分享动态消息:赣县借贷纠纷律师收费情况,九民纪要担保责任范围

续：

（作者：王晓洁——上海兰迪律师事务所）

（二）浮动抵押的效力

既往司法实践中，部分法院的裁判观点类似于“英式浮动抵押说”，例如四川省高级人民法院（2017）川民终1109号案件，其认为在全部浮动财产特定为抵押物之前，浮动抵押权处于待定状态，其具体指向的抵押物范围取决于抵押人特定化后的财产，而其他设立于浮动抵押财产特定化之前的担保物权所指向的担保物则处于确定状态，因此此类担保物权应优先于浮动抵押权。

纪要的意义：最高院在纪要中采纳了“美式浮动抵押说”，根据公示对抗主义实行登记优先规则，即企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，应根据《物权法》第199条适用统一的规则，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。比起既往司法实践中部分法院倾向于“英式浮动抵押说”的裁判思路，纪要规定之下浮动抵押权将具有更大的效力，有利于提高浮动抵押制度的应用价值。而且，浮动抵押与固定抵押竞存时适用登记在先则效力优先的规则将有助于构建统一的动产抵押登记体系。

（三）动产抵押权与质权竞存

案例：江西赣县农村商业银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司赣州赣县支行第三人撤销之诉，最高人民法院二审民事判决书（2017）最高法民终216号

裁判要旨：根据物权法第188条的规定，动产抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押权登记后发生对抗效力，抵押权人可排除就同一动产享有担保物权的第三人对该动产优先受偿的权利要求。但在登记之前，抵押权人不得对已经取得具备对抗效力之担保物权的权利人主张优先受偿的权利。根据物权法第212条的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。动产质权自出质人交付质物时发生对抗效力，质权人自取得占有时起可排除享有担保物权的第三人对该动产优先受偿的权利要求。由上，物权法虽未明确规定同一动产上依法成立的抵押权与质权竞存时的受偿顺序，但结合物权法关于动产抵押权与动产质权对抗效力产生时间的规定，应以动产抵押权和动产质权具备对抗效力的时间先后顺序，决定同一动产上抵押权和质权竞存时的顺位。抵押登记在先则抵押权顺位在先，动产占有在先则质权顺位在先。

四、关于非典型担保

释义：非典型担保，实务上又称作变态担保或不规则担保，与典型担保相对应，是指传统法律中未曾规定但在交易实践中新发展起来的担保类型。当然，并非存在于社会各个角落的所有的担保类型都属非典型担保，其仅指经过一定程序得到法律(或判例)承认，在某种程度上已经制度化而在(担保) 实体法中不存在的、在典型担保以外颇具代表性的担保形式。让与担保、所有权保留、融资租赁等是迄今为止已获广泛认可的非典型担保方式。

非典型担保VS.新类型担保。新类型担保可以认为是非典型担保广义概念中的一种，新类型担保是指以我国现行法律中并未明文列举的财产权利为主体所设立的担保。新类型担保作为担保的标的物，一般包括商铺租赁权、出租车经营权、排污权、信托收益权、以及高速公路收费权等各种收费权。

（一）担保关系的认定

（二）约定担保物权的效力

纪要明确，应当认可非典型担保的合同效力，至于应否认可其物权效力，要看其是否完成了公示。以登记作为公示方法的，未在法定的登记机构登记的，不具有物权效力，但即便否定了其物权效力，当事人之间订立的担保合同的效力不会因此而无效，担保合同有效的，当事人可以依据担保合同的约定就债务进行清偿。

但关于67条物权效力的规定中，关于何为“法定的登记机构”？只能限定为法律、行政法规规定的登记机构，还是可以延伸为相关规章，甚至是符合交易习惯的登记机构？本次纪要未作进一步释明。

（三）保兑仓交易

正确理解保兑仓交易下的各方关系可参见中信银行股份有限公司大连分行与张家口中地装备探矿工程机械有限公司、大连中聚能源有限公司等合同纠纷，最高人民法院申请再审民事判决书（2015）民提字第16号

法院裁判要旨：中信银行与大连中聚以及张家口公司签订的《保兑仓协议》是以大连中聚与张家口公司二者之间购销合同为基础，以开立银行承兑汇票方式支付货款的金融服务合同。该协议合法有效，协议各方均应严格履行合同义务。中信银行对上述银行承兑汇票进行承兑，汇票到期后大连中聚未能按照合同约定交付全额票据款项，导致中信银行为其垫款4999.15万元而形成债权债务关系，债权人为中信银行，债务人为大连中聚。大连中聚应立即偿还该笔债务，但其至今未还，中信银行请求大连中聚给付垫款本金符合法律规定，该院予以支持。最高院关于本案案由的阐述，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质，并对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括来确定。中信银行依据《保兑仓协议》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》提起本案诉讼，要求大连中聚、张家口公司、内蒙古中瀚分别承担相应责任，其是基于保兑仓形成的法律关系向各方主张权利，故本案案由应为保兑仓合作协议纠纷。

（四）无真实贸易背景的保兑仓交易

正确理解名为保兑交易实为借款合同的案例：山煤国际能源集团晋城有限公司、中信银行股份有限公司西安分行合同纠纷，最高人民法院二审民事判决书（2019）最高法民终870号

裁判要旨：根据案涉《三方业务合作协议》载明的内容，本案当事人在该协议中约定的交易方式是较为典型的保兑仓交易。但保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。案涉《三方业务合作协议》虽然体现的交易方式为保兑仓交易，但根据查明的事实，山煤晋城公司与陕西石化公司之间并不存在真实的货物买卖交易。案涉保兑仓交易没有真实贸易背景，因此当事人之间并不存在真实有效的保兑仓交易法律关系。案涉《三方业务合作协议》的各方当事人之间真实的法律关系应为借款及担保合同关系，即中信银行西安分行向陕西石化公司提供融资借款，山煤晋城公司为陕西石化公司向中信银行西安分行的借款提供担保，上述借款及担保均是当事人真实意思表示，不违反法律规定，故案涉《三方业务合作协议》实质为借款及担保合同，应认定有效。

（五）保兑仓交易的合并审理

案例：兴业银行股份有限公司济南分行与山东钢铁股份有限公司、山东钢铁股份有限公司济南分公司等合同纠纷，山东省高级人民法院二审民事判决书（2013）鲁商终字第243号

裁判要旨：法院在论述“关于原审法院追加山钢公司、山钢济南公司为被告是否违反诉讼程序问题”上进行如下论述。本院认为，保兑仓业务至少存在三种法律关系，包括产品经销商与银行间的融资合同关系，供应商与银行间货物监管担保关系及供应商与经销商间买卖合同关系。本案当事人签订的《保兑仓业务三方合作协议》，不仅确立了兴业银行济南分行与济钢公司共同保证资金安全的合同关系，还包括旺隆公司和济钢公司间买卖合同关系及兴业银行济南分行与旺隆公司的融资贷款的合同关系。在三方合作协议框架之下，兴业银行济南分行与旺隆公司签订的《商业汇票银行承兑合同》、兴业银行济南分行与天和公司等签订的《最高额保证合同》以及济钢公司与旺隆公司之间的《钢材购销合同》，均是执行和履行《保兑仓业务三方合作协议》各方义务的组成部分。没有《保兑仓业务三方合作协议》约定三方之间的权利义务关系，其他附属性或具体性的合同不可能独立存在或者说没有签订和存在的意义。将《保兑仓业务三方合作协议》框架下各当事人之间发生的包括共同保证资金安全条款产生的纠纷可以合并审理，一并做出判决，有利于当事人之间因履行三方合作协议产生的各种纠纷公正、彻底的解决。因此，原审法院根据当事人申请依法追加上诉人参加诉讼，符合诉讼法规定。

（六）让与担保

认可让与合同效力的案例：

1、非虚假意思表示和未违反物权法定及禁止流质流押条款：黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷，最高人民法院二审民事判决书（2019）最高法民终133号

裁判要旨：《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。是否为“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，应当结合当事人在主合同即借款合同和从合同即让与担保合同中作出的真实意思表示，统筹作出判断。约定将债务人或第三人股权转让给债权人的合同目的是设立担保，本案中翠宏山公司64%股权转让至闽成公司代持股人刘志平名下是为西钢公司向闽成公司的巨额借款提供担保，而非设立股权转让民事关系。对此，债权人、债务人明知。从这一角度看，债权人、债务人的真实意思是以向债权人转让翠宏山公司股权的形式为债权实现提供担保，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分,均是债权人、债务人的真实意思，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。

西钢公司上诉主张，以翠宏山公司股权设定的让与担保违反物权法定及物权公示原则，违反法律禁止流押流质的规定。本院认为，首先，根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。其次，让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。本院认为，《物权法》禁止流押、禁止流质之规定，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。

2、非虚假的意思表示：修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷，最高人民法院二审民事判决书（2018）最高法民终119号

裁判要旨：本院认为，对让与担保效力的质疑，多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质契约条款之上。其中违反物权法定原则的质疑，已在物权法定原则的立法本意以及习惯法层面上得以解释，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，即属对让与担保的肯定和承认；而回避流质契约条款可能发生的不当后果，亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免。至于让与担保是否因当事人具有通谋的虚伪意思表示而无效，应在现行法律规定以及当事人意思表示这两个层面来检视。

就现行法律规定而言，《中华人民共和国合同法》第五十二条并未将单纯的通谋虚伪意思表示列为合同无效的法定情形。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，如当事人之间存在通谋的虚假意思表示，基于该虚假意思表示实施的民事法律行为应为无效。由此，让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。

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