作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

一、案例索引

1、发回重审——最高院《彭建雄、赣州伟业天成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书》，案号（2020）最高法民再81号，裁判法官张爱珍、肖峰、张颖，裁判日期二〇二一年三月十二日，案例发布日期二〇二一年五月七日。

2、提审裁定——最高院《彭建雄、赣州伟业天成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2019）最高法民申3951号，裁判法官肖峰、张颖、王成慧，裁判日期二〇一九年十二月二十五日，案例发布日期二〇二〇年三月十二日。

3、二审判决——江西高院《彭建雄、赣州伟业天成房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）赣民终76号，裁判法官王慧军、段亦枫、魏巍，裁判日期二〇一九年四月二日，案例发布日期二〇一九年七月五日。

4、一审江西赣州中院（2018）赣07民初1号判决，网上找不到。

二、案情简介

发包方：天成公司（原名南康天宇房地产开发有限公司，一审被告）

承包方：四冶公司（一审第三人）

实际施工人：彭建雄（一审原告）

案涉工程：天宇财富新城项目工程，建筑面积32600㎡，工程造价4000万元，开工日期2013年2月11日，2015年9月25日竣工验收合格。

1、2013年2月19日，甲方南康天宇房地产开发有限公司与乙方四冶公司签订《建设工程施工合同》，约定项目经理为彭建雄。

2、2013年3月1日，甲方四冶公司与乙方彭建雄签订《建设工程项目施工管理责任书》，约定彭建雄独立核算、自负盈亏，缴纳工程决算总造价2.1%的核定纯利润。

3、2013年5月6日，四冶公司四冶办字[2013]08号《关于成立“中国第四冶金建设有限责任公司天宇财富新城工程项目经理部”的通知》，载明：天宇财富新城工程中标，根据工程管理需要，经公司研究决定，从即日起成立“中国第四冶金建设有限责任公司天宇财富新城工程项目经理部”。项目负责人为彭建雄同志，并全权委托其管理工程施工管理及相关事宜。该工程由彭建雄自筹资金，组织工人、机器设备进场施工并竣工验收。天成公司法人代表卢康2013年5月14日签收了前述《关于成立“中国第四冶金建设有限责任公司天宇财富新城工程项目经理部”的通知》。

4、2013年5月14日，彭建雄通过中国银行转账给南康天宇房地产开发有限公司100万元合同履约保证金。同日，南康天宇房地产开发有限公司开具收据载明，今收到彭建雄唐江财富新城合同履约保证金100万元。

5、2013年5月29日，彭建雄通过中国银行转账到南康天宇房地产开发有限公司297000元工资保障金。

6、一审法院判决发包方天成公司向实际施工人彭建雄支付案涉工程剩余（欠付）工程结算款7585709.54元及利息、应返还质量保修金1056142元 及利息。

7、一审判决后2018年11月26日已将工程尾款7585709.54元和到期的质保金1056142元支付给了四冶公司。

8、二审改判四冶公司向实际施工人彭建雄支付案涉工程剩余（欠付）工程结算款7585709.54元及利息、应返还质量保修金1056142元 及利息。

争议的焦点：实际施工人彭建雄和四冶公司是什么样的法律关系？挂靠还是转包？如果是挂靠关系，那么发包方天成公司是否明知，是否构成事实合同？另外，实际施工人彭建雄并未起诉四冶公司支付工程款等，二审却直接改判四冶公司支付工程款等是否程序违法？

三、最高院裁判摘要

最高院认为，原一、二审判决基本事实认定不清，程序违法。主要表现为：天成公司是否与彭建雄个人之间成立了案涉建设工程施工合同关系，需要进一步查明。具体如下：

首先，天成公司在签订《建设工程施工合同》当时是否已知并认可彭建雄是名为四冶公司承包，实为个人承包，需要进一步查明。根据已查明事实，2013年2月19日，天成公司与四冶公司签订案涉《建设工程施工合同》时已在合同中明确彭建雄为项目经理。而在之后的2013年3月1日，四冶公司才与彭建雄签订《建设工程项目施工管理责任书》约定：由彭建雄负责组织天宇财富新城项目施工管理，全部承担案涉项目的经济、工程质量和安全的责任。实行由施工管理责任人独立核算、自负盈亏、全部承担工程质量和安全责任的施工管理。四冶公司向彭建雄收取工程决算总造价2.1%的核定纯利润。鉴于彭建雄并非四冶公司员工，四冶公司在签订案涉《建设工程施工合同》时就指定彭建雄为项目经理并在随后让其全权负责、自负盈亏，只提取2.1%的核定纯利润等情况，可以认定彭建雄与四冶公司之间存在出借资质关系。但天成公司签订《建设工程施工合同》当时是否已知并认可彭建雄是名为四冶公司承包，实为个人承包这一事实，原一、二审判决并未查明。具体而言，应根据天成公司收取并认可彭建雄以个人名义交纳的履约保证金和工资保障金并且返还给彭建雄个人、案涉《公证书》载明的案涉《建设工程施工合同》签订前后，吴桂蒸与天成公司经理卢鹏等相关人员就“唐江.天宇财富新城”图纸施工等问题存在邮件往来、天成公司申请再审中陈述其收到的《关于成立“中国第四冶金建设有限责任公司天宇财富新城工程项目经理部”的通知》载明：“该工程由彭建雄自筹资金，组织工人、机器设备进场施工并竣工验收。”的文义等事实，进一步查明天成公司在签订案涉《建设工程施工合同》时是否应知或明知案涉工程实际是由彭建雄承包。

其次，天成公司是否在案涉建设工程施工过程中，已经认可彭建雄的实际承包人身份，需要进一步查明。天成公司申请再审中陈述其收到的《关于成立“中国第四冶金建设有限责任公司天宇财富新城工程项目经理部”的通知》才知道彭建雄是借用四冶公司资质进行施工。但在后续施工中，天成公司是否对彭建雄借用资质签订案涉《建设工程施工合同》不持异议，反而履行发包人相应义务等，需要进一步查明。

综上，撤销一审、二审判决，发回赣州中院重审。

四、启示与总结

本案最高院再审时本可查清事实直接改判，但因为疫情原因未开庭 ，而查清事实又需要进行充分质证（核对证据原件等），同时基于保障当事人审级利益（上诉权利）的考虑，最高院最终还是比较慎重地选择了给出指引发回重审的处理方式。对本案施工方来讲，从2015年工程竣工至今已经7年有余，最高院又将案子返回重审，施工方想拿到剩余工程款恐怕尚需时日，难免有些焦虑。

什么样的情形才能称之为“基本事实不清”？基本事实不清，如何查明？这些最高院都给出详细的指引。就本案来说，最高院认为根据现有证据能够认定系彭建雄借用四冶公司资质（所称的挂靠），但是发包方天成公司对彭建雄是否明知，即是否建立事实合同，这是本案的基本事实，这是决定原告彭建雄能否直接向被告天成公司主张工程款事实基础和关键所在。如果原告彭建雄和被告天成公司建立了工程承包关系（事实合同），则天成公司应当向彭建雄支付工程款。但是一审和二审均未查清这一基本事实。

就如何查清这一基本事实问题，最高院给出指引，一是查明签约时发包方天成公司是否明知彭建雄的实际承包人身份？二是查明合同履行过程中是否认可彭建雄的实际承包人身份？

从本案我们能够体会到，工程案件的基本事实包括“向谁要钱”和“要多少钱”，而“向谁要钱”是由“与谁建立工程承包关系”（法律关系）来决定，这一基本事实不清，法院通常会启动再审。至于“要多少钱”是由“工程造价”决定的，通常是通过鉴定来查明，尽管造价金额常有争议，但是在法院看来是没有达到基本事实不清的程度，因此，再审总被驳回。

为什么再审总被驳回？什么叫基本事实不清？看完这个案子或许你就懂了。

讨论一个问题：如果本案发回重审后，法院重审后认为虽然彭建雄借用四冶公司资质（所称的挂靠），但是没有足够证据证明发包方天成公司明知或认可建立工程承包事实合同关系，那么彭建雄该向谁要钱？

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