作者：阎天怀

引言

近年来，跨境融资发展蓬勃，然而债务人违约的情形也逐渐增多。在债务人违约频现的情势下，跨境融资担保的执行问题日益凸显。由于跨境因素导致跨境融资安全的更大不确定性，跨境担保能否提供预期的保障并得到有效的执行，对融资提供方来说至为重要，需要在确定融资结构、作出融资承诺之前进行审慎的分析和判断。而跨境担保适用法律及争议管辖的选择，是决定跨境担保能否得到有效执行的关键。

相较于融资制度，担保制度更具国别特色，不同法域关于担保制度的法律规定往往差异很大。如果以处理国内担保的固有思维来对待跨境担保，常常会产生事与愿违的后果和难以逆料的风险。笔者从事跨境融资法律业务多年，发现许多境内融资机构习惯于根据中国担保法律知识来评判跨境担保的风险，或者为了节约成本不愿聘请境外律师对跨境担保涉及的境外法律问题出具专业意见。同时，笔者也发现，许多境外融资机构也常常无视中国法律的规定，完全基于香港法律、英国法律或其他境外法律来安排涉及中国内地的跨境担保，最终导致出现非常尴尬的局面。

毫无疑问，与境内担保相比，跨境担保更为复杂和更具挑战性，因而，如果处理不当，会产生更大的风险。笔者在跨境担保实务中曾遇到过许多非常棘手的问题，其中有些问题，令笔者深感困惑。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下称“《民法典担保制度司法解释》”）的一些新规定，进一步增加了跨境担保的复杂性。笔者期望籍此文，对跨境担保实务中令笔者深感困惑的一些法律问题进行梳理，并试图提供解决方案，以与同仁分享和探讨。

需要说明的是，跨境担保往往涉及多个法域的法律规定，本文将从中国法的视角，分为上下两篇简要讨论相关问题。

一、跨境担保适用法律选择的审慎考量

根据国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》，[1]跨境担保可以分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保；外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保；其他形式跨境担保是指除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保，如担保人和债务人在境内而债权人在境外的情形，或担保人、债权人和债务人均在境外而担保物权登记地在境内的情形等。

跨境担保具有涉外因素，因而其法律适用首先应遵循《涉外民事关系法律适用法》的规定。根据该法第三条，[2]涉外民事关系的当事人可以选择所适用的法律，而且不受所选择法律与涉外民事关系是否存在实际联系的限制。[3]在许多涉及中国境内当事人的跨境融资交易中，即使交易与英国或香港没有任何联系，融资文件却大多选择适用英国法或香港法，这似乎上已经成为一个行业惯例。[4]基于融资交易主合同的法律选择，跨境融资担保合同也往往理所当然地选择香港法或英国法作为适用法律。这种法律选择，表面上似乎没有问题，实则存在很大的法律风险。

事实上，跨境担保适用法律的选择，绝非一个不动脑筋的简单选择题；如果考虑不周，可能会引起跨境担保无效的法律后果或者造成执行上的不便或无法执行，从而导致跨境担保的目的落空。笔者曾看到过某些跨境融资交易中签署的英文跨境担保合同，内容完全拷贝其他交易中基于香港或英国法律起草的担保合同，只是其中的适用法律和管辖条款被修改为中国法和中国法院而已。如此轻率的做法，实在令人难以理解。笔者认为，跨境担保适用法律的选择，至少需考虑以下因素：

（一）适用法律选择的法律限制

允许涉外民事关系的当事人自由选择适用法律是合同意思自治原则的体现。然而，自由总有边界。《涉外民事关系法律适用法》第三条规定：当事人“依照法律规定”可以选择涉外民事关系适用的法律。因而，涉外民事关系适用法律的选择，首先必须考虑法律的限制性规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第六条规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”具体到跨境担保，适用法律的选择受到下述限制：

（1）不动产担保物权，适用不动产所在地法律。根据《涉外民事关系法律适用法》第三十六条之规定，以不动产作为担保财产的跨境担保，担保物权只能适用不动产所在地法律。因此，即使不动产担保的当事人在担保合同中对适用法律作出其他选择，关于不动产担保物权的内容，如不动产担保物权的设立、担保的范围、担保的执行等，只能适用不动产所在地的法律。

（2）权利质权，适用质权设立地法律。《涉外民事法律关系适用法》第四十条规定，“权利质权，适用质权设立地法律”。而关于权利质权的设立，《民法典》规定了两种方式：有权利凭证的，权利质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，权利质权自办理出质登记时设立。[5]鉴此，如果以中国公司的股权出质设立跨境质押担保，根据《民法典》之规定，只能适用办理股权质押登记地的法律，也就是中国法律。再如，近年来较为盛行的境外担保人以其在境内银行开立的非居民账户或自贸区账户内的外币存款的存款单出质提供质押担保的外保内贷，根据《民法典》之规定，质权应自作为权利凭证的存款单交付作为债权人的境内贷款银行时设立，质权设立地在中国境内，因而也应适用中国法律。

此外，根据《涉外民事法律关系适用法》第四条，如果中国法律对跨境担保涉及的事项有强制性规定的，应当直接适用该强制性规定。也就是说，即使跨境担保合同选择适用境外法律，并不能排除中国法律的强制性规定的适用。根据中国法院关于跨境担保的判例，中国的外汇管理规定被认为是中国法律的强制性规定，直接适用于跨境担保。

（二）选择的适用法律对跨境担保有效性的影响

与境内担保一样，跨境担保的有效性是跨境担保的生死问题；只有根据适用的法律被认定为有效的跨境担保，才能得到法院的支持，也才可能获得执行。在中国法下，担保的有效性受到诸多因素的影响，《民法典担保制度司法解释》的施行，使得担保的有效性问题变得非常突出。

（1）跨境担保合同的有效性。跨境担保合同的有效性首先取决于担保人是否就所涉跨境担保取得其内部的授权和批准，签署担保合同的人是否有权代表担保人签署担保合同。其次，跨境担保合同的有效性取决于签订的担保合同是否存在适用法律所规定的无效情形。

在中国法下，担保人内部授权和批准对担保合同有效性的影响，《民法典担保制度司法解释》基于《公司法》第十六条关于公司对外担保之规定和《民法典》第五百零四条关于法定代表人越权代表之规定，对法定代表人未经法律规定的决议程序，超越代表权限以公司名义提供担保，根据债权人是否善意确定越权担保的效力：债权人善意的，构成表见代表，担保合同对公司发生效力；债权人非善意的，不构成表见代表，担保合同对公司不发生效力。[6]对上市公司和上市公司已公开披露的控股子公司对外担保，《民法典担保制度司法解释》作出了特别规定：债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同有效；否则，无效。[7]

但是，在跨境担保中，担保人内部授权和批准对担保合同有效性的影响并不依据跨境担保合同选择适用的法律来决定，而应当适用担保人的属人法。《涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，法人的“民事权利能力、民事行为能力”适用法人的登记地法律或主营地法律，也就是法人的属人法。因此，如果跨境担保的担保人为依照中国法律在中国境内登记设立的公司，无论跨境担保合同选择适用的法律是否为中国法律，应依照《民法典担保制度司法解释》的规定来确定担保人是否就该跨境担保取得内部授权和批准。

其次，跨境担保合同是否存在导致其无效的其他情形，应依据担保合同所选择的适用法律来认定。如果跨境担保合同选择适用境外法律，则应当依据该境外法律来确定跨境担保合同是否满足有效性的要求，是否存在导致其无效的情形。此外，如果法院地法有强制性规定，则跨境担保违反该强制性规定，也可能导致该跨境担保合同无效。

（2）跨境担保物权的有效设立。就物的担保，担保合同有效，并不必然意味着担保物权的有效设立。如果跨境担保物权依照设立地法律之规定未能有效设立，则债权人不能取得担保物权，只可能依据担保合同追究担保人的违约责任，而无权对担保物行使担保物权。如上文所述，以位于中国境内的不动产提供跨境担保，担保物权是否有效设立，只能依据中国法律进行判定，无论担保合同选择的适用法律是否是中国法律。再如，以开曼群岛设立的公司的股权提供跨境担保，则应依据开曼群岛的法律确定该股权担保是否设立，并且，如果该开曼群岛公司的股票在香港联交所或其他股票交易所上市交易，以该开曼群岛公司的股权提供担保尚需满足相关股票交易所的规定，而无论担保合同选择适用的法律是否是开曼群岛的法律。

（三）管辖的方便及执行的可行性

尽管合同争议的管辖与合同的适用法律是两个不同的问题，但管辖与法律适用不可避免地产生相互影响。笔者认为，如果跨境担保合同约定争议由中国法院管辖，则适用的法律也宜选择中国法律。由中国法院按照其他法域的法律对一个案件作出裁决，或由其他法域的法院依照中国法律对一个案件作出裁决，均不是非常明智的选择。很难想象一个外国法院的法官能够充分、正确地理解和适用中国日益复杂的担保制度，反之亦然。[8]

更为重要的是，跨境担保必须确保能够得到执行才有价值。跨境担保的执行，从通常意义上来理解，不仅包括跨境担保得到有管辖权法院的支持，更包括法院的判决能够得到执行，从而实现债权人的担保权。因而，担保人在何处有财产、担保物位于何地、能否及时获得对担保人财产的保全，均是应当考虑的因素。例如，根据《涉外民事法律关系适用法》第三十六条，“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律”。如果当事人选择的法律不是动产所在地法律，则很难想象动产担保物权够得到有效的执行。

关于管辖和执行对跨境担保适用法律选择的影响，香港上海汇丰银行有限公司与河北四方通信设备有限公司金融借款合同纠纷一案（(2017)冀民初17号）提供了一个非常有趣的例证。该案中，原告香港上海汇丰银行向中国光纤集团有限公司（已根据香港高等法院的清盘令清盘）提供银行授信，由被告河北四方通信设备有限公司提供保证担保，案涉《银行授信函》和《担保书》均约定适用香港法律，但是，审理该案的河北省高级人民法院基于下述理由认定该案应适用中国法律：（1）该案的担保具有对外担保性质，应遵守中国《外汇管理条例》和《跨境担保外汇管理规定》的有关规定，而这些规定属于中国法律的强制性规定。“尽管涉案《担保书》中约定受香港法律管辖和解释，但在我国内地法律有强制性规定的情况下，人民法院应当直接适用该强制性规定，审理本案所涉担保问题时应当适用中华人民共和国内地的法律。”[9]（2）“本案汇丰银行作为原告向本院提起诉讼，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，向本院申请财产保全，本院依法出具了民事裁定书，所保全财产位于河北省石家庄市辖区内”；[10]（3）“在本院庭审中，汇丰银行表示同意本院对本案的法律适用，表明了对本院管辖权及本院审理本案所适用法律的认可。”[11] 虽然河北省高级人民法院的上述裁判逻辑非常值得商榷，但其适用中国法律而非《担保书》所明确选择的香港法律解决该案所涉跨境担保争议，却是一个符合现实的选择。

小结

跨境担保适用法律的选择是一个非常复杂的问题，需要考虑诸多因素以及诸多法域的法律规定，不能简单的以跨境融资主合同选择的适用法律作为跨境担保合同的适用法律。以笔者的意见，如果跨境担保是人的担保，则跨境担保合同适用的法律宜选择跨境担保合同所约定的管辖地的法律；如果跨境担保是物的担保，则跨境担保合同适用的法律宜选择担保财产所在地或担保物权设立地的法律。同时，跨境担保适用法律的选择，还需考虑管辖法院判决的执行等问题。因此，跨境融资提供方应当事先进行全面、综合的分析，并征求相关法域律师的专业意见，对跨境担保的适用法律作出审慎选择。

[注]

[1] 汇发【2014】29号。

[2]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”

[3] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第七条规定：“ 一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”

[4] 例如，亚洲贷款市场协会（APLMA）发布的贷款协议文本只包括两种版本：适用英国法的版本和适用香港法的版本。

[5] 参见《中华人民共和国民法典》第四百四十一条：“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。”

[6] 参见《民法典担保制度司法解释》第七条。根据该条第三款，所谓“善意”，是指债权人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。债权人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明债权人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

[7] 参见《民法典担保制度司法解释》第九条。

[8] 笔者注意到，在中国工商银行（亚洲）有限公司与可信工业（香港）有限公司、郑永红借款合同纠纷、保证合同纠纷一案（案号：(2016)粤0391民初1267号）中，虽然案涉保证合同约定适用香港法律，但深圳前海合作区人民法院几乎完全按照中国担保法的规定对香港法律进行了理解和适用。

[9]河北省高级人民法院香港上海汇丰银行有限公司与河北四方通信设备有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书（(2017)冀民初17号）。河北省高级人民法院的逻辑是错误的：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”，但是中国法律强制性规定的适用，并不必然导致整个案件适用中国法律；况且，在该案中，《外汇管理条例》和《跨境担保外汇管理规定》并无任何条款可以直接适用于该案。

[10] 同上。原告依照中国民事诉讼法申请财产保全，并不必然导致该案必须适用中国的实体法。

[11] 同上。只有案涉双方当事人同意，才能变更《担保书》中约定的适用法律。

下篇预告

南橘北枳：跨境担保适用法律和管辖选择的困境（下）将探讨跨境担保争议管辖选择所面临的现实困境，并提出突破这一困境的建议。

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