[见解]爆料知识:民间借贷纠纷董华律师,实际施工人代位权指导案例

阅读提示：天同码，是北京市天同律师事务所借鉴英美判例法国家的钥匙码编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成中国钥匙码的案例编码体系。“天同十八部”已由法律出版社出版。

“天同十八部”由天同八部（民事）、天同八部（商事）、两部目录（法官检索及体系检索目录）共18卷（其中体系检索目录拆分为民事、商事体系检索目录两卷，故实为19卷）组成。其中民事八部包括：房屋卷、土地卷、工程卷、消费卷、家庭卷、侵权卷、人格卷、交通卷，商事八部包括：合同总则卷、合同分则卷、担保卷、借贷卷、公司卷、金融卷、执行卷、程序卷。全套“天同十八部”共4200万字，王泽鉴、梁慧星教授分别为本套书作序概括性强调了各方当事人之间债权债务。

生效判决支持债权人代位债权数额，可否免除债务人相应清偿义务？《民法典》第537条沿袭《合同法》司法解释（一）第20条规定，概括性强调了各方当事人之间债权债务“判决认定成立——次债务人清偿债务——三角债消灭”基本法律关系：法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。但对于执行未果、裁定终本执行情形，债权人可否再行向债务人主张权利？实务中，对此一问题回答，会生发诸多讨论和疑问：生效法律文书确定的债权债务都不能算数？债务人因一笔债务，可以两次被起诉，债权人是否构成重复诉讼？代位权诉讼，为什么不能作为债权人的商业风险？如果站在债务人一方，上述理由可能看上去更有天然的正当性和合理性。

法律生命在于经验而非逻辑。最高院（2019）最高法民终6号“上诉人北京大唐燃料有限公司与被上诉人山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案”中，裁判者从法条文义应有之内涵、诉讼经济成本分析、重复诉讼立法本旨三方面做了充分说理，每一条均言之成理，令人折服，体现了裁判智慧之美。在这样的周洽论理下，社会上有些人信奉的“打官司就是打关系”，是不可能有存在空间的。正是在此意义上，信奉专业、坚持诉讼技术方向，才是法律人应秉持的长久之道，也才能带给这个国家未来更多的法治之光。

本期天同码，第一个系主旨案例，来自《商事审判指导》最新一期即2019年第2辑“裁判文书选登”栏目案例整理形成的裁判规则，其他类案参考选自《天同十八部》中《商事八部·合同总则卷》之“合同履行·代位权”专题。

限于篇幅，《天同十八部》中的“代位权”案例，仅节选最高法院效力层级案例的一部分。

文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人

【规则摘要】

1.代位权诉讼胜诉，但并未执行到位，债务人不免责

——债权人向次债务人提代位权诉讼经法院判决支持但并未执行到位的，债权人向债务人另行主张，不构成重复诉讼。

2.次债务的代物清偿约定未履行，不影响代位权行使

——债务人与次债务人之间存在以代物清偿方式清偿债务的约定，若次债务人未实际履行，债权人仍有权行使代位权。

3.债务到期后，债务人将到期次债务展期，应为无效

——债务人债务到期后，与次债务人签订同意延长履行期限的协议，损害了债权人债权，属于怠于行使到期债权行为。

4.债权人基于代位权，与次债务处理之诉有利害关系

——基于法院对债权人享有的到期债权在先保全行为，应认定该债权人与处理到期债权的原诉案件有法律上利害关系。

5.胜诉方不申请执行，不属于“怠于行使到期债权”

——胜诉方不积极要求对方履行生效判决的，不属于“怠于行使到期债权”。债权人直接起诉次债务人的，不予支持。

6.债权经生效调解书确认后，债权人仍可行使代位权

——债权人在生效法律文书确认对债务人享有债权后，可向次债务人主张债务人怠于行使的到期债权，不属重复诉讼。

7.代位权债权，不属其他申请执行人能参与分配债权

——申请执行人通过代位权诉讼，取得被执行人对次债务人的债权，其他申请执行人申请参与分配的，法院不予支持。

【规则详解】

1.代位权诉讼胜诉，但并未执行到位，债务人不免责

——债权人向次债务人提代位权诉讼经法院判决支持但并未执行到位的，债权人向债务人另行主张，不构成重复诉讼。

标签：｜代位权｜诉讼程序｜重复诉讼

案情简介：2014年，燃料公司以实业公司欠物流公司借款为由，提起代位权诉讼，法院判决支持3600万余元。2017年，因实业公司无财产可供执行，执行法院裁定终结本次执行。2018年，燃料公司诉请物流公司返还货款本息1.5亿余元，物流公司抗辩称应抵销前案判决已支持的3600万余元。

法院认为：①最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。依该规定，认定债权人与债务人之间相应债权债务关系消灭前提是次债务人已向债权人实际履行相应清偿义务。本案所涉执行案件中，因并未执行到实业公司财产，执行法院已作出终结本次执行裁定，故在实业公司并未实际履行清偿义务情况下，燃料公司与物流公司之间债权债务关系并未消灭，燃料公司有权向物流公司另行主张。②代位权诉讼属于债的保全制度，该制度系为防止债务人财产不当减少或应当增加而未增加，给债权人实现债权造成障碍，而非要求债权人在债务人与次债务人之间择一选择作为履行义务的主体。如要求债权人择一选择，无异于要求债权人在提起代位权诉讼前，需对次债务人偿债能力作充分调查，否则应由其自行承担债务不得清偿的风险，此不仅加大了债权人提起代位权诉讼的经济成本，还会严重挫伤债权人提起代位权诉讼的积极性，与代位权诉讼制度设立目的相悖。③本案不违反“一事不再理”原则。依最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第247条规定，判断是否构成重复起诉的主要条件是当事人、诉讼标的、诉讼请求是否相同，或者后诉的诉讼请求是否实质上否定前诉裁判结果等。代位权诉讼与对债务人的诉讼并不相同，从当事人角度看，代位权诉讼以债权人为原告、次债务人为被告，而对债务人的诉讼则以债权人为原告、债务人为被告，两者被告身份不具有同一性。从诉讼标的及诉讼请求上看，代位权诉讼虽要求次债务人直接向债权人履行清偿义务，但针对的是债务人与次债务人之间的债权债务，而对债务人的诉讼则是要求债务人向债权人履行清偿义务，针对的是债权人与债务人之间的债权债务，两者在标的范围、法律关系等方面亦不相同。从起诉要件上看，与对债务人诉讼不同的是，代位权诉讼不仅要求具备《民事诉讼法》规定的起诉条件，同时还应具备最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第11条规定的诉讼条件。基于上述不同，代位权诉讼与对债务人的诉讼并非同一事由，两者仅具有法律上的关联性，故燃料公司提起本案诉讼并不构成重复起诉。判决物流公司向燃料公司返还货款1.5亿余元及相应利息损失。

实务要点：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院判决支持但并未执行到位的，债权人与债务人之间债权债务关系并未消灭，债权人仍有权向债务人另行主张。

案例索引：最高人民法院（2019）最高法民终6号“某燃料公司与某物流公司买卖合同纠纷案”，见《上诉人北京大唐燃料有限公司与被上诉人山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案》（审判长李伟，审判员王毓莹、苏蓓），载《商事审判指导·裁判文书选登》（201902/49:152）。

2.次债务的代物清偿约定未履行，不影响代位权行使

——债务人与次债务人之间存在以代物清偿方式清偿债务的约定，若次债务人未实际履行，债权人仍有权行使代位权。

标签：｜代位权｜诉讼程序｜土地出让｜出让费用

案情简介：1998年，成都开发公司与实业公司签订债权债务清算协议，约定实业公司将其享有的商贸中心项目用地土地使用权以评估价3400万余元抵偿其所欠成都开发公司等额债务，但该抵偿协议未实际履行。2002年和2006年生效法律文书分别认定：四川开发公司拖欠国土局土地征用费2100万余元；成都开发公司设立四川开发公司时出资不实，应在注册资金不实2100万余元范围内对国土局承担责任。2006年11月，国土局提起代位权诉讼，诉请实业公司履行成都开发公司对国土局所负2100万余元债务。

法院认为：①生效法律文书确认四川开发公司与成都开发公司均系国土局债务人，国土局对四川开发公司和成都开发公司债权均属合法且已确定。依成都开发公司与实业公司所签债权债务清算协议，双方协议以土地作价清偿债务约定构成了代物清偿法律关系。依民法基本原理，代物清偿作为清偿债务方法之一，系以他种给付代替原定给付之清偿，以受领权人现实受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都开发公司与实业公司虽约定代物清偿，但因该协议并未实际履行，故双方原有金钱债务并未消灭，实业公司仍对成都开发公司负有3400万余元金钱债务。据此，实业公司是成都开发公司债务人，进而系国土局次债务人。②依《合同法》及其司法解释相关规定，因成都开发公司既未向国土局承担注册资金不实赔偿责任，又未以诉讼或仲裁方式向实业公司主张已到期债权，致使国土局债权未能实现，已构成《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，故国土局有权代位行使成都开发公司基于债权债务清算协议而对实业公司享有的合法金钱债权，但该代位权行使范围应以其对成都开发公司债权即注册资金不实范围为限。判决实业公司向国土局支付2100万余元，上述给付义务履行后，国土局与成都开发公司、国土局与四川开发公司、成都开发公司与实业公司之间相应债权债务关系即予消灭。

实务要点：债务人与次债务人之间存在以代物清偿方式清偿债务约定，因代物清偿协议系实践性合同，若次债务人未实际履行，则次债务人与债务人之间原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人债权。

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第210号“某国土局诉某开发公司等债权人代位权纠纷案”，见《成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》（审判长王闯，审判员李京平，代理审判员王富博），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2012:298）；另见《申请再审人成都市国土资源局武侯分局与被申请人招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、第三人成都港招实业开发有限责任公司、第三人海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》，载《商事审判指导·商事裁判文书选登》（201201/29:224）。

3.债务到期后，债务人将到期次债务展期，应为无效

——债务人债务到期后，与次债务人签订同意延长履行期限的协议，损害了债权人债权，属于怠于行使到期债权行为。

标签：｜代位权｜诉讼程序｜借款合同｜损害债权

案情简介：工艺品公司在银行申请向国外设备卖方开立信用证，银行为此垫付2000万余元，因工艺品公司一直未予偿还，又将其对涤纶厂到期债权再次延长履行期达8年之久，银行提起代位权诉讼。一审判决后，涤纶厂以其设备资产向工艺品公司抵债。

法院认为：①债务人工艺品公司既未积极向债权人履行到期债务，又未通过诉讼或仲裁方式主张其对次债务人到期债权，而在其债权到期后，通过签订延期还款协议方式，将还款时间延长8年之久，明显损害了债权人合法权益，属《合同法》第73条规定的债务人怠于行使债权行为，该延期还款协议应认定无效。②债务人与次债务人间具体债务数额是否确定，并不影响债权人对代位权行使，因在诉讼中，次债务人完全有权向债权人行使抗辩。工艺品公司虽在二审中承认违约，但因其在代位权诉讼中处于第三人地位，其是否违约，应由法院认定。从本案事实看，工艺品公司在协议履行过程中并不构成违约。一审判决后涤纶厂与工艺品公司达成的以资产抵债协议无效，不能产生导致本案终结法律后果，因进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分其对次债务人债权权利，代位权行使后果直接归属于债权人，次债务人如履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。工艺品公司在诉讼中主动清结债权债务，存在逃避诉讼、规避法律故意，判决涤纶厂给付银行垫付款。

实务要点：债务人债务到期后，未以诉讼或仲裁方式向次债务人催收债权，而是与次债务人签订同意延长履行债务期限协议，损害了债权人债权，属怠于行使到期债权行为，债权人可以自己名义代位行使债务人债权。债务人与次债务人间具体债务数额是否确定，不影响债权人行使代位权。

案例索引：江苏高院2002年2月5日判决“某银行诉某涤纶厂等代位权案”，见《中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（2004:370）；另见《农业银行哈尔滨汇金支行诉张家港市涤纶长丝厂代位权纠纷案》（汤小夫、唐修元、葛晓燕），载《人民法院案例选》（2004/商事·知识产权专辑：1）。

4.债权人基于代位权，与次债务处理之诉有利害关系

——基于法院对债权人享有的到期债权在先保全行为，应认定该债权人与处理到期债权的原诉案件有法律上利害关系。

标签：｜代位权｜诉讼程序｜诉讼主体｜利害关系

案情简介：2013年，担保公司依生效判决确定的追偿权申请执行汪某，并以汪某对鲁某享有到期债权300万余元为由，申请追加鲁某为被执行人。2015年，汪某与鲁某买卖合同诉讼中达成调解协议。担保公司以汪某在调解过程中放弃270万余元为由，诉请撤销民事调解书。

法院认为：①担保公司虽对汪某与鲁某买卖合同纠纷案诉讼标的不享有独立请求权，但该案处理结果与其有法律上的利害关系，应属汪某与鲁某买卖合同纠纷诉讼中的无独立请求权第三人，具备提起本案第三人撤销之诉的主体资格。②汪某在另案调解书中放弃了100万余元的转让对价，低于原转让价款的70%。担保公司提供的相关材料显示鲁某对于担保公司与汪某之间存在债权债务关系，且已经生效判决确认并进入执行程序事实属于明知，并曾明确表示同意通过法院将所欠汪某转让款支付给担保公司。另案民事调解书可能存在部分内容错误并损害担保公司民事权益情形，故应认定担保公司起诉时提供了符合最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第292条规定的证据材料。裁定对担保公司起诉，应予受理。

实务要点：基于法院对债权人享有的到期债权的在先保全行为，应认定该债权人与处理到期债权的原诉案件有法律上的直接牵连关系，属于原诉中无独立请求权第三人，享有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。

案例索引：最高人民法院（2016）最高法民终字第145号“鞍山市中小企业信用担保公司与汪薇、鲁金英第三人撤销之诉纠纷案”（合议庭成员董华、郭修江、汪国献），见《合理确定第三人撤销之诉的原告主体资格》，载《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及审判经验集萃丛书01:民商事二审典型案例及审判经验》（X2-2019:51）。

5.胜诉方不申请执行，不属于“怠于行使到期债权”

——胜诉方不积极要求对方履行生效判决的，不属于“怠于行使到期债权”。债权人直接起诉次债务人的，不予支持。

标签：｜代位权｜诉讼程序｜怠于履行｜胜诉判决

案情简介：建设公司因联建房屋纠纷被生效判决认定向商贸公司返还投资款，执行阶段达成和解协议，由建设公司向商贸公司支付现金若干，其余部分以房产抵债。商贸公司的债权人实业公司认为房产一直未办过户，属于商贸公司“怠于行使到期债权”，于是实业公司向建设公司提起代位权诉讼。

法院认为：①债务人就其对第三人享有的权利提起诉讼并获得胜诉后，当生效判决进入执行阶段时，债务人并不积极主动地要求对方履行生效裁判文书内容，致使其债权人权利迟迟无法得以实现。②前述情形下债务人不要求对方履行已生效判决内容行为，不属于《合同法》第73条以及最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第13条规定的“怠于行使到期债权”情形。债权人如基于前述关于代位权规定向法院起诉，直接向次债务人再次主张权利的，法院不予支持。

实务要点：胜诉方不积极要求对方履行生效判决的，不应认定为“怠于行使到期债权”。债权人如基于《合同法》关于代位权规定向法院起诉，直接向次债务人再次主张权利的，法院不予支持。

案例索引：见《胜诉方不积极要求对方履行生效判决的，不应认定为“怠于行使到期债权”》（刘银春，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201004/44:190）。

6.债权经生效调解书确认后，债权人仍可行使代位权

——债权人在生效法律文书确认对债务人享有债权后，可向次债务人主张债务人怠于行使的到期债权，不属重复诉讼。

标签：｜代位权｜诉讼程序｜重复诉讼｜不同案件

案情简介：2013年，生效调解书确认实业公司应支付方某11万余元。因实业公司仅支付4万余元，方某以空调公司欠实业公司33万余元货款为由，诉请空调公司直接向其清偿实业公司所欠债务7万余元。一审以方某重复起诉为由，裁定驳回。

法院认为：①方某对实业公司享有债权，已经法院生效调解书确认且到期。因上述调解书确认的到期债权经法院执行程序后未获全额清偿，现债权人方某就未获清偿债权对债务人实业公司的债务人空调公司提起诉讼，要求次债务人直接向债权人清偿债务，系债权人方某行使代位权，符合《合同法》第73条及最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第11条规定。②方某对空调公司提起本案诉讼，与前述调解案件不属于以同一事实、同一理由和同一诉请再次提起的相同诉讼，不违反一事不再理原则。至于方某诉请能否被法院支持以及最终确认诉请数额，属实体审理范畴，胜诉权应区别于诉权。故对方某起诉，法院应予立案受理。

实务要点：债权人在生效法律文书确认其对债务人享有债权后，仍可向次债务人主张债务人怠于行使的到期债权，不属于重复诉讼。

案例索引：浙江湖州中院2016年“方某与海信（浙江）空调有限公司、浙江巨圣实业有限公司债权人代位权纠纷案”，见《立案受理典型案例》，载《立案工作指导·案例评析》（201601/48:113）。

7.代位权债权，不属其他申请执行人能参与分配债权

——申请执行人通过代位权诉讼，取得被执行人对次债务人的债权，其他申请执行人申请参与分配的，法院不予支持。

标签：｜代位权｜诉讼程序｜执行｜代位执行

案情简介：2014年，生效判决分别确认实业公司、王某对陈某享有400万元债权。2015年，实业公司得知吴某欠陈某400万元债权后，提起代位权诉讼，生效判决吴某支付实业公司400万元。实业公司据此申请扣划吴某400万元执行款时，王某提出按债权比例参与分配其中200万元。

法院认为：①代位权系具有形成权特质的广义上的财产管理权，代位权诉讼一旦胜诉，即发生权利义务或法律关系变更的效果，直接影响债权人与债务人及债务人与次债务人之间的法律关系。最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本案中，经过代位权诉讼，法院认定代位权成立，并判令吴某向实业公司给付400万元，事实上已发生如同债的法定移转效果，该400万元债权债务关系已特定化为实业公司与吴某之间的关系，而与陈某无关。②最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第508条第1款规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。依该规定，须系同一被执行人始有参与分配可能，即参与分配要件为须系同一被执行人。实业公司申请执行的被执行人为吴某，王某申请执行的是陈某，两案显非同一被执行人。故王某申请参与分配该400万元款项，不符合参与分配条件。③代位权制度立法目的，行使代位权效果应归属于行使代位权的债权人，其他债权人不得参与分配。本案中，实业公司积极行使代位权，有利于纠纷及时快速解决，消除债权债务关系不稳定状态，相较实业公司，王某无异于权利上的睡眠者，实业公司理应受到法律格外垂顾而优先保护。

实务要点：执行程序开始后，申请执行人通过代位权诉讼取得被执行人对次债务人的债权，其他申请执行人申请参与分配的，不予支持。

案例索引：江苏南京秦淮区法院“某实业公司与陈某、吴某执行纠纷案”，见《代位权债权能否参与分配》（夏从杰，江苏南京秦淮区法院执行局），载《执行工作指导·理论与实务问题研究》（201601/57:142）。