[原创]爆料盘点:民间借贷纠纷由量变到质变,p2p网贷平台违法行为的影响

作者｜殷华 张鹏

原文标题｜论P2P网贷平台有关业务行为的刑事评价与谦抑应对

金发哥导读：

金发哥研读文章后，根据自己的理解，认为文章有如下亮点：

文章对债权转让模式的p2p网贷进行分析，认为平台对债权进行重新拆分错配，形成债权包或投资产品，并通过网络平台对外进行销售，以此吸收投资人资金，这种类资产证券化行为实际上并不属于一般意义上的P2P网贷交易。从严格意义上来说，基本满足了非法吸收公众存款罪的构成要件，触及了违法红线。

同时，文章认为，债权转让模式平p2p网贷等如严苛按照现行法律司法解释分析，得出的结论基本上是负面的，这正是此种创新交易在当前监管格局下面临的尴尬境地。十部委《指导意见》指出包括P2P网贷在内的互联网金融对解决我国中小微企业融资难问题有显著作用，因此动辄涉嫌刑事的现状又与实际需求不符。文章认为，相对滞后的法律规范在评价具体金融创新时相对乏力，在此种情况下，不应也不能过多进行刑事化处理，保持司法的谦抑，为我国互联网金融的发展留足空间。

在监管未到位的情况下，金发哥认为司法如何通过个案进行指引相当重要。另外，司法实务界人士对案件的解读、对相关案件的调查研究乃至法院对监管机构行业系会等发出的司法建议，都是体现了司法对金融创新的保障与支持。

本文作者之一殷华作为一审法官承办的全国首例众筹融资案（民事），日前经过二审终审，该案在确认重筹融资协议效力方面发出了司法的声音，对推动行业发展及监管立法都有裨益，引起金融法律界和互联网金融实务界的好评。

一、检视：对现实案例的梳理分析及问题归纳

（一）现有案例梳理

在刑事案件方面。目前，全国已有多起刑事处理的P2P网贷案件。典型如邓某、李某非法吸收公众存款即东方创投案，被誉为“P2P非法集资第一案”，该案是法院对P2P平台案件的首次刑事裁判。此外涉及刑事犯罪且正在处理中的案件还有网赢天下案（涉嫌集资诈骗罪，未宣判）、优易网案（P2P首例集资诈骗罪定性案件，一审已宣判，上诉中）、天力贷案（涉嫌非法吸收公众存款，一审已宣判）等。在民商事领域，已有一部分通过P2P网贷平台撮合的投资人和融资人，在纠纷发生后以民间借贷形式诉至法院，寻求民商事救济；但鲜有涉及P2P网贷交易中如债权转让模式等的合法性、合同有效性评价的判例，部分涉嫌违规的P2P网贷交易刚刚开始以民事诉讼的方式进入法院。合理界定此类情况的违规违法情况，也是非常迫切的现实问题。

（二）现实问题总结

目前，国内涉及P2P网贷刑事评价时面临的主要问题是：（1）如何处理好监管政策与司法救济的关系；（2）在目前未出台监管细则的情况下，如何界分P2P网贷平台业务罪与非罪的界限；（3）如何谦抑应对网贷平台业务涉刑事问题，以恰当把控和平衡金融创新和金融安全的关系；（4）如何解决其中有可能涉及的刑民交叉问题。

二、解构：P2P网贷交易的具体模式分析

按照不同分类标准，我国P2P网贷交易模式可分为纯平台模式与债权转让模式、无担保模式和有担保模式、纯线上模式和线上线下相结合模式等。

（一）已有模式的分类评析

纯平台模式是借贷双方通过网贷平台直接接触而达成的交易，该模式下，融资人和投资人之间系民间借贷关系，二者与网贷平台之间一般系居间合同关系。因该种交易中平台无法获得更为精准的征信数据，导致投资人和平台无法控制项目风险等原因，使纯平台模式在我国现有环境下难以生存，实际采用的比例也不高，而各种经过改造的网贷平台在我国是主流，这种改造主要集中于平台增信，这也在很大程度上成倍放大了风险。

债权转让模式是指借贷双方不直接签订借贷合同，而是通过第三方先贷款给融资人，后由第三方将债权转让给投资人的P2P网贷交易模式。从实际情况来看，上述第三方一般为P2P网贷平台的内部核心人员。模式将投资人提供的款项进行拆分和错配，俗称“拆标”。债权转让模式呈现部分资产证券化特征，此种模式下由于经常发生期限和金额错配而使平台资金池的建立成为可能，也让非法集资类犯罪有了存在的前提，此交易从根本上说是否属于P2P网贷，目前仍有争议。

（二）中国人民银行等部门《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》肯定模式的系统解读

《指导意见》就P2P网贷做出了明确规定，可以看出目前我国监管机构予以支持和鼓励的交易模式有如下边界：首先，P2P网贷的主体明确为“个体”。该词汇并非严格的法律概念，并未限定系自然人、企业或其他组织。其次，明确平台为信息中介。信息中介非信用中介，平台服务内容应为以信息服务为主的居间服务。再次，不得提供增信服务。增信服务是指由平台自身提供的担保，但是否可以由第三方提供担保或通过风险备付金形式对投资人权益加以保障，则仍有待于实践的进一步观察。最后，将P2P网贷对应的直接借贷行为明确纳入到民间借贷范畴，并说明“受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范”。此后，在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第22条做了规定，该规定明确了网贷平台承担担保责任的界限。从上述内容可以看出，《指导意见》所肯定的模式应属较为传统的纯平台模式，并对其做了相对保守的规定。

三、鉴别：网贷交易中常涉罪名分析及相应界限

（一）P2P网贷交易与非法吸收公众存款罪

我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪。最高法院进一步在《非法集资司法解释》第1条中规定了构成该罪所应同时具备的非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件；在第2条列举了司法实践中非法吸收公众存款罪的常见行为模式，其中第一款第（五）、（八）、（九）项有可能在P2P网贷交易中出现；在满足前述基本犯罪构成的条件下，第3条从资金数额、参与人数等方面具体规定了非法吸收公众存款罪的入罪门槛。

就P2P网贷交易与非法吸收公众存款罪的界限问题，债权转让模式涉及的刑事犯罪风险则较大。从债权转让模式的交易过程来看，第三人将贷款出借给融资人的阶段，因属于正常范围内的民间借贷，无违法违规之处；关键在于平台对上述债权进行重新拆分错配，形成债权包或投资产品，并通过网络平台对外进行销售，以此吸收投资人资金，这种类资产证券化行为实际上并不属于一般意义上的P2P网贷交易。从行为构成上看，平台通过其核心人员依托网络平台向社会公众募集资金，并满足“以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的要件；且从严格意义上来说，上述交易并未通过有关部门批准，合法性存在欠缺。在此情况下，基本满足了非法吸收公众存款罪的构成要件，触及了违法红线。总体来看，上述行为均存在主观故意,其重点在于是否具有向不特定对象吸收资金的意图及行为等。

（二）P2P网贷交易与集资诈骗罪

在非法集资活动中，集资诈骗行为较之非法吸收公众存款，主观恶性更大，客观危害也更为严重，我国《刑法》第192条就此做了规定。《非法集资司法解释》第4条明确了可认定为集资诈骗的多种情形。具体到P2P网贷交易中，如果行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法实施了《非法集资司法解释》中所列明的情形，可以认定为构成集资诈骗罪。对于实际判例，如前文提到的优易网案以及“网赢天下”案。如果平台实际控制人等通过发布虚假信息以获得资金，并且非法占有的目的明显，则有可能被定性为集资诈骗罪。

四、推论：谦抑应对P2P网贷平台刑事问题的路径与规则

（一）寻根溯源：稳妥构架P2P网贷业务的监管模式

就P2P网贷平台业务涉刑事问题的解决，需要从经济法、行政法、刑法和民商法等法律部门以及行业自身发展等诸多维度来入手，重点还放在加强金融监管、强化投资人权益保护等方面，通过监管政策的明确，在市场准入、市场退出、合格投资者制度设置、信息披露要求、强化行业自律、强制客户资金第三方存管等制度上加以完善。除《指导意见》已明确的内容外，还应对其他必要的方面加以明确，如不能通过资金、期限错配等方式形成资金池，不能为平台自身融资；不得向非实名注册用户宣传或推介融资项目；不得利用平台自身优势获取投资机会或误导投资人；不能兼营股权众筹融资或网络小额贷款业务；不得采用恶意诋毁、贬损同行等不正当竞争手段等，以使P2P网贷行业能够健康快速发展。

（二）保持谦抑：防止刑事评价的过度严苛

首先，如严苛按照《非法集资司法解释》规定评价目前的P2P网贷平台业务，则可能使正方兴未艾的P2P网贷交易陷入“法网过密”的尴尬境地，尤其是非议缠身的债权转让模式。实际上，从现行法分析，得出的结论基本上是负面的，这正是此种创新交易在当前监管格局下面临的尴尬境地。其次，P2P网贷业务本身即具有公开、小额等特性，应加以合理约束规范，而非不顾社会危害性大小就做简单的刑事评价。根据《指导意见》开宗明义写明的内容，包括P2P网贷在内的互联网金融对解决我国中小微企业融资难问题有显著作用，动辄涉嫌刑事的现状又与实际需求不符；在监管仍未到位的情况下，如何结合当下现实问题考验着裁判者的智慧。造成上述矛盾局面的一种缘由实际在于相对滞后的法律规范在评价具体金融创新时相对乏力，在此种情况下，不应也不能过多得进行刑事化处理。再次，需明确对P2P网贷业务进行刑事评价的重点内容。界定正常P2P网贷交易与非法集资犯罪的主要因素即网贷资金的管控与运用，故相应地界定网贷平台业务行为罪与非罪的重点即是否形成了非法资金池、是否存在平台自融等行为，应确定以资金流向为重点的审查思路，进而恰当、谦抑地进行刑事评价。

（三）以投资人权益保护为中心：妥善处理刑民交叉问题

处理P2P平台业务涉民刑事交叉问题，目前主要的处理规则应当按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于涉及民事案件的处理问题”的规定处理，但具体到P2P平台业务的违法犯罪问题，还应更加慎重，确定的处理规则应以能够切实保护投资人权益为核心。对此，刊载于《最高人民法院公报》的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”所确定的裁判思路可以进行借鉴。理由具体为：刑事犯罪行为是这种单个借贷行为从量变到质变、从单个人到数个“向不特定人借款”行为的总和，不能把非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为画上等号；当事人在订立民间借贷合同即担保合同时，不存在《合同法》第五十二条规定的违反法律法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的等无效情形，应当确认为有效，这样更有利于权利人的保护；民间借贷和非法吸收公众存款的犯罪属于两个法律关系，刑事侦查、起诉、审判等程序，并不影响法院审理当事人间的民事合同纠纷，民事案件不需要中止审理。

结 语

由于P2P网贷仍处于快速发展蜕变阶段，不宜将其限定在较为狭窄的现行法律评价体系内。如涉及违法犯罪问题且诉至法院，可进一步查实具体交易过程，并予以谦抑地评价，以为我国互联网金融的发展留足空间。在具体的P2P平台业务刑事评价方面，在目前法律法规供给相对不足的情况下，建议具体处理规则如下：（1）持续推动稳健适度监管措施的出台，以为解决现实问题提供基本依据；（2）对P2P平台业务问题进行刑事评价时应保持谦抑，且需首先将名为P2P平台业务、实为传统非法集资犯罪的行为甄别出去；（3）按照有利于保护投资人权益的原则解决刑民交叉问题；（4）尽快推动形成相对统一的评价规则，避免行政监管或司法评价较大的随意性。（作者单位：北京市海淀区人民法院）