权威爆料头条:借贷纠纷担保物权归属,金融担保法

转自：儒者如墨

【律师观察】由赫少华分析

（一）对于保证期间的认定

【审查要点】

1．合同中有无保证期间的约定，没有约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；

2．主张保证责任是否发生在合同约定的保证期间；

3．主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期限届满之日起计算。

【注意事项】

1．法院保证期间是否届满，应当主动进行审查。

2．在连带共同保证中，债权人在保证期间内对部分承担连带责任共同保证人请求承担保证责任，其法律效果不能及于全部保证人，其他保证人可以保证期间届满债权人未行使权利拒绝承担保证责任。

在一般共同保证中，只要债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，则所有保证人不得以保证期间届满为由拒绝承担保证责任。

3．实践中对保证期间届满后保证人在催款通知上签字的法律后果存有争议，本指南认为，除非能够认定成立新的保证合同，按照新的保证合同承担责任。只有当保证人以书面形式明确表示为债权人提供担保，才能认定债权人与保证人之间产生了新的保证合同关系，否则即便保证人在债权人发出承担保证责任书、催收逾期债务通知书上签字、盖章或按指印，或者与债权人重新签订还款协议或者以口头方式答应承担保证责任等，也不能认定为保证人重新提供了担保。

律师观察

主债务履行期届满后第三人提供保证担保的性质，该如何认定？

结合前述内容而言，保证责任的承担，与保证期间有着直接的关系，譬如在《保证人死亡后，保证债务如何处理》已提到，保证义务是否已转化为保证责任的界定。在上海法院类案办案指南中，认为，债务尚未到期，保证人仅有保证义务，没有保证责任，此时若保证人死亡的，保证人的遗产不再用于承担保证责任。

回到本观察问题上，在实践中存有争议，在保证期间届满后，或在债务履行期间届满后的“承诺”是认定为债务加入、保证或其他？

在（2021）最高法民申2839号中，认为…由于某某公司作出承诺时主债务已到期，保证期间本应自保证人作出承诺时起算，…但原审关于主债务到期后，保证人作出的保证承诺是对到期债务偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保，以及上述保证人和债权人约定的保证人债务清偿期限应认定债权人和债务人对还款期限延长的裁判理由，与当事人的约定不符，且缺乏法律依据，本院予以纠正。

在《民事审判问答：关于担保》一文中，提到“一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为如何认定”，则认为，在民间借贷纠纷中，若保证人对于债务人的借款承担一般保证责任，基于其先诉抗辫权，出借人不能越过借款人直接起诉保证人，要求其承担保证责任。但如果保证人出具了上述内容的《还款承诺函》，这意味着保证人在明知借款人没有归还借款本息的情形下，仍愿意承担保证责任，并且进一步承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息，这相当于排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担担保责任”的适用，应视为其以书面形式放弃了一般保证的先诉抗辦权。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第六百九十二条、第六百九十三条、第六百九十四条、第六百九十五条；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典）有关担保制度的解释》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条。

（二）对于担保范围的认定

【审查要点】

1．合同中对担保范围有无明确约定；

2．合同约定的担保责任范围是否大于主债务；

3．若无合同约定，则担保范围包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

【注意事项】

1．实践中担保责任范围大于主债务的情形较为多样，不仅指金额高于主债务，诸如对保证责任约定专门的违约责任、担保责任的履行期先于主债务履行届满等，亦属于担保责任范围大于主债务。

2．实践中合同约定的担保范围与登记范围不一致的情形较为常见，人民法院可根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条的规定，适用相应的法律、司法解释的规定进行判决。《民法典》施行后的抵押合同引发的纠纷，若抵押合同约定与不动产登记簿不一致的，应以不动产登记簿记载的内容为准。

律师观察

1、法院能否依职权认定担保责任大于主债务的部分无效？

在《民事审判问答：关于担保》中提及，认为，关于担保责任超出主债务部分无效，法院只能在担保人提出主张的情况下进行审查。至于此种主张是以起诉还是抗辩的方式提出，则在所不问。

2、关于抵押合同约定与不动产登记簿不一致的实务问题处理，争议已久，民法典担保制度对此进一步明确。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第三百八十九条、第六百九十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第三条 、第四十七条

（三）对担保主体的认定

【审查要点】

1．一般情况下，具备完全民事行为能力的民事主体均可作为担保主体提供担保；

2．是否有法律特别规定的主体，如机关法人、居民委员会、村民委员会、以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第六百八十三条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）有关担保制度的解释》第五条、第六条

（四）对于担保方式的认定

1．对于保证方式的认定

【审查要点】

（1）合同中对保证方式有无明确约定；（2）约定不明或者没有约定的，按照一般保证承担保证责任；（3）若保证合同虽未明确约定保证方式，但具有债务人应当先承担责任或债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任的，为一般责任保证。

【注意事项】

实践中对于担保合同约定担保人以个人资产作抵押为债权提供担保的责任认定存有争议，本指南认为，个人资产作为集合概念，通常处于变化之中，不具有特定性，不满足担保物的特定要求，在无事后就抵押物进行特定化的情况下，不能起到抵押担保的作用。但是若该种担保符合保证的规定，当事人应当承担相应的保证责任。

律师观察

在《最高法院第六巡回法庭关于担保案例的裁判规则》中，提到，第三人作出的债务人不能履行义务时承担债务的承诺函，是一般保证，不是债务加入】

【规范指引】

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）有关担保制度的解释》第三十六条

2．对于抵押担保的认定

【审查要点】

（1）具有符合书面形式要件的抵押担保合同；（2）提供抵押担保主体及抵押物适格；（3）不动产完成抵押登记。

【注意事项】

（1）实务中，金融机构在办理担保业务时通常会签订纸质书面合同，但是存在担保合同保存不善或合同约定不明确的情形，法院不宜轻易认定担保无效，对于书面合同应当采取扩张解释，不仅包括合同书、信件等传统意义上的书面形式，还包括电报、电传、传真，以及以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文等形式。

（2）以法律规定不得设立抵押的财产办理抵押的，抵押合同并非当然无效，还应当结合法律规定合同无效的情形综合认定合同的效力。

如当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产进行抵押的，应当按照无权处分的规定进行处理；抵押设立时抵押财产被依法查封或者扣押的，并不影响合同的效力；以违法建筑抵押的，抵押合同无效，但是在一审法庭辩论结束前已经办理合法手续的除外；当事人以建设用地使用权依法设立抵押的，抵押人以土地存在违法的建筑物主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

（3）在最高额抵押担保中，主债权确定后至实际清偿期间产生的逾期利息、罚息均系基于主债权产生，应仍属于抵押担保财产范围。

律师观察

关于抵押担保的问题，譬如《汇总：反担保（九个）常见问题》中，结合抵押反担保的相关事宜进行展开】

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第三百九十五条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十九条 、第四百条、第四百零一条、第四百零二条、第四百零三条、第四百一十一条、第四百一十七条

【典型案例】

（1）中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案，最高法院指导案例95号［裁判法院：安徽省高级人民法院；案号：（2014）皖民二终字第00395号］

裁判要旨：

当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。

（2）温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案，最高法院指导案例57号［裁判法院：浙江省宁波市中级人民法院；案号：（2014）浙甬商终字第369号］

裁判要旨：

在有数份最高额担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任。

3．对质押担保合同的认定

【审查要点】

（1）具有书面形式要件的质押担保合同。（2）提供质押担保主体及质押物适格。

（3）动产质押需要完成交付；权利质押，有权利凭证的需要交付权利凭证，没有权利凭证的需要完成登记程序。

（4）保证金质押有效设立应当具备要式合同、质押财产特定化、转移占有。

【注意事项】

（1）实务中，关于保证金质押账户的特定化以及资金的特定化存有较大争议。

首先，就质押的保证金账户是否必须是《人民币银行结算账户管理办法》中的专用存款账户，还是出质人的既有的一般账户在满足不做日常结算之用时也可以满足特定化；其次，保证金账户的名称是否必须有“保证金”“特户”等特定的前缀，以区分一般的银行账户。

本指南认为，保证金账户的特定化是指设立专门的保证金账户且与质押人的其他财产相区分，同时保证金账户内的资金能够专款专用，款项的存入和扣划均系用于担保债权的偿还或者在担保债权被偿还之后退还给出质人。

根据《人民币银行结算账户管理办法》第十三条对专用存款账户的规定，保证金账户需要采取保证金账户这一专用账户形式，使得其具有外部上的识别性，能够与一般结算账户、基本账户相区分。资金的特定化是指保证金仅能用担保，不能用于普通的结算业务，且与质押人的其他财产相区分。若保证金账户以利息的增加或者进行担保业务结算导致账户浮动，该种浮动均与保证业务相对应，不属于非保证业务的结算，不影响保证金账户特定化的要求。

（2）实践中，存在保证金质押未有效设立的情形，其法律后果存在较大的争议。

第一种观点认为，保证金质押未有效设立的，应当将扣除保证金后的放款金额作为实际借款金额，并以此作为计算利息以及逾期利息的基数。

第二种观点认为，保证金功能价值在于担保债权的实现，在其未有效设立的情况下，若债务尚未清偿完毕，应当将保证金按照约定或者法定的清偿顺序进行债务清偿，但是不具有受偿的优先顺位。若债务已经清偿完毕的，应当将相应的款项返还至债务人。

第三种观点认为，应当根据个案进行具体分析，若未以特定化的方式设立保证金质押，而是出借人直接在放款本金中将该金额予以扣除的，可以认定为“砍头息”，并将该款项直接在放款本金中予以扣除；若仅仅是设立保证金质押的形式要件存在瑕疵，不应轻易认定为“砍头息”。

本指南倾向于第三种观点。

4．增信措施的认定

【审查要点】

（1）具有提供担保意思表示的，依照保证的有关规定处理；

（2）具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，依照债务加入的有关规则处理；

（3）若根据合同约定难以确定是保证还是债务加入的，应当将其认定为保证；

（4）既不符合保证，也不符合债务加入的构成要件的，债权人可以依据承诺性文件要求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

【注意事项】

实务中，增信措施的约定纷繁复杂，认定其法律性质存在一定的困难。

本指南认为，认定增信措施，首先应从协议所使用的文字词句出发。如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，应依其表述进行定性；如果通过文义解释无法识别债务加入与保证，则应根据二者的本质区别，综合个案案情探求当事人之真意。

保证的从属性贯穿于其发展的各个方面，而债务加入仅在产生上具有从属性，在其他方面则具有相当程度的独立性。如果第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则可以直接认定为债务加入。

律师观察1、在《上海高院2022年第三批参考性案例：差额补足+资管+穿仓+利率》，提到，如果差额补足协议被定性为担保合同和债务加入，则可能因未依照法律和公司章程规定履行内部决议程序而导致无效；如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司法第十六条的规定，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务。

2、关于债务加入在以物抵债中的适用及识别，上海二中院徐晨法官在《以物抵债协议无效的救济路径》，认为，第三人承诺以物抵债不是担保，第三人承也不是典型的债的加入。（典型的债的加入是原本债权债务关系之外的第三人以相同的履行内容补强债务人的偿还能力，增加债权人受偿的可能，原本债权债务的履行内容不发生变化。第三人承诺以物抵债，改变了原本债权债务关系的履行内容，不应被认定为是债的加入）第三人承诺以物抵债在第三人与债权人之间成立新债。

5．非典型担保

【审查要点】（1）具有提供担保的意思表示；（2）是否采用相应的方式进行担保公示。

律师观察

非典型物保，体现“设立-界定担保财产-公示登记确定优先序位-约束内部关系-担保消灭或实现”五个环节，非典型担保内容都集中在实现担保上，民法典担保制度第64（所有权保留）、65（融资租赁）、66条（应收账款-保理），68条（让与担保）都是。

（五）对实现担保物权的审查

【审查要点】

1．担保合同有效成立；2完成必要的法定程序；3．合同届期未履行或发生当事人约定的实现担保物权的情形。

律师观察

关于抵押权的实现方式，在《实务札记|抵押权的保护期间及实现方式》中进行了详细的展开。另《民事审判问答：关于担保》中也提及，抵押权人申请实现抵押权不必以抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式先行协商未达成协议为前提。申请实现担保物权案件属于非讼程序，依据非讼法理，此类程序无须进行实质审查。

【规范指引】

《中华人民共和国民法典》第四百一十条、第四百三十六条

【典型案例】

中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案，最高人民法院指导案例168号［裁判法院：最高人民法院；案号：（2019）最高法民再155号］

裁判要旨：以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。

律师观察

关于抵押人未办理抵押登记的责任承担，也是实务中较为关注的点。

其中，在《指导案例168号与民法典担保解释第46条冲突吗》提到，相较于九民纪要，民法典担保解释对于不能办理抵押登记的因素进行了区分，在可归责于抵押人自身的原因这个方向，是要求抵押人在约定的“担保范围内”承担责任。而，指导案例168号是要求在“抵押物的价值范围内”承担违约赔偿责任。

（六）应收账款质押的认定及裁判规则

1．应收账款质押的生效

【审查要点】

（1）债权人要提供符合形式要件的质押合同；（2）是否办理质押登记；

（3）有无应收账款的基础合同等相关要素，证明应收账款的真实存在；

（4）应收账款的债务人是否明确表示确认应收账款的存在；（5）应收账款设立质权有无通知应收账款债务人。

【注意事项】

应收账款质押具有天然的金钱给付属性，债务人不履行到期债务的，应收账款质权人可直接就应收账款进行优先受偿。

2．提供质押的应收账款的范围

【审查要点】

（1）应收账款是否满足法律规定的形式要件；

（2）以将有的应收账款进行质押的，质权人应当举证证明将有的应收账款在办理质押登记时具有合理的期待利益，且债权范围可合理识别。

【注意事项】

《民法典》第四百四十条及第七百六十一条规定的应收账款债权人可以就现有的或将有的应收账款作为质押合同的标的，但是并未进一步列举可以进行质押担保的应收账款的范围，亦未正面列举不能作为质押的应收账款的类型。

实践中，当事人以约定的应收账款超越金融监管部门发布的监管规定范围为由主张应收账款质押合同无效的，人民法院应当参考中国人民银行发布的《动产和权利担保统一登记办法》，结合《民法典》第一百五十三条第二款的规定认定合同的效力。

3．应收账款质权的实现

【审查要点】

（1）应收账款项下的债务是否已经到期。主债权早于应收账款到期的，待应收账款到期后，质权人可以就应收账款行使质权；主债权晚于应收账款到期的，质权人可以将应收账款进行提存或设置监管账户，或在代位物上实现担保物权。

（2）应收账款质押合同中约定的应收账款范围大于登记载明范围的，债权人有权在登记载明的范围内行使质权；登记载明范围大于合同约定的，债权人有权在合同约定的范围内行使质权。

（3）应收账款债务人主张抵消的，应当审查应收账款债务人接到质权人通知的时间、对应收账款债权及主债权到期时间以及应收账款债务人的债权与质押应收账款是否基于同一合同产生。

（七）公司对外担保的效力认定及裁判规则

1．担保效力的认定

【审查要点】

（1）担保合同符合法律规定的形式要件；（2）订立担保合同时对公司权力机关的决议进行了必要的形式审查；（3）一人公司（包括自然人设定的公司及母公司的全资子公司）对外担保的，采用一般合同成立的认定方式；（4）上市公司对外担保的，还应当审查上市公司公开披露的关于担保事项已经有权机关决议通过的信息。

【注意事项】

（1）我国法律对于“实际控制人”没有明确的规定，实务中存在一定的争议。

本指南认为，“实际控制人”通常指通过投资关系、协议或者其他安排实际直接支配公司的行为。“投资关系”指通过直接或间接投资控制公司；“协议”是指通过契约取得公司控制权，如托管协议、控制协议等；“其他安排”是一个兜底性的说法，涵盖了除以上两种方式之外的隐蔽控制方式，实务中通常指因没有履行或没有适当履行法定任职程序而产生的事实上控制公司（通常出现在封闭性的小公司）、通过亲属等关系以及公司特殊状态下临时指定的管理人等。

（2）债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不真实、担保金额超过法定的限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院不予支持。

（3）法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务的，其债权人的审查义务依照公司对外担保规则处理。

律师观察

关于公司对外担保的问题，曾有系列文章可予以参考，如《最高法院民二庭会议纪要：公司对外担保合同的效力认定和效果归属》；在涉及对外担保表决权的问题，可见《民法典担保解释第八条“有表决权的股东”如何理解》；《公司为其间接持股100%的公司提供担保无需决议》、《最高法院：公司为其股东间股权转让提供担保的效力认定》、《票据保证无需公司决议》

【典型案例】

（1）广东南粤银行股份有限公司重庆沙坪坝支行与雷士照明（中国）有限公司、重庆恩纬西实业发展有限公司等金融借款合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：（2018）最高法民申206号］

裁判要旨：

债权人对担保人提供的股东会决议上所加盖股东印章的真实性没有进一步审查的义务，担保人的股东会决议以及法定代表人的行为是否超越权限均为其公司内部行为，不能因此而否定其对外所提供担保之效力。

（2）上饶银行股份有限公司吉安分行与吉安市吉州区安桐物业服务有限公司金融借款合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：（2021）最高法民申3801号］

裁判要旨：

案涉《最高额抵押合同》虽加盖了抵押人公司公章及法定代表人个人印章，但无本人签字，且贷款银行自认未与抵押人公司法定代表人面签。签订案涉抵押合同时，贷款银行在明知抵押人公司法定代表人、持股50％的股东不在公司，盖章人仅为公司监事及持股50％的股东，且双方已解除婚姻关系等事实的情况下，未要求其出具相关授权材料，故贷款银行在签订案涉抵押合同过程中未尽到必要的注意和审查义务，案涉抵押合同应属无效。

2．担保合同无效的裁判规则

【审查要点】

（1）是否存在法律规定的担保合同无效的情形。

（2）担保合同存在无效情形的，应当向权利人释明诉请的法律后果。若权利人变更诉请为请求担保人承担损失赔偿责任，人民法院可依法判决；若当事人拒绝变更诉请，人民法院在查明案件事实及各方过错责任的基础上，可依法判决担保人承担过错范围内的损失赔偿责任。

（3）债权人主张担保人承担损害赔偿责任的，按照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第十七条的规定处理。

（4）法院在判决中应当体现担保人承担相应的赔偿责任后有权向债务人进行追偿。

【注意事项】

法院在审理担保合同无效案件认定担保人过错时，应当结合担保合同的订立时间、内容，担保人在主合同商谈过程中所扮演的角色等多方面加以综合考虑。

首先，担保合同无效的，担保人过错的认定和其他合同无效的情形一致，如合同违反效力性强制性规定、无权处分担保标的物等；其次，主合同无效，担保合同无效的，因担保人不是主合同的当事人，对主合同的效力没有审查的义务。

因此，只有当担保人的过错与主合同的订立有关时，担保人才承担责任。