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前言

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保解释》）第17条对主合同有效而担保合同无效时的责任承担问题进行了规定。

《担保解释》第17条是对民法典第388条第2款、第682条第2款进行的解释，而民法典第388条第2款、第682条第2款又来自原担保法第5条第2款，即“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。显然，原担保法第5条系民法通则第61条关于合同无效后果在担保领域的具体化。担保合同无效，担保人承担的是缔约过失责任，性质上属于过错责任，那么如何界定该责任的大小及具体承担，《担保解释》第17条共分三种情形加以规定：

一、债权人与担保人均有过错

此种情形下，《担保解释》第17条规定担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。该部分规定沿用了原《担保法司法解释》第7条中相关规定的精神，原《担保法司法解释》第7条中对于该种情形的规定是：“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，债权人和担保人作为两方主体，按照均分计算，担保人承担的责任份额的上限为二分之一，因此将担保人承担的赔偿责任定义为不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。此处“债务人不能清偿的部分”，主要是指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，因此，担保人此处应承担的为补充清偿责任，在债务人无清偿能力时，才能执行担保人的责任财产。

在担保人为公司时，存在《担保解释》第7条规定中公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同情形。根据该条第二款规定，在相对人非善意的情形下，担保合同对公司不发生效力。相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第17条的有关规定。在满足债权人非善意情形下，债权人一般存在过错，依据《担保解释》第17条规定，如担保人同样存在过错，则担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。如在（2021）最高法民申6970号案件中，最高人民法院认为，一方面，浙银信和公司未对郭留希以华晶金刚石公司法定代表人身份签订《保证合同》的行为审查相关的股东会决议，浙银信和公司未尽到应尽的审慎注意义务，存在过错；另一方面，华晶金刚石公司在《保证合同》上加盖公司印章，未经股东大会决议却对外提供担保，华晶金刚石公司在内部管理上存在重大过失。因此，华晶金刚石公司应对河南华晶超硬材料股份有限公司不能清偿浙银信和公司案涉债务部分的二分之一承担赔偿责任，有法律依据和事实依据，并无不当。此种情形下，公司在承担赔偿责任后，《担保解释》规定其有权向有过错的法定代表人或者负责人追偿。

二、担保人有过错而债权人无过错

此种情形下，《担保解释》规定担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。该条对原《担保法司法解释》第7条中的相关规定作出了一定调整，原《担保法司法解释》中规定：“债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。”该条中对于担保人和债权人承担连带赔偿责任欠缺法理基础。一方面，在债权人对无过错的情形下，直接让担保人与债务人承担连带赔偿责任，并未就担保人的过错程度加以明确，可能导致责任与过错不相符的情形。另一方面，如担保人与债权人签订的是一般保证合同，在担保合同有效时担保人仅需对债务人不能清偿的部分承担担保责任，而在担保合同无效时却要与债务人承担连带赔偿责任，可能会导致轻重失衡，不符合体系解释的要求。因此《担保解释》将原法条调整为：“担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”，将原先的连带责任变更为了补充责任。

三、债权人有过错而担保人无过错

此种情形下，《担保解释》规定担保人不承担赔偿责任。主合同有效而担保合同无效时，如果债权人有过错而担保人无过错，因为担保人对于担保合同无效并无过错，债权人无权要求担保人承相任何民事责任。最高院在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中列举了实践中可能存在的两种情形：

1.债权人与债务人恶意串通骗取担保

《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”实践中，存在债权人与债务人恶意串通，虚构贷款事实，骗取担保的情形。根据《民法典》上述规定，债权人与债务人恶意串通，损害担保人权益的行为当属无效。对于恶意串通的认定，最高院在（2018）最高法民终487号《民事判决书》中认为：“第三人请求确认当事人订立的合同无效，应由提出请求的第三人就恶意串通和利益受损这两方面的事实承担举证证明责任。由于恶意串通反映出当事人的一种主观心态，而第三人以此为由请求确认合同无效，对合同当事人的利益影响较大，故法律上科以第三人较一般民事诉讼高度盖然性的证明标准更高的举证证明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”因此，实践中对于证明债权人与债务人恶意串通需担保人进行举证并达到排除合理怀疑的程度。

2.债权人未告知担保人借新还旧事实导致担保人提供担保

《担保解释》第16条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”因此，如债权人未告知担保人借新还旧事实导致担保人提供担保的，担保人不承担担保责任。如在（2018）最高法民申6172号《民事裁定书》中，最高院从两方面认定保证人不知道新贷用途为借新还旧，一是通过新贷为流动资金贷款，旧贷为开立信用证债务，二者种类不同认定最高额保证人并非新贷保证人，二是通过《最高额保证合同》签订时间、内容、保证人应尽的审核义务等推定保证人无法知晓被担保债权用途，并明确“担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。”在无直接证据证明保证人知晓被担保债权用途为借新还旧的情况下，不应认定担保人知晓主债权用途，担保人也不应承担担保责任。

除此之外，还有一种情形担保人也不应承担担保责任，即上市公司对外提供担保。因信息披露涉及到广大投资者交易安全的保护，在《担保解释》第9条第2款中已规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”的情形下，如果债权人因未审查信息披露导致担保合同对上市公司不发生效力，但上市公司仍须对债权人的损失承担赔偿责任，则可能会损害上市公司的利益并危害证券交易稳定性与安全性。因此，相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同而导致担保合同对上市公司不发生效力的，笔者认为同样满足债权人有过错而保证人无过错的情形。

结语

以上为笔者对主合同有效而担保合同无效下责任承担问题的简要分析。银行在金融业务中，担保人多数为公司，因此，银行在接受保证人为借款提供担保时，应当注重合同手续的完整性，尽到必要的注意义务，审查相关的必要文件。公司关联担保的，应当对决议进行审查。对于上市公司提供担保，应当关注已公开披露信息内容，以尽到合理的注意义务。

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作者简介

王劭旸 律师

毕业于山西财经大学法学院民商法学专业，硕士研究生。王劭旸律师专著于金融证券领域、公司领域，曾在基层法院实习，协助处理各类民商事案件，较为熟悉办案流程及法律实务，在律师事务所亦先后经办、协助处理过数十起银行业务类案件，善于运用非诉和 诉讼方式促进案件的解决，不仅精于问题解决和风险控制，还能运用专业能力为当事人创造最大化的利益。