在商业领域，股权代持作为一种常见的做法，虽然存在着较大的法律风险，但出于各种需求考虑，仍然被广泛采用。股权代持的风险包括代持关系的无效性、代持关系被否认、名义股东不履行代持义务、难以确立真正的股东身份等。一旦风险发生，创业者多年的努力成果很可能毫无收获。然而，只要通过精心设计的法律安排，在事前进行全面的风险预防，许多风险是可以有效避免的。本文通过梳理相关典型案例，并结合我们在类似案件中的经验，为读者提供务实全面的风险防范建议。

在商业实践中，股权代持现象非常普遍。商业主体选择股权代持的原因通常包括：隐藏持股身份，不希望公开持股关系；与其他主体间关联关系的切割；规避竞业禁止关系；规避特定行业对持股身份的限制；通过股权代持担保债务履行，即“让与担保”；未及时办理变更登记，将股权暂时保留在转让人名下；规避有限责任公司的股东人数限制（主要适用于员工持股）等情况。

本文首先从"实际出资人"和"名义股东"的角度，提示股权代持所涉及的法律风险，然后提出相应的风险防范建议。

股权代持法律风险

（一）实际出资人视角

1、代持协议风险：无效认定

股权代持协议的无效认定主要出现在当事人通过代持行为来规避法律规定的情况，例如特定行业对持股主体资格有限制，或上市公司发行人不允许股权代持等情形。根据当前的裁判规则，一旦代持协议被认定无效，股权归属于名义股东，名义股东需要将实际出资人为取得股权所支付的对价返还给实际出资人。然而，在分配股权财产利益时，法院会依据具体情况进行酌情处理，这意味着实际出资人最终只能获得部分股权利益。

更严重的是，实际出资人可能只能获得原始出资款或股权转让款，即取得股权时支付的金额。一个典型案例是最高人民法院(2002)民四终字第30号案，也被称为"华懋案"。在该案中，华懋公司是香港公司，有意参与中国民生银行的设立，但受限于当时法律对境外主体投资商业银行的限制。因此，华懋公司委托中小公司代持股权。随着股权价值的上涨，双方对股权归属产生分歧。法院判定双方存在代持关系，并认定委托书违反了强制性规定，因此无效。判决要求中小公司返还华懋公司的投资款（注册资本）1094万美元，并将股权归中小公司所有，中小公司需向华懋公司支付股权市值及全部红利的40%作为补偿。

2. 证据缺失导致无法证明代持关系，最终丧失股权的风险

由于缺乏法律意识，同时受到人情、信任等因素的影响，双方未签订书面的《股权代持协议》，或者代持协议内容过于简单，同时在支付投资款时未明确资金性质，因此事后代持人产生侵占股权的意图。而实际股东由于证据不足无法证明代持关系，最终遗憾地失去了股权。常见情况包括：

第一种，情况是未签订代持协议，且在支付投资款时未明确资金性质

双方没有签订书面的《股权代持协议》，仅有口头上的代持约定，并且投资资金的流转情况较为隐蔽和复杂，这种情况下风险最为突出。

在上述情况中，实际股东往往由于证据存在瑕疵或证据指向不具备唯一性，导致遗憾的结果。即使实际股东在诉讼中提交了注册资金

第二种，情况是未签订代持协议，并且在其他场合明确否认存在代持关系

为了完全隐匿自己的身份，实际股东可能在其他诉讼案件或其他场合明确否认代持关系，并且被公开信息所记载，最终形成对自己不利的内容。

从实际股东的视角来看，如果与代持人签订了代持协议，并在协议中明确双方对外都不承认代持关系，并在资金支付过程中明确资金的性质，比如在摘要中注明"某某出资款"或"某某股权代持出资款"，那么上述案件风险本可以避免。

3、双方存在口头商业合作模式，其中一方负责对外借款用于支付股东的注册资金，并以公司经营所得偿还该外部借款。

然而，负责融资的一方后来主张自己为实际股东，其他股东仅为代持股东，导致争议产生。在这种情况下，法院可能错误地认定存在代持关系。确保资金

4、实际出资人完全隐名，委托代持人行使股东权利且不参与公司管理，可能面临代持人不履行代持义务的风险。

代持人可能拒绝保障委托人的知情权、按照委托人意愿行使表决权或支付分红给实际出资人。在这种情况下，实际出资人无法直接行使股东权利，除非获得其他股东过半数同意。确保与代持人签订明确的代持协议，明确代持义务与权益保障，是减少风险的措施。

5、实际出资人要显名需要其他股东过半数同意，否则会面临不能显名的风险。

如果代持人不履行义务，而实际出资人又无法显名，实际出资人的权利将受到严重损害。除了其他股东知晓代持关系外，还必须证明其他股东同意实际出资人行使股东权利或显名。确保获得其他股东的同意，并确保相关协议或决议书明确授权实际出资人行使股东权利，是保护实际出资人权益的关键步骤。

6、代持人可能利用其作为显名股东的身份，擅自为自身债务设定股权质押或将股权转让给第三方。

一旦符合善意取得的条件，实际出资人将承受结果，并只能要求代持人承担违约责任。确保与代持人签订明确的代持协议，并限制代持人的权力范围，是降低风险的重要方式。

7、实际出资人不能以代持关系对抗代持人的债权人，债权人有权查封并执行代持股权。

尽管代持关系在双方之间存在内部效力，但对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东不能以内部代持关系对抗外部债权人的权利。确保与代持人签订明确的代持协议，并与债权人建立沟通和合作机制，是降低风险的关键措施。

8、如果代持人去世或离婚，实际出资人可能与代持人的继承人或配偶发生争议。

在此类纠纷中，核心争议在于代持关系是否成立。如果实际出资人无法提供充足的证据证明代持关系存在，争议股权将纳入继承财产或夫妻共同财产。确保与代持人签订明确的代持协议，并保存相关证据，是保护实际出资人权益的重要步骤。

9、代持人破产时，代持股权是否被认定为破产财产存在争议。

在某些案件中，法院倾向于将代持股权归入破产财产，以保护债权人的利益。确保与代持人签订明确的代持协议，并在协议中明确规定代持股权的处理方式，有助于降低破产风险。

10、代持人在委托合同中享有解除权，因此代持人任意解除代持协议可能存在风险。

为防止代持人单方解除协议造成不利情况，可以在协议中约定一定的损失补偿方式，以保护实际出资人的权益。

11、在显名过程中，可能被要求支付虚构的"股权转让款"存在风险。

代持人可能利用"股权转让协议"要求实际出资人支付款项。如果实际出资人无法充分证明双方存在代持关系，法院可能判决实际出资人按协议支付"股权转让款"。确保与代持人签订明确的代持协议，并保存相关证据，是降低此类风险的重要步骤。

12、公司未增资，代持股权"不存在"的风险确实存在。

在某些情况下，公司为吸引投资人而发出股权凭证，并与现有股东签订股权代持协议，但实际上公司并未进行增资，现有股东也未将股权转让给投资人。在此类情况下，法院可能认定投资人并未取得实际的股权。为避免此类风险，投资人应仔细审查公司的增资情况，并确保与现有股东和公司签订明确的股权转让协议。

13、实际出资人去世后，其继承人在股权代持协议下获得的合同权利通常不受限制。

然而，如果继承人希望成为公司的显名股东，则需要满足公司章程中无继承限制的规定，并且需要其他股东过半数同意。在某个案例中，法院确认继承人作为实际出资人具有投资权益，并允许其通过名义股东来实现这些权益，但同时指出未经其他股东半数以上同意，继承人不能成为显名股东。因此，在实际出资人去世后，继承人需遵守公司章程规定，并与其他股东协商达成一致，以确保顺利继承股权。

（二）名义股东视角

1、作为名义股东，其身份在工商登记中是公开的，因此应对出资瑕疵承担相应责任。

名义股东不能仅仅以代持人的身份要求免除责任。法院在一些案件中确认了这一点。例如，在某案件中，公司破产管理人代表公司债权人向名义股东追偿其出资以清偿公司债务，法院认定这符合相关法律规定。另外，在另一案件中，法院认定名义股东应与实际出资人承担连带责任，因为他们之间存在密切关系，并且名义股东对出资瑕疵事实有所了解。

2、名义股东未能取得股权而受托投资时，可能需要向实际投资人承担赔偿责任。

在某些案件中，实际出资人将资金支付给名义股东，并签订了代持协议，代持人负责与公司沟通有关投资入股的事项。然而，公司并未将名义股东登记为股东，导致名义股东无法获得股权。在这种情况下，实际出资人可以起诉要求名义股东返还出资款，法院通常会支持这样的判决。名义股东只能在向实际出资人承担责任后，再向公司追偿。例如，在某案件中，法院认定名义股东没有完全履行代持投资协议的义务，构成根本违约，导致实际出资人的投资合同目的无法实现，因此支持实际出资人解除代持协议并要求名义股东返还投资款及赔偿损失。

3、名义股东可能需要承担非法注销公司行为的法律责任。

通常情况下，名义股东并不参与公司的实际经营，并对公司情况了解有限。实际出资人可能在代持人不知情的情况下，以名义股东的身份进行违法行为，最终导致名义股东承担法律责任。名义股东不能以不知情、未参与等理由免除作为登记股东的法律责任。例如，在某案件中，实际出资人未经合法清算程序直接注销公司，债权人起诉要求名义股东承担责任，法院认定名义股东作为经登记的股东，虽然并未直接实施违法行为，但其怠于行使股东权利和履行股东监管职责及清算义务，导致公司被非法注销而损害公司债权人利益。

如果名义股东同时担任法定代表人，还可能因公司债务而面临限制消费、限制出境等执行措施。

4、名义股东面临无法退出公司和变更工商登记的风险。

与实际出资人面临的无法显名的风险相似，名义股东在其他股东未过半数同意的情况下可能无法退出公司，并被要求继续承担登记股东的法律责任。例如，在某案件中，名义股东与实际股东签订委托书，约定实际股权归名义股东所有，并授权名义股东全权处理。然而，名义股东后来发现公司市场效益不佳，向法院请求确认其为实际持有公司股份的股东，并要求公司进行工商变更手续。法院认为，在未经其他股东过半数同意的情况下，名义股东的请求不应得到支持，仍需承担登记股东的法律责任。

风险防范方式

1、确定代持协议的有效性

在与实际出资人签订代持协议之前，建议名义股东仔细研究协议内容，并确保其符合当地的强制性规定。如果发现协议违反法规，建议咨询专业律师并进行修改，以避免协议无效导致的风险。

2、谨慎选择代持人

作为名义股东，应该对代持人的债务和信用状况进行调查。在选择代持人时，应尽量选择信誉良好、没有严重债务问题的人，以减少代持股权被执行或查封的风险。同时，建议定期监控代持人的债务情况，一旦发现问题，及时采取措施将股权变回自己名下。

3、保留证明代持关系的证据

为确保将来可能发生的纠纷，名义股东应该确保有充分的证据来证明自己与代持人之间的代持关系。签署详细的代持协议，并可以考虑将其公证。在资金支付过程中，保留相关的支付记录和书面确认。此外，保留与代持人之间的沟通记录，如邮件、短信等，有助于证明代持关系的真实性。

4、明确名义股东的义务和违约责任

在代持协议中明确规定名义股东的具体义务和相应的违约责任，以促使代持人履行义务。可以约定违约金或其他严格的违约惩罚措施。对于公司事务的决策，要求代持人必须事先征求实际出资人的意见，并告知其他股东必须以实际出资人的意见为准。

5、征得其他股东的同意显名

在代持股权之前，与其他股东进行沟通，并征得他们的书面同意，让他们知晓代持关系。这样，一旦出现代持人不履行义务的情况，实际出资人可以直接显名，避免进一步的纠纷。

6、防范代持人擅自处分股权的措施包括

• 股权质押：要求代持人将股权质押给自己或指定的人，这样在股权已被质押的情况下，其他人一般不会有商业意愿受让已设立质押的股权或进行重复质押。
• 股权转让需要同意：规定代持人转让股权需要获得其他股东过半数的同意。
• 披露代持关系：实际出资人可以向其他股东披露代持关系，并告知其他股东，未经实际出资人同意的股权转让是无效的，请求其他股东配合不予同意并及时通知实际出资人。

7、明确"股权转让协议书"仅为办理工商登记需要

在办理显名过程中，如果需要签订"股权转让协议书"，要明确协议的目的是为了办理工商登记，而非实际的股权转让。可以在协议书或补充协议中详细说明双方之间的沟通和协商，以保留沟通留痕。

8、规避出资瑕疵等法律风险

• 代持人在接受委托成为名义股东之前应审查股权对应的出资情况，确保出资已全部实缴，避免代持股权存在出资瑕疵的情况。
• 如果出资义务尚未履行完毕，代持人应审查实际出资人的资信能力，避免出资义务到期后实际出资人无法履行，导致名义股东承担相应风险。
• 代持人在持股期间应关注公司的经营情况，确保实际投资人没有抽逃出资或擅自注销公司等行为。

9、约定代持人就公司自身过失免责

在代持协议中，可以约定代持人只能要求公司承担责任，而实际投资人不承担因公司自身过失而产生的风险。这样可以确保实际投资人在此类情况下免于承担责任，将责任限制在公司自身。

股权代持协议条款模板

1.甲方于【】年【】月【】日向乙方支付投资款【】元，备注“甲方投资款”。该笔款项专用于【】，乙方不得挪用。甲方付款账户为【】，乙方收款账户为【】。乙方应当同日将投资款支付至公司账户，每逾期一日，应当支付违约金【】元。公司指定收款账户为【】。

2.代持关系结束后，为将股权变更登记至甲方名下，双方届时签订《股权转让协议书》，双方并无转让股权的合意，甲方不需要向乙方支付股权转让款。

3.甲方自行出席股东会并行使表决权，乙方不得行使表决权。在甲方明确授权的情况下，乙方按照甲方指令行使表决权。乙方擅自行使表决权的，应当向甲方支付违约金【】元。

4.目标公司将分红款支付给乙方后，乙方有义务在收到款项后的三个工作日内将分红款支付甲方。每逾期一日，应当支付违约金【】元。

5.乙方应当按照甲方的指令行使股权知情权及其他股东权利，包括提起股权知情权诉讼，并将获得的公司信息与文件第一时间提供给甲方。乙方应当按照甲方的指令提起股东代表诉讼。

6.代持期间，因乙方的自身债务原因，导致甲方股权被查封的，乙方应当向甲方支付违约金【】元；导致甲方股权被处置的，乙方应当赔偿甲方因此发生的损失，具体损失金额双方指定【】评估确定，但赔偿金额不得低于第三方债权人因执行债权获得的受偿金额。

7.乙方承诺代持期间不从事抽逃出资等损害甲方股权的行为。

8.乙方配偶已知晓代持事项，知晓该股权实际由甲方享有，并以乙方配偶身份签署本协议。

9.双方同意就本协议内容到【】办理公证。

10.与代持协议相关的法律争议，由甲方住所地人民法院管辖。

TIPS：范例仅供参考，公司应根据自身需求调整内容