引言

近年来，在民间借贷中纠纷出现，以签订买卖合同（实践中以房屋买卖合同为主）作为借款的担保，在债务不能清偿时，债权人就买卖合同的标的物受偿的担保方式，我们将该法律行为称为“让与担保”，是以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保方式。实践中这样的担保行为到底有没有效？能否起到担保的作用？在司法实践中常常意见不一，针对这个问题，讼元吉律师团队根据《民法典》《民间借贷司法解释》有关规定，并结合团队的亲办案例在此与大家交流分享。

基本案情

2021年5月20日，张三向被告李四借款50万元， 用于生意周转，约定月息2分，借款期限6个月，随后张三作为借款人向李四出具了借条，为保证该笔借款的如期偿还，同日双方还签订了《房屋买卖合同》，该合同约定张三将其所有的住房一套转让给李四，房屋总价50万元，合同签订后，李四通过网银向张三转款40万元，随后张三便配合李四办理了房屋过户并领取了房屋所有权证书，但房屋仍一直由张三实际居住、使用。借款到期后，张三未按期偿还借款本息，却反而将李四诉至人民法院，请求确认双方所签的房屋转让合同无效。该案件就是典型的让与担保，以签订买卖合同作为借款的担保情形的案例，该案中的李四委托我们出庭应诉，并向我们提出希望涉案房屋直接归他所有的诉求。

律师思路

代理该案件后，经团队律师讨论认为此类案件有三个方面的焦点问题：

第一，关于让与担保是否有效的问题。

让与担保作为一种新型的非典型担保，在旧的担保法、物权法等中均无相关规定，相关概念也是从国外的民法体系中流传而来，但其与流质、流押约定有很多相似之处，在原《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条关于“禁止流押、流质”的规定中，直接否定了流押（质）条款的法律效力，举轻以明重，让与担保在原担保法、物权法时期是直接被认定为无效的。后来随着合同法及司法解释的出台，明确合同条款的部分无效不影响其他条款的效力，让与担保进入了争议阶段，是否有效大家观点无法统一，常常出现同案不同判的情形。

2021年1月1日实施的《民法典》第三百八十八条的规定，扩大了担保合同的范围，除了典型的担保合同外，将担保合同的外延扩大到了具有担保功能的合同，本案中的房屋买卖合同实则就是具有担保功能的非典型担保——让与担保合同。另外，《民法典》第四百零一条更是将流押条款进行放宽，不再直接否定流押条款效力，而是通过合理的方式主张抵押财产拍卖后价款的优先受偿来实现担保合同的目的。基于此，随后发布的新民间借贷司法解释第二十三条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十八条规定都对以签订买卖合同作为借款的担保的情形做出了更详细明确的规定，“让与担保”的处理方式更加具体也进一步肯定了“让与担保”的效力。

但需要说明的是，相关法律规定还是没有明确此种名为房屋买卖合同实为让与担保合同是否直接有效，因此，我们认为，根据《民法典》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”的规定，名为房屋买卖合同实为让与担保合同的情形下，债权人与债务人或第三人（担保人）之间关于房屋买卖的意思表示并非双方的真实意思表示，属于虚假的意思表示，对双方不具有法律约束力。但是，债权人与债务人或第三人（担保人）双方之间隐藏的、以形式上转让所有权的方式设定担保的意思表示并不当然无效，应根据民法典担保制度司法解释及民间借贷司法解释的相关规定认定其效力。

第二，关于能否直接主张房屋所有权的问题。

针对这个问题司法实践中意见非常地统一，债权人在债务未偿还的情况下，是绝对不能直接主张房屋所有权的，理由是针对转移担保物即房屋所有权的物权行为而言，债权人与债务人双方之间本身就缺乏转让房屋所有权的真实合意，因此债权人不得基于此主张享有担保物的所有权，这样也是为了保护债务人的合法利益，避免一些债权人利用民间借贷之举乘机以不当手段低价占有债务人的财产以获取暴利。

第三，关于让与担保情形下如何实现担保权利的问题。

针对这个问题，实际上新民间借贷司法解释第二十三条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十八条之规定已经给予了我们明确的答案，即：不论用于提供担保的房屋是否已经过户到债权人名下，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持；但如约定债务人不履行到期债务，财产直接归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，或债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持。

详见规定原文：

最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）

第二十三条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

裁判结果

介绍完关于让与担保的三个焦点问题后，回归到文本所举的案例，法院最终审理认为，原告张三因需要借款经与被告李四磋商，双方达成了以签订案涉房屋买卖合同的形式作为担保的一致意见，应当认定为原告以案涉房屋为借款提供担保，以一定价值的不动产作为债务担保的约定本身并不违反法律规定。在借款未能及时清偿时，虽被告已依合同办理了不动产物权变动登记，但“买受人”并不能直接依据双方所签订的形式上为房屋买卖合同而实际上为借款担保合同取得案涉房屋的物权。案涉房屋买卖是当事人之间的虚伪意思表示，依此转让不动产所有权作为伪装行为依法应认定为无效，但以签订房屋买卖合同的形式所隐藏的当事人的真实意思是担保行为，不违反法律、行政法规的强制性，依法应认定为有效。

故最终认定房屋转让合同中以案涉房屋为相关债务提供担保的意思表示有效，直接转让案涉房屋所有权归被告的相关内容无效。

结语

综上，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释以及民间借贷司法解释对审理此类让与担保案件提供了方向，解决了司法实践中的部分争议问题。但具体到民间借贷个案中，我们还是要善意地提醒各位当事人，借贷有风险，一定要谨慎，在借贷过程中，一定要严格遵守法律规定，提前咨询律师意见，避免相关利息、担保等约定违反法律规定，从而给各方当事人带来不必要的损失。

作者简介

马少俊律师，联系电话、微信：

法学学士学位

新疆同创律师事务所合伙人

管委会成员

讼元吉团队创始合伙人

作为同创所的青年中坚力量，马少俊律师极为擅长建设工程、公司法、商事合同与非诉业务等专业领域，具有丰富的经验和理论功底，以“受人之托，忠人之事”作为自己的行为准则，将当事人的事情，当做自己的事情，尽心尽力，竭尽全力，高效率、高质量地在第一时间为当事人解决。现为多家企业提供法律服务，获得了服务单位的一致认可与好评。

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附：

《担保法》已废止

第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

《物权法》已废止

第一百八十六条 【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第二百一十一条 【禁止流质】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《民法典》

第三百八十八条 【担保合同及其与主合同的关系】设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。

第四百零一条 【流押条款的效力】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

讼元吉律师团队

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