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《合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”即将生效的《民法典》对该规定完全吸收至第五百九十三条，仅在词句中增添“依法”两字。

前述法律规定，一方面，是为防止合同违约方将第三人原因作为免责事由进行抗辩，恪守合同相对性原则；另一方面，根据损失填补原则，毕竟该违约并不是因其自身原因导致，承担违约责任后，违约方仍可据此条以及基础法律关系，寻求最终责任承担人弥补其损失。

对于违约方因此弥补自身损失的途径，最高人民法院在《民法典合同编理解与适用（二）》丛书中对第五百九十三条的理解载明：“因第三人原因造成一方当事人违约的，如第三人迟延交货造成一方当事人迟延履行的，该当事人应当承担违约责任。该当事人承担违约责任后，应当向第三人追偿。[1]”

最高法院着墨于此便戛然而止，至于违约方如何追偿，请求权基础落脚于何法律规范，未再作引申。由此，本文所议之事引出。

试设例：甲作为幕后证券操盘手与投资人签订对赌协议。甲勤勉履行义务未有过失，但股票因为中介机构内部错误平仓指令而致巨额亏损。此时，投资人既可选择向甲实现对赌责任，也可基于证券投资合同要求中介机构承担侵权或违约责任。后投资人选择先行起诉甲并已获得胜诉判决，且执行到位。

对投资人而言共涉及两份合同：1.与甲的《对赌协议》；2.与中介机构的《证券投资合同》。因投资人已选择先行向甲行权，故以《对赌协议》来看，甲居于债务人地位，投资人居于债权人地位，中介机构则为合同第三人。现债务人甲拟向第三人主张权利。

坦白来讲，这一设例其实较为特殊。但正是因其特殊的特性，延伸出了丰富的探讨空间，这也正是法律从业者于荆棘中辟出道路，众里寻他千百度的趣旨所在。

一、《合同法》第121条：债务人弥补损失的出路及随之而来的困境

我国《合同法》采严格责任原则，所以法律并不关注债务人违约之缘由，一但违反约定，则债务人需在特定的合同范畴内对债权人承担违约责任。即使合同违约系由第三人所致，债务人也不得据此主张免责。《合同法》第121条的规定，为债务人依据合同承担违约责任后，后续维护合法权利打开了思路，最高人民法院《民法典理解与适用》中“追偿”之用词也彰显了该思考。（当然，债务人与第三人另存在约定，或第三人为辅助债务人履行合同的，并不在本文讨论之列。）此中原因，在于恢复因坚守合同相对性原则而产生的利益失衡：第三人的行为造成合同债权人权利损害，因债务人无法直接主张由合同外第三人承担违约责任，则只能由无过错的债务人承担，债务人的权利因而减少。倘若债权人没有任何法律或事实依据能够向第三人也即终局责任人主张损害填补，则等同于第三人因自己的违约/侵权行为而受益，与民法的公平原则不符。

当然，《合同法》第121条仅仅是转引型条文，仅据该条要求第三人承担责任，显然依据不足。为此，债务人后续行权依据之厘清就很有必要。不过，鉴于我国法律对“追偿”只在担保责任追偿权、合伙债务追偿权以及保险人代位求偿权等处有明文规定，最高法院所指显然与此不同。故何为“追偿”，债务人到底因何享有“追偿权”，实务界存在较大争议，法学学者各执一词，司法裁判亦莫衷一是。

二、“追偿”之意：解决不真正连带债务下中间责任人与终局责任人的关系

如前述，我国法律直接规定的“追偿”权有限，设例中债务人显然不能依据这些规定行权。所以要厘清最高法院“追偿”之深意，需要理解这一情景下的追偿是因何民法上的权源而来。拆分此类追偿的背景含义，包含两个层面：1.债务人因他人行为向债权人承担责任后，向终局责任人追回实际损失；2.债务人接替了债权人的地位，以债权人的请求权向终局责任人行使。这一构成，与民法中不真正连带债务制度所蕴含的性质一致，即多数债务人就相同内容给的给付，基于各自的发生原因，对债权人各付全部履行的义务，因一债务人的履行而使全体债务人即同免其责的债务[2]。这一制度因未见于我国法律明确的规定，通常被误解为只有在《侵权责任法》体系下，多个侵权人之间才会构成不真正连带责任。但其实，这一民法制度本是用于解决多个债之间的关系和责任，而债之形式并不只有侵权之债一种，故将其限于《侵权责任法》体系下没有依据。也即，只要两债符合前述情形，就可以构成不真正连带债务。

学者通说认为，不真正连带债务人相互间并无分担部分，因而不发生类似连带债务人相互间的求偿关系[3]。如果存在着某个债务人应负终局责任的情况，在中间债务人清偿后，为维护实质公平，就应当允许已清偿债务人向终局责任人追偿（我国现有法律体系下，保证人承担保证责任后的追偿权，即是典型的不真正连带债务所指的追偿权）。故而，最高法院所指“追偿”，应就是承担不真正连带债务后的中间责任人，向终局责任人要求弥补损失的制度。

不过，正是因为不真正连带债务的债务人之间并不当然发生求偿关系[4]，债务人要取得“追偿”权，需先取得债权人的请求权，并依托该请求权行使。如何取得，方式包括债权人主动让与或自动代位受让。不过基于自私的本性，债权人往往在损失得到弥补后并不关心中间责任人是否有损失，难以要求其配合中间责任人让与权利。如果债权人愿意配合签署权益转让书，本文可直接“全剧终”，无需再作分析。在我国台湾地区的民法中，设立了“赔偿义务人有权要求具有损害赔偿请求权之人让与其请求权”的规则，德国民法更进一步，规定“债权人必须向债务人让与其请求权，否则债务人可拒绝承担合同责任”[5]。这两种制度均是依托于债权人的主动让与，但在我国法律体系下，也不尽然是完善的解决方案：从立法本意出发，台湾地区、德国民法规则并不旨在排斥性规定中间责任人只能通过请求权让与这一种方式获得请求权，而仅是为贪心的债权人趁机从一个事实中取得两份赔偿“断绝后路”[6]。所以，如采台湾地区规则，因其不能产生赔偿后请求权当然转移的法律效果，甚至债务人还需另起一诉请求债权人让与请求权。倘若因举证不足等原因产生败诉，甚至将有消灭请求路径之风险。这一效果，无异于让债务人自行寻找让与方法；如采用德国规则，则又将与《合同法》第121条辛苦建立的“合同相对性原则为上”规则相矛盾（当然，法学学界由此也常存以解亘教授为主要代表的《合同法》121条存废之争，此处不展开）。

总结来看，即使无法实现债权人主动的请求权让与，法律也应为中间责任人能够取得债权人的请求权留有空间，最高法院“应当向第三人追偿”的表述，也正是此意。毕竟正如台湾大学陈忠五教授所述：“即使行为自由，任何主体都有不得因自己行为侵害他人权利之注意”[7]。我国法律没有参照域外民法设立“请求权让与”制度，或单独为此设立“法定追偿权”，一方面是立法不可能涵盖丰富社会实践的现实，一方面更是基于现有民法机制已能为债务人提供救济方案，无单独立法必要的考虑。

所以，这一意味深长的“留白”，激励我们为债务人寻找到其恰当的请求权取得方法不断探索，并启发了无限的思路。

三、设例债务人取得请求权的路径探索：虽区别于个案，但仍有最佳方案

债务人能以何种方式取得债权人的请求权，综合现有学界观点及实务司法裁判，有如下三解：1.债务人对第三人构成保证人，债务人履行担保责任后可向第三人追偿；2.第三人对债务人构成侵权；3.债务人可以求偿不当得利制度，要求第三人返还不当得利。

“保证责任”观点需结合个案探究是否符合担保从属性，具有限制性；“求偿不当得利”因在构成要件上更为丰满，债务人据此行权的合理性更强，但仍需注意其不应优于在先权利主张的兜底性质；“侵权责任关系”看似与“追偿”最无关联，但从其要件构成和行权逻辑来看，取得债权人请求权的逻辑结构恰恰最为圆满。

（一）认定为保证责任——应以符合保证法律规定为限，存在个案讨论空间

将设例中债务人甲在《对赌协议》中为自己设定的“本金存在亏损时补足差额”之增信义务，解释为债务人对第三人中介机构违反合同义务所生之债的保证责任，可为债务人找到法定追偿权：即甲在赔偿投资人之后，可向中介机构行使保证人的法定追偿权。该观点曾在此前为许多法院所用，原因在于“差额补足义务”等增信措施与保证责任承担的最终形式具有高度的相似性。

但同时，将所有类似情形解释为承担保证责任，并为差额补足人赋予保证责任特有的追偿权，在司法实践中存有争议。经过司法裁判案例经验的积累，以（2017）最高法民终478号[8]案为典例，各地法院渐渐形成对此类增信措施如不符合《担保法》对保证担保行为的法律规定，则不宜将此认定为保证责任的观点，主要理由是此类义务不符合保证债务从属于主债务的基本性质。最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条中，对前述意见予以吸收并作出总结：增信义务的约定符合法律关于保证的规定的，可认定立保证合同关系。

假设本文设例中的《对赌协议》没有“承担保证责任”的用词，要探讨债务人能不能构成保证人，需逐一进行保证责任法定要件的考察。但从总体看来，案件事实发展的细小差异，结论都会相差甚远：

1. 债务人是否有为保障《证券投资合同》顺利履行之意思——尽管债务人在《对赌协议》中为自己设定义务，很大程度上是出于提供股票操盘技能并激励其勤勉尽责的考虑，但从义务触发的方式来看，很难完全排除债务人不关心中介机构合同义务能否及时、足额履行，毕竟只要中介机构违约导致损失，债务人都会触发对赌赔偿责任.

2. 《对赌协议》与《证券投资合同》是否具有从属性——尽管两合同各自约定的权利义务形式不尽相同，不过对应的债是一致的，即保障投资人本金不受损。不过，《对赌协议》所兜底的债务应当不仅《证券投资合同》中中介机构违约/侵权之债这一种，还包括其他情况下投资人本金受损的情形，当担保债务范围大于主债务范围之时显然难以形成保证责任。但如果有且仅有中介机构一家之责造成债权人本金受损、“保证债务范围”与“主债务范围”完全重合时，债务人甲是不是就构成了第三人中介机构的保证人？

（二）侵权责任关系构成——债务人事实上取得债权人请求权的解决方案

通过分析侵权责任的构成要件，第三人与债务人之间的关系可以根据“第三人存在侵权行为”、“财产权益遭受损失”、“本属于债权人的损失为债务人履行违约赔偿义务而继受”这三项事实展开，具体参考下图：

设例中，中介机构错误指令行为所造成的后果，符合《合同法》第122条规定的违约与侵权的竞合，债权人同时对中介机构具有违约赔偿和侵权损害赔偿请求权。如上图左半部分所示，违约之债依附于合同双方，所以箭头连接的是债权人与第三人；侵权之债是基于侵权的指令行为与受损的经济利益，故箭头连接的是这两处。同时，中介机构的行为也触发了债务人对债权人的违约，如上图上半部分所示，箭头连接的是债务人与债权人。债权人与第三人之债，同债权人与债务人之债，二者构成不真正连带债务。

对债权人而言，其既可以选择向中介机构主张违约或侵权的责任，也可向债务人主张违约责任。在最终作出选择之前，其两项权利就像是薛定谔的猫一般，同时处于存在的状态。但当债权人作出选择由债务人承担违约责任之后，债权人对于第三人中介机构的债（无论是违约之债还是侵权之债）则归于消灭，如上图中的两处打叉。不过另有观点认为，债权人对第三人的债并未消灭，因为债权人基于违约或侵权起诉第三人的诉权并未因此受到影响。此处需要明确，诉权（请求权）和诉讼请求能否得到支持是两个完全不同的角度，债权人当然可以持《证券投资合同》和错误指令的证据向法院提起诉讼，但诉权存在并不能够推出债权人债权仍存在的结论。正是因为债权人的损失已不存在，该诉仿佛无源之水无本之木，并不会得到法院支持。

结合全部事实要件，我们可作出如下逻辑推演：前提1：债务人为自己承受的这“无妄之灾”，向导致此结果的指令行为发出人主张侵权责任，符合《侵权责任法》对侵权责任构成的要求；前提2：因债权人对第三人侵权之债及其请求权已消灭，不会存在债权人、第三人均可向第三人要求赔偿的情况。

结论：债务人事实上取得了债权人对第三人的侵权责任请求权。欣喜的是，经检索司法案例，法院依此结构判决第三人承担侵权责任的案例并不在少数。

得到结论容易，保障结论的逻辑周延不易。债务人与第三人之间的侵权关系要件构成与否，在如下方面仍存在探讨空间。不过，所幸我国《侵权责任法》及即将生效的《民法典》确立的主流侵权责任观点，能够为这些“棘手问题”给出较为妥善的答案。

1.第三人行为到底侵害的是什么权益？

与伙伴们讨论之时，几乎人均提到这一问题，讨论范围包括“债务人的事务管理权”、“债权”以及“资金损失的经济利益”。最终，我们认可第三人行为侵害的应是“资金损失”这一纯粹经济利益[9]。

首先，《对赌协议》的不公开性决定了第三人不太可能明知或预见到《对赌协议》存在，或者说在举证层面较难证明。所以，第三人基本不太可能故意以错误平仓指令为手段，直接侵害债务人股票操盘事务管理权，或者故意追求债务人违约这一结果。即使第三人是因过失导致错误指令发出，侵权责任法也将赔偿范围限定在行为人能够预见到的范围[10]。

那么，第三人侵害的权益，只能是其明知或应当预见的权益。在侵权责任关系项下，第三人不能够构成侵害自己对债权人的债权，原因在于第三人作为《证券投资合同》中的债务人，也是这一债权关系中的特定人，其侵害债权是通过债务不履行或违约履行来实现的，这就决定了第三人应当限于合同约定范畴而不能够适用侵权责任条款，否则会严重混淆违约责任和侵权责任的界限[11]。

最终，第三人侵害的、明知且可预见的权益，有且只能够是股票投资的资金损失。在《民法典》颁布之前，我国《侵权责任法》第2条以列举的方式限制了受到该法保护的权益范围，“纯粹经济利益”被排斥在外。但学界主流观点一直在呼吁侵权责任法对其保护的权益范围不应在立法上作出限制，原则上权利、利益都应纳入侵权责任法保护范围之内，纯粹经济利益也不应例外。即将生效的《民法典》吸纳了这一观点，删除了此前列举式的权益保护范围，正式认可如行为人侵害纯粹经济利益的，也应当承担侵权责任[12]。

2.第三人的侵权行为与债务人的经济利益损失是否存在因果联系？

有观点指出，第三人行为针对的是债权人股票投资损失，和债务人的损失之间不符合侵权责任法中“法律上的因果关系”的要求，实属隔山打牛。

这一观点似有合理之处，毕竟我国侵权责任法体系只保护符合近因原则的因果，事实上存在的因果（But-for test）因距离行为人能够预见的范围过远，要求行为人承担责任会造成行为人责任过重，影响其行为自由，有违利益平衡原则。

不过，只有当一个侵权行为造成了两个及以上的后果，才有对比不同结果产的因果关系“远近”的必要。正如前文图中所绘，设例之下，第三人的侵权行为只造成了一个后果，那就是“资金（经济利益）损失”，并没有“债权人的资金损失”和“债务人的资金损失”两份不同的结果。唯一的不同只是这一份损失谁是承受人，这才是造成前述“误会”的根本原因。于第三人而言，其需要弥补的是这唯一的损失，损失承受人的变更，并不会导致前述因果关系割裂。

（三）求偿型不当得利——债务人的兜底选择

以不当得利产生的事实上的原因，可以将不当得利的类型区分为给付型不当得利和非给付型不当得利。在非给付型不当得利之中，求偿不当得利与设例中第三人与债务人的权利状态相似：“受损人向第三人给付以便解除受益人对该第三人所负的债务，从而使受益人得利。”（例如在借名借款情形下，当实际用款人逾期未还款时，借名人基于与出借人成立借贷合同关系，若出借人不知实际借款人存在，则借名人需先自行向出借人还款，后续再向实际用款人主张不当得利。）

需注意的是，主流观点通常认为该制度会因优先性的法律规定，例如合同约定或者行权人取得法定追偿权而被排除，故其适用范围甚狭[13]。也即是，求偿不当得利只有在主张不当得利返还一方已穷尽其他手段，仍无法寻找到合适的请求权基础时才得以适用。（比如前文中，借名人与实际用款人存在借名借款约定的，则借名人不应该跳过双方间的约定，直接以不当得利主张偿还款项的退还。）同时，从设例的行权阶段来考察，也能发现侵权责任与求偿不当得利主张的前后关系：求偿不当得利解决的是一个“后端”阶段，即债务人作为义务承担者为第三人消除了债务，债务人也找不到办法向第三人行权。但既然债务人与第三人的侵权责任关系能够成立，那么债务人就是有办法的，不用退到后端来为自己和第三人之间额外架设行权路径。事实上经过我们的案例检索发现，少有援引《合同法》第121条向第三人行权的债务人，会率先采用不当得利作为其请求权基础。甚至，在一份债务人以不当得利起诉的案件中，法院直接释明债务人其与第三人之间构成的是侵权责任关系，进而要求债务人变更诉讼请求[14]。

不过，至此仍需回答求偿不当得利与侵权责任关系是否具有竞合，否则债务人可作自由选择，而不必然只能优先适用侵权责任关系。对此，笔者持否定态度，最直接的原因就在于求偿不当得利所具备的要件与侵权责任关系完全不同，例如求偿不当得利不以受益人具有侵权行为为要件，且也无需讨论受益人取得该收益具有主观上的过错。恰恰是非给付型不当得利中的另外一个类型“权益侵害型不当得利”与侵权责任或存在并行的情况，但因为两个制度对要件要求和权益保护范围的不同，即使是权益侵害性不当得利也不是全然与侵权责任关系竞合，当然，此种情形的不当得利并不在本文讨论之列。

所以，如若产生其他事实变量导致侵权关系无法取得，求偿不当得利会是债务人兜底行权的较好选择。

综合本文全部分析，我们可以简单总结如下：当债务人基于合同相对性向债权人弥补了因为第三人行为导致的违约，《合同法》第121条指引债务人可基于约定或法律规定向第三人进行追偿，也即取得债权人的请求权。具体到本文设例里的甲，以侵权责任关系作为其追偿的请求权基础最为可取，但当发生其他事实变量时，探讨是否构成保证责任，或据求偿不当得利行权也是其不错的选择。

注释：

[1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社，2020年，第845页。

[2]史尚宽，《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第670、675页。

[3]刘春堂，《民商法论集（二）》，台湾三民书局，1990年4月版，第126-127、137页。

[4]同上注。

[5]我国台湾地区《民法》第 218-1 条规定：“（赔偿义务人之权利让与请求权） 关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”该条仿自《德国民法》第225条规定：“就物或权利之丧失应赔偿损害者，仅于赔偿请求权人让与基于物之所有权或基于权利对第三人之请求权时，始负给付之义务。”

[6]王泽鉴，《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年8月第1版，第1264页。

[7]参见陈忠五：《第三人侵害债权的侵权责任——问题争论实益探讨》，载司法院谢前副院长在全七秩祝寿论文集编辑委员会：《物权与民事法新思维：司法院谢前副院长在全七秩祝寿论文集》，元照出版社2014年版，第390页。

[8]即江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷。

[9]对于什么是“纯粹经济利益”，《民法典理解与适用》所采立场与葛云松教授观点一致，即是指绝对权（包括物权权、专利权、商标权等财产权、人身权）之外的财产权益，其中就包括相对权利（债权）、资金损失以及可得利益损失等其他财产权。例如，证券公司虚假陈述导致投资人购买股票，进而侵害投资人权益所生的资金损失。可参考葛云松《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年05期，第690页、692页。

[10]刘清波，《民法概论》，我国台湾地区开明书店1979年版，第267页。转引自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社，2020年，第28页。

[11]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社，2020年，第19页。

[12]同上注，第16页。

[13]参见王泽鉴，《不当得利》（第2版），北京大学出版社2015年版，第196页。转引自李宇，《民法总则要义——规范释论与判解集注》，法律出版社，2017年11月重印版，第385页。

[14]参见孙业春与孙庆昌不当得利纠纷，案号【（2018）黑10民终1389号】。