号民事判决书发生法律效力后，由于博海公司、郭忠、雷江未按判决内容履行义务，海交公司、王某、郑某某、庄某某向一审法院申请强制执行。2017年1月9日，一审法院作出（2016）琼01执441号执行裁定书，裁定：冻结、扣划博海公司、郭忠、雷江在元范围内的银行存款，或查封、冻结、扣押、提取其他等值财产。2017年4月10日，依据该裁定内容，一审法院作出（2016）琼01执441号之一公告，查封被执行人博海公司名下的位于海南省××县地坡岭东侧的逸海华庭项目中的第3栋整栋房产及第1、5、6、8、9、13、14、15、16、17、18、19、21、22、23、24、25栋中的199套房产。一审法院已查封的上述房产包括邓某某提出执行异议的案涉房产。邓某某以其已购买案涉房产为由，向一审法院提出执行异议，要求对案涉房产停止执行并解除查封。一审法院作出（2017）琼01执异166号执行裁定书，认为邓某某与博海公司签订以物抵债协议，博海公司将案涉房产抵偿工程款给邓某某，邓某某并非买受人或是房屋消费者而是抵债标的物受让人，不属于物权期待权的保护范围，遂裁定驳回邓某某的异议请求。邓某某不服该裁定，遂提起本案诉讼。

另查明，案涉房产系由博海公司开发建设并登记在博海公司名下。2013年，海交公司曾向澄迈县住房保障与房产管理局发出《关于同意海南博海投资咨询有限公司办理预售许可证并售房的函》，载明海交公司对于博海公司向海交公司抵押的土地上所建设的逸海华庭项目，对其中部分楼号同意办理商品房预售许可证并公开销售商品房，但商品房预售许可证的备案账户必须是指定的博海公司的还款账户。逸海华庭项目3栋不在海交公司同意办理预售许可证并售房的范围内。

再查明，2014年4月9日，邓某某与博海公司签订《逸海华庭毛坯房认购协议》，约定：邓某某认购案涉房产，该房产建筑面积68.38平方米，套内建筑面积54.5平方米；该毛坯房建筑面积定价为5318元/平方米，优惠后单位为4300元/平方米，总房价为294034元；付款方式为一次性付款。2014年4月24日，博海公司出具收据，载明收到邓某某购买案涉房产的房款294034元。邓某某称，因博海公司欠付其逸海华庭项目的工程款而其并未实际交付购房款，博海公司系以房抵债。博海公司已将案涉房产交付邓某某，邓某某已装修入住。

裁判原文节选

一审【案号：海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民初598号】邓某某与博海公司签订的《逸海华庭毛坯房认购协议》，系双方真实意思表示，主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。对于购房款的支付，邓某某称因博海公司欠付其逸海华庭项目的工程款，博海公司系以购房款抵偿工程款，但邓某某对其系逸海华庭项目的施工方且博海公司欠付其工程款未能举证证明，且邓某某提供的博海公司所出具的收据既不能证明博海公司以购房款抵偿欠付邓某某的工程款，亦不足以证明邓某某已实际支付购房款，故邓某某应对此承担举证不能的不利法律后果，因此，一审法院对邓某某已支付案涉房产的购房款不予认定。执行异议和复议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，如前所述，邓某某未能举证证明其符合该规定第三项“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的情形，因此，邓某某诉请停止对案涉房产的执行，不符合执行异议和复议规定第二十九条的规定，一审法院不予支持。此外，虽然一审法院在前述中认定《逸海华庭毛坯房认购协议》合法有效而对邓某某诉请确认该认购协议合法有效予以支持，但是，由于邓某某依据该认购协议对博海公司享有的债权不足以阻止人民法院对案涉房产予以执行，故该认购协议依法不能继续履行而应予以解除。

对于邓某某主张依据一审法院（2014）海中法民一初字第78号民事判决书第三项判项中关于海交公司“无权对该土地上其已同意预售且已售出的商品房主张折价或拍卖、变卖”的内容，海交公司无权对案涉房产申请执行，一审法院认为：其一，海交公司并未对逸海华庭项目3栋同意办理预售许可证，本案中不具有一审法院（2014）海中法民一初字第78号民事判决书第三项判项中所涉的海交公司同意预售的情形。其二，一审法院（2014）海中法民一初字第78号民事判决书第三项判项“确认海交公司与博海公司之间的土地使用权抵押合法有效，在博海公司不履行上述第一项给付义务时，海交公司有权就澄他项（2013）第0648号《土地他项权利证明书》项下的55851.365㎡土地使用权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，但无权对该土地上其已同意预售且已售出的商品房主张折价或拍卖、变卖”的内容，系针对海交公司实现土地抵押权的判项。在该判决经本院（2016）琼民终128号民事判决所维持后，海交公司申请一审法院强制执行的是该判决的所有判项，而并非仅是该判决的第三项判项，因此，在博海公司不履行该判决第一项判项“博海公司向海交公司、王某、郑某某、庄某某偿还借款本金5750万元并支付利息和违约金（利息和违约金计算：以5750万元为本金，按年利率24%计算，自2014年5月28日起计付至款项付清之日止）”的内容时，海交公司、王某、郑某某、庄某某有权申请对博海公司名下的财产予以强制执行。综上，邓某某的上述主张不成立，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、执行异议和复议规定第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项、第二款之规定，判决：一、确认邓某某与博海公司于2014年4月9日签订的购买案涉房产的《逸海华庭毛坯房认购协议》合法有效；二、驳回邓某某的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由邓某某负担。

二审【案号：海南省高级人民法院（2018）琼民终599号】本案系案外人执行异议之诉。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，邓某某主张不得强制执行案涉房产，故本案的争议焦点为邓某某对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于本案涉及的是金钱债权的执行案件，因此本案可参照执行异议和复议规定第二十八条或第二十九条的规定予以判断。该两条规定均是针对执行案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，第二十八条系对一般买受人物权期待权的保护，第二十九条系对消费者物权期待权的保护，只要案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。该两条规定均要求案外人与被执行人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且案外人已经支付价款，其中第二十八条要求案外人支付全部价款，第二十九条要求案外人支付50%以上的价款。如果案外人提起的执行异议不符合前述两个条件，那么其提起的执行异议便既不符合第二十八条的规定也不符合第二十九条的规定，也即其对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。

本案中，首先，关于邓某某是否与博海公司签订合法有效的书面买卖合同的问题。根据已经查明的案件事实，邓某某与博海公司于2014年4月9日签订了《逸海华庭毛坯房认购协议》。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，认购协议只有具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已收受购房款的，才能将其认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。具体到本案，邓某某与博海公司签订的《逸海华庭毛坯房认购协议》仅对案涉房产的基本情况和价款进行了约定，对案涉房产的交付使用及办理过户登记等商品房买卖合同应具备的主要条款都没有约定，不符合前述规定，且根据该协议第五条约定的内容可知，双方应签订正式的商品房买卖合同。因此，邓某某与博海公司签订的《逸海华庭毛坯房认购协议》不应被认定为商品房买卖合同。退一步讲，即便该认购协议书可以被认定为商品房买卖合同，那么因案涉房产所在的逸海华庭第3栋楼未办理商品房预售许可证，故依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该认购协议书也应被认定为无效。综上，邓某某未与博海公司在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同。

其次，关于邓某某是否向博海公司支付购房款的问题。本案中，邓某某称其支付购房款的方式为因博海公司欠其工程款，博海公司以案涉房产抵偿工程款，但邓某某既未提交证据证明其与博海公司之间存在施工合同关系，也未提交证据证明博海公司欠付工程款的具体数额，也即邓某某未提交证据证明其与博海公司之间存在债权债务关系；又因为以房抵债的基础是债的存在，故邓某某主张以房抵债的基础不存在，并且邓某某提交的博海公司向其出具的购房款的收据亦不能直接证明其已支付了购房款。因此，邓某某应当承担举证不能的责任，对其已支付案涉房产全部购房款的主张，本院不予支持。

综上所述，邓某某既未与博海公司在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同，亦不能证明其已支付案涉房产的购房款，故根据前述分析，其提起的执行异议既不符合执行异议和复议规定第二十八条的规定，也不符合第二十九条的规定，也即其对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人邓某某负担。

本判决为终审判决。

案例四：罗某某与周某某、金荣公司执行异议之诉案

案情简介：罗某某于2012年9月25日以金荣公司为被告向一审法院提起建设工程施工合同纠纷之诉。在诉讼过程中，罗某某于2012年9月26日提出财产保全申请，一审法院作出（2012）潭中民一初字第13-1号民事裁定书，查封、扣押、冻结金荣公司价值元的财产或权利，并据此向湘潭市房产管理局依法送达（2012）潭中民一初字第13-1号协助执行通知书，查封了坐落于湘潭市雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦A栋、B栋并登记于金荣公司名下的包括本案诉争房屋在内的房屋若干。一审法院于2014年2月21日依法作出（2012）潭中民一初字第13号民事判决，判决：一、确认罗某某与金荣公司之间的《建筑施工承包合同》及补充协议无效；二、金荣公司在判决生效之日起10日内一次性支付罗某某、艾友才工程款及其他各项费用元；从2010年6月22日起至起诉时止，以4000000元为基数按银行同期贷款利率的4倍计算利息；从起诉时起欠款还清之日止，以实际工程欠款为基数按银行同期同类贷款利率计算利息；罗某某、艾友才对该项工程欠款享有连带债权；三、第三人湘潭市益建建设工程有限公司、第三人湖南兴华建设工程有限公司在本案中不承担责任；四、驳回罗某某、艾友才的其他诉讼请求；五、驳回金荣公司的其他反诉请求。该判决生效后，罗某某向一审法院申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2014年11月12日作出（2014）潭中执字第151号执行裁定书，查封了坐落于湘潭市雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦A栋、B栋并登记于金荣公司名下的包括本案诉争房屋在内的房屋若干。周某某提出执行异议，一审法院于2015年7月30日作出（2015）潭中执异字第36号执行裁定书，裁定中止对金荣公司开发的位于湘潭市雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦A栋二层2287号房产的继续执行。罗某某不服该裁定，遂提起本案诉讼。

另查明：周某某与金荣公司于2010年12月30日签订《商品房买卖合同》。双方约定，金荣公司将雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦A栋二层2287号房出售给周某某；该房建筑面积为14.85平方米，其中套内建筑面积9.65平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积5.20平方米；该商品房的用途为：商业营用用房，属于框架结构，层高为：4.5米，建筑层数地上4层，地下1层；该商品房单价每平方米8930元，总金额132611元；买受人（即周某某）在签订合同当日，一次性支付购房总款132611元；出卖人（即金荣公司）应在2011年3月30日将该房产交付买受人使用。同日，周某某与金荣公司还签订《金荣·国际商品城商铺委托经营管理合同》一份。该合同约定，甲方（即周某某）将位于湘潭市河西三大桥北的金荣·国际商品城（三桥大市场二期）二层2287号商铺委托给乙方（即金荣公司）经营管理，建筑面积计14.85平方米；委托经营期限至2018年10月31日；乙方向甲方支付租金的方式（除前三年外）为每年按年结算支付，自2010年12月30日至2013年12月30日一次性返给甲方从签定本合同之日至三年到期日的租金收益（租金收益为甲方所购物业实际优惠总价的27%），计人民币35805元。上述合同签订之日，即2010年12月30日，周某某向金荣公司支付购房款96806元，并向金荣公司出具收据一张，内容为“今收到金荣·国际商品城交来2287号铺面2010年12月30日至2013年12月30日三年租金共计人民币叁万伍仟拐佰零拾伍元整（￥35805元）”。2015年6月26日，周某某与湘潭红叶窗帘城经营管理有限公司（以下简称红叶公司）签订《商铺委托管理合同》一份，合同载明：“由于金荣房地产开发有限公司违反了与业主签订的‘委托经营管理合同’，根据广大业主的意愿，现将甲方（即周某某）已购商铺以委托管理的形式交由乙方（即红叶公司）代为出租管理，甲方从乙方处领取租金。本着互利互惠、共同发展的原则，并根据国家相关法律法规，经由甲乙双方共同协商一致，签订本合同”。2013年12月3日，金荣公司出具书面《承诺书》一份，内容为“承诺周某某、尹银怀所购金荣商铺，若在2014年1月30日之前不能给周某某、尹银怀签订所购商铺的商品房买卖合同电子版，则金荣房地产公司承诺在2014年1月30日之前将周某某、尹银怀所购商铺款一次性退回给周某某、尹银怀。特此承诺。”金荣公司在该证明上加盖公章。

二审中，周某某提出涉案被查封的房屋不是罗某某所建设，故罗某某无权主张建设工程价款优先受偿权。为查明此事，本院要求罗某某提供涉案房屋系由其建设的证据，罗某某一直未提交。2016年8月22日，罗某某向本院陈述，其所建的工程均系高层建筑，涉案房产系四层楼建筑，不是罗某某所建，故罗某某不再以其享有工程价款优先受偿权作为上诉理由。

裁判原文节选

一审【案号：湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一初字第54号】本案争议焦点是：1、罗某某所享有的建设工程价款优先受偿权能否对抗周某某提出的排除执行异议；2、本案的法律适用问题；3、周某某提出的执行异议是否具备了法释〔2015〕10号规定第二十八条所规定的保护要件。

关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，罗某某作为“金荣大厦世纪外滩项目”的承包人和实际施工人，对于其应得之建设工程价款依法享有优先受偿权。根据法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算”的规定，罗某某所享有的优先受偿权应当在工程竣工之日或者约定的竣工之日起六个月内行使。根据已发生法律效力的（2012）潭中民一初字第13号民事判决书认定，由于在建设工程施工合同履行过程中，罗某某与金荣公司因付款问题发生争议，出现停工以及金荣公司又将部分工程项目分包给其他承包人的现象，该生效判决未能查明工程实际竣工日期，罗某某也未能在该案审理过程中提交证据证明“金荣大厦世纪外滩项目”实际竣工日期。故此，根据前述最高人民法院的批复规定，罗某某应当在双方约定的竣工日期届满之日起六个月内行使其优先受偿权，双方约定金荣大厦世纪外滩项目的竣工日期为2011年9月8日，罗某某应在2012年3月8日前行使该优先权。在本案诉讼中，罗某某提交的证据均不能证明其在前述日期前行使了优先受偿权，故该优先权已经消灭，不能对抗周某某提出的排除执行异议。

关于第二个焦点问题。罗某某主张，其享有建设工程价款优先受偿权，同时周某某购买本案所涉房屋也不是用于居住，故本案应适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称法释〔2015〕10号规定）第二十七条、第二十九条规定，支持罗某某的诉讼请求，并不应适用第二十八条的规定。首先，如前所述，罗某某由于在其与金荣公司约定的工程竣工日六个月的除斥期间内未能行使其优先权，该优先权已经消灭，不能再适用法释〔2015〕10号规定第二十七条的规定处理本案；第二，法释〔2015〕10号规定在第二十八条至三十条将不动产受让人区分为“一般买受人”、“消费者买受人”以及“办理了物权登记的受让人”三种情形。第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该条款系最高人民法院赋予符合法定条件的消费者买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。与法释〔2015〕10号规定第二十八条针对一般买受人规定的保护要件相比较而言，第二十九条规定的保护力度要更大一些。罗某某认为本案应适用法释〔2015〕10号规定第二十九条规定，不应适用第二十八条的诉讼意见，显然是认为周某某对登记在金荣公司名下的商品房提出执行异议，但又不符合第二十九条规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件，因此应当根据第二十九条规定不予支持其执行异议。罗某某该诉讼主张与最高人民法院制定该司法解释条款的本意相悖。本案中，周某某购买的房屋系商业铺面，购买后实际也没有用于居住，因此，周某某并非法释〔2015〕10号规定第二十九条所指的“消费者买受人”，不能适用该条款规定。但是周某某不能作为“消费者买受人”适用第二十九条主张权利并不意味着其也不能作为“一般买受人”适用第二十八条主张权利。周某某在金荣公司购买商业铺面，出于经营性目的，在最高人民法院法释〔2015〕10号规定将不动产受让人区分的三种情形中，属于“一般性买受人”，故本案应当适用法释〔2015〕10号规定第二十八条进行处理。罗某某要求适用法释〔2015〕10号规定第二十七条、第二十九条规定的主张，不予采纳。

关于第三个焦点问题。最高人民法院法释〔2015〕10号规定第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，周某某与金荣公司签订《商品房买卖合同》的时间早于人民法院查封涉案房屋的时间；双方在签订《商品房买卖合同》当日，又签订了《金荣·国际商品城商铺委托经营管理合同》，周某某将所购铺面委托金荣公司经营管理，金荣公司根据该管理合同预先向周某某支付租金35805元，该款用以折抵周某某购房款，周某某另行缴纳了余下款项96806元。售后包租、返租是我国商业地产开发商常用的房地产开发经营模式，其目的在于促进其开发的房屋销售。我国建设部《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。该规定属于行政管理性规定，且《商品房销售管理办法》也并非法律和行政法规，因此不影响周某某与金荣公司所签《商品房买卖合同》、《金荣·国际商品城商铺委托经营管理合同》的法律效力。根据目前证据显示，周某某与金荣公司签订相关合同，房屋买卖的真实意图明确，没有证据表明该房屋买卖涉及非法吸收公众存款的情况，双方以租金抵扣部分购房款的行为应予认定；同时，“实际占有”包括直接占有和间接占有。周某某所购买房屋处于A栋二层，在购买时业已建成，虽不具备规定的交付条件，但也并非罗某某所称的不具备现实的交付可能。周某某在购买该房屋后以对外租赁方式完成了对该房屋的间接占有，并从中获益，亦可确认周某某已对该房屋实际占有。本案所涉房屋在周某某购买后一直未能将产权过户至周某某名下，目前没有证据证明周某某对此负有过错；同时，2015年7月1日，金荣公司签署的书面《证明》也进一步说明，未能办理产权过户登记并非周某某自身原因所致。因此，周某某提出的执行异议符合法释〔2015〕10号规定第二十八条所规定的保护要件，应予支持。

一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定判决：驳回罗某某的诉讼请求。本案受理费2952元，由罗某某负担。

二审【案号：湖南省高级人民法院（2016）湘民终440号】本案的争议焦点是：周某某对涉案房屋是否享有排除法院强制执行的权利，罗某某关于判令许可执行涉案房屋的请求是否应当支持。

因罗某某在本院审理过程中明确承认涉案房屋不是其所建，并表示在本案中对涉案被执行房屋不再以其享有建设工程价款优先受偿权为由主张权利，本院予以确认，并认定罗某某就涉案房屋不享有建设工程价款优先受偿权。

关于周某某对涉案房屋是否享有排除法院强制执行的权利的问题。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，认定周某某作为不动产买受人符合该条规定的各项条件，其执行异议成立；罗某某上诉认为，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，因为周某某作为买受人系对登记在房地产开发企业名下的商品房的执行提出异议，此情况符合二十九条适用的条件，由于周某某购买的是商铺，并非用于居住的房屋，故根据该二十九条，周某某的执行异议不应得到支持。本院认为，对于本案应适用上述司法解释第二十八条还是只能适用第二十九条的问题，不能片面理解，而应从司法解释条文的文义和立法本意等进行全面分析：首先，该司法解释第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，一般不动产购买人就包括各类住宅商品房（无论是购买首套住宅还是非首套住宅）和非住宅商品房购房人等，而第二十九条则是仅针对商品房购房人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系；第二，从两项条文对执行异议成立要件的规定上看，第二十九条规定的住宅商品房（首套住房）购房人排除执行异议的条件相对于第二十八条中一般不动产购买人排除执行异议的条件更宽松，如无需占有房屋，只须支付百分之五十以上购房款等，故第二十九条明显系为了加强对执行异议诉讼中首套住房商品房购房人权益的保护，并非限制和排除对一般不动产购房人（包括非首套住宅商品房购房人和非住宅商品房购房人）的保护。因此，本案虽因周某某购买的不是首套住宅商品房而不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定处理，但只要周某某的执行异议符合该司法解释第二十八条的规定，本案仍应适用该第二十八条的规定处理。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本院认为，根据本案一、二审查明的事实，周某某的执行异议符合上述司法解释第二十八条的规定，应予支持。理由如下：1、周某某就涉案房屋签订商品房买卖合同早于涉案房屋被查封的时间，本案无证据证明合同存在无效情形。罗某某在庭审中称周某某与金荣公司实际是借贷关系，但这只是罗某某的推断，并没有证据证明；2、周某某通过先后签订两个商铺委托经营管理合同（即返租合同）和收取租金实现了对房屋的间接占有，该间接占有行为表明周某某对涉案房屋行使了自己的权利，该行为不违反法律法规的禁止性规定，属合法占有；3、周某某按照商品房买卖合同约定在签订合同当天支付了96806元购房款，虽然剩余房款35805元系通过租金抵房款的形式支付，但这是金荣公司为履行商铺委托经营管理合同所支付的对价，该行为不违反法律法规的强制性规定，且本案并无证据证明金荣公司与周某某存在串通情形，故周某某以金荣公司应支付的合同对价折抵购房款也应视为其支付了购房款。上述两笔款项相加，周某某已经支付了合同约定的全部购房款；4、本案无证据证明未办理过户登记系周某某自身原因造成。因此，本案中周某某的执行异议依法成立，罗某某关于准许对涉案房屋执行的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人罗某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2952元，由上诉人罗某某负担。

本判决为终审判决。