2023秘闻介绍:民间借贷起诉后还能转为诈骗纠纷,民间借贷起诉后还能转刑事吗

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪案件辩护十余年，详见“诈骗犯罪辩护肖文彬”新浪博客）

导语：行为人借款时虽有虚构事实的欺骗行为，但属于民间借贷纠纷，属于民事法律调整范围，无罪。

李红艳诈骗二审刑事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）桂01刑终344号

原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李红艳，女，1975年11月3日出生，汉族，大学本科，户籍所在地南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。

辩护人覃某，广西某律师事务所律师。

辩护人覃某某，广西某律师事务所实习律师。

南宁市青秀区人民法院审理青秀区人民检察院指控原审被告人李红艳犯诈骗罪一案，于2018年4月2作出（2018）桂0103刑初224号刑事判决。原审被告人李红艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派代检察员何忠顺出庭履行职务，原审被告人李红艳及其辩护人覃某、覃某某到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判认定：

一、2015年8月，被告人李红艳向蔡某虚构能够帮助蔡某所在的汕头市中烟包装有限公司（以下简称汕头中烟公司）取得广西中烟工业有限责任公司香烟包装盒加工项目，并指使徐某1冒充广西中烟集团的领导一起和汕头中烟公司的代表蔡某进行协商。李红艳以香烟包装盒加工项目需要支付定金为由，骗取汕头中烟公司于2015年8月28日支付了50万元。李红艳收到50万元后立即转至广西皓乐城投资有限公司、广西中沃投资管理有限公司、周洪英等账户。

二、2015年8月13日至2015年10月20日期间，蔡某通过本人或者其妻子郑某的银行账户，多次向李红艳的银行账户转款共计165万元。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、营业执照、广西中烟工业有限责任公司出具的声明、蔡某提供的借条和借据、银行流水及银行业务凭证（回单补制）、手机短信、微信截图、汕头市帝豪酒店住宿登记表、蔡某提供的承诺书、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证人徐某1、林某的证言，证人粟培君、黄某1、杨某、连某、郑某的证言及辨认笔录，被害人蔡某的陈述及辨认笔录，被告人李红艳的供述等。

原审法院认为，被告人李红艳以非法占有为目的，通过虚构事实的方法，骗取被害单位汕头中烟公司50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控李红艳犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条以及第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李红艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人李红艳退赔被害单位汕头市中烟包装有限公司经济损失人民币五十万元。

上诉人李红艳上诉提出：其与蔡某前期有过共同投资广西中沃投资管理有限公司合作的事实。因其投资浩乐城资金短缺，其向蔡某借款，双方均订立有借据，是民间借贷关系，其没有非法占有目的。案发时，其有足够财产偿还能力，请求二审法院改判无罪。

其辩护人覃某提出与上述意见相同的辩护意见。

南宁市人民检察院出庭意见认为，公诉机关向法庭提交的证据

本院经审理查明：2014年1月8日蔡某和李红艳控股的广西中沃文化传播有限公司签订项目投资合作协议，拟各自出1000万，投资广西工商管理局员工宿舍商业项目。2014年1月23日蔡某和李红艳控股的广西中沃文化传播有限公司签订广西中沃投资管理有限公司公司章程。之后，蔡某也没有出资，也没有成为广西中沃投资管理有限公司的股东。广西皓乐城投资有限公司系广西中沃投资管理有限公司投资控股企业。

2015年8月11日，蔡某向被告人李红艳发短信询问李红艳在广西中烟集团公司是否有朋友，并向李红艳表明其做烟盒及过滤嘴的印刷包装业务。李红艳回复信息“有”。2015年8月12日李红艳向蔡某发送了招商银行的卡号及“表哥，这次真的需要你帮忙”的短信内容。同年8月13日蔡某向李红艳转款50万元。2015年8月27日，李红艳让徐某1冒充广西中烟集团的领导与汕头市中烟包装有限公司业务代表杨某及蔡某协商广西中烟工业有限责任公司香烟包装盒加工项目的订单及业务提成，并提出汕头中烟公司需要提前支付50万的诚意金给二人，该钱可以从将来的订单生产的业务提成中抵扣。2015年8月28日汕头中烟公司财务人员林某所转50万元到达李红艳帐户，林某的工行转款单据上均没有写明款项用途。李红艳收到50万元后立即转至广西皓乐城投资有限公司、广西中沃投资管理有限公司、周洪英等账户。

2015年8月13日至2015年10月20日期间，除汕头中烟公司财务人员林某所转50万元外，蔡某通过本人或者其妻子郑某的银行账户，多次向李红艳的银行账户转款共计165万元，两项共计215万元。自2015年8月13日起到2016年2月2日，李红艳从其本人收款账户转款到广西皓乐城投资管理有限公司对公账户款项有200多万元，用于皓乐城项目的经营及开支。

另查明，本案的款项发生之后，李艳红分别立写借条给蔡某收执。第一张借条内容载明“借条：本人李红艳身份证号：今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年8月13日”；第二张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号：，今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年8月28日”；第三张借据内容载明“借据本人于2015年10月13日借蔡某现金壹拾伍万元整，该笔资金借来为广西中烟烟嘴项目运作保证资金。借款人：李红艳2015年10月13日无论项目是否达成合作，款项都在2016年7月31日还款。签名：李红艳2016年5月27日）”；第四张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号：，今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年9月19日”；第五张借据内容载明“本人于2015年10月20日借蔡某资金人民币伍拾万元整，该笔资金借来做为广西中烟烟嘴项目运作保证资金。借款人：李红艳2015年10月20日无论项目是否达成合作，款项都在于2016年7月31日还款。签名：李红艳2016.5.27”。上述借条，是2016年5月28日李红艳补写给蔡某的。2016年7月21日案发时，并未到达双方借条所约定的还款期限。

再查明，被告人李红艳名下的房产有南宁市青秀区合作路3号印尼园八号楼702号房，面积255.92平方；南宁市青秀区东葛路荣和中央城29-1号13号楼26-D房，面积77.28平方。

上述事实，有公诉机关、辩护人当庭宣读或出示，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

（一）物证、书证

1.受案登记表、立案决定书，证实案件的

2.抓获经过，证实被告人李红艳归案经过。

3.户籍证明，证实被告人李红艳的基本身份情况。

4.营业执照，证实被害单位汕头中烟公司的基本信息，该公司法定代表人为黄某1。

5.营业执照，证实广西皓乐城投资管理有限公司基本信息，该公司的法定代表人为李红艳。

6.广西中烟工业有限责任公司出具的声明，证实广西中烟工业有限责任公司声明，李红艳、粟培君、徐某1未与其单位形成任何劳动关系或委托、代理、代表或其他合作关系。

7.蔡某提供的借条和借据，证实第一张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号：，今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年8月13日”；第二张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号：，今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年8月28日”；第三张借据内容载明“借据本人于2015年10月13日借蔡某现金壹拾伍万元整，该笔资金借来为广西中烟烟嘴项目运作保证资金。借款人：李红艳2015年10月13日无论项目是否达成合作，款项都在2016年7月31日还款。签名：李红艳2016年5月27日）”；第四张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号：，今向蔡某借款人民币伍拾万元整，定于2016年9月30日还款。签名：李红艳2015年9月19日”；第五张借据内容载明“本人于2015年10月20日借蔡某资金人民币伍拾万元整，该笔资金借来做为广西中烟烟嘴项目运作保证资金。借款人：李红艳2015年10月20日无论项目是否达成合作，款项都在于2016年7月31日还款。签名：李红艳2016.5.27”。

8.银行流水及银行业务凭证（回单补制），证实2015年8月13日，蔡某账号62×××78向李红艳账号62×××91汇款50万元；2015年8月28日，林某账号62×××60向李红艳账号62×××91汇款50万元；2015年9月11日，蔡某账号62×××78向李红艳账号62×××91汇款10万元；2015年9月21日，郑某账号62×××10向李红艳账号62×××91汇款40万元；2015年10月14日，郑某账号62×××10向李红艳账号64×××72汇款15万元；2015年10月20日，郑某账号62×××12向李红艳账号64×××72汇款50万元。其中李红艳收到林某的50万元款项后主要用于汇至广西皓乐城投资有限公司、广西中沃投资管理有限公司、周洪英账户。

9.手机短信、微信截图，证实蔡某与李红艳、粟培君、徐某1进行信息交流情况。蔡某与李红艳短信内容提及香烟包装盒、过滤嘴信息，蔡某与徐某1、粟培君短信内容均是联系香烟样本、催促进展的内容。其中2015年8月11日，蔡某发送信息给李红艳，称其现在做印刷包装，询问李红艳是否有朋友在广西中烟工业公司，帮忙打招呼联系烟盒和过滤嘴业务，李红艳答应；次日李红艳发给蔡某尾号0491账号请蔡某帮忙，蔡某回复已汇款50万给李红艳；2015年8月12日，李红艳通过短信向蔡某发送了招商银行的卡号及“表哥，这真的需要你帮忙”的内容。2015年10月13日，李红艳向蔡某发送信息“表哥，向您借15万，定于本月16日归还！谢谢！农行账户64×××72”；2015年12月7日，蔡某向李红艳发送信息“几时有空见面？15万的借款和50万的明天要还我”。

10.汕头市帝豪酒店住宿登记表，证实徐某1、蔡某、杨某于2015年11月9日入住该酒店，次日离开。

11.蔡某提供的承诺书，承诺书载明“兹有我汕头市中烟包装有限公司关于李红艳女士为我公司承接香烟包装盒印刷事宜承诺如下：按我公司与该客户实际所生产的货款总金额8%（百分之八）作为业务费用，费用支付方式按收到该客户货款后十天内结清。特此承诺汕头市中烟包装有限公司2015年8月27日”。

12.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2016年8月17日，徐某1带民警到南宁市青秀区祥宾路琅东六组一区4-3号6楼住处，提取承诺书复印件一份，该承诺书内容与蔡某提供的承诺书一致，在承诺书空白处标注有“其中有1.5%作为业务分成给予徐宏生报酬”字样。

13.广西中沃文化传播有限公司企业信息公示，证实李红艳为该公司法定代表人和股东。

14.广西中沃投资管理有限公司章程、项目投资合作协议书、工商变更材料等，证实蔡某与李红艳担任法定代表人的广西中沃文化传播有限公司共同成立广西中沃投资管理有限公司，蔡某与李红艳二人间存在其他经济活动合作事实。

15.房屋所有权证，证实李红艳名下拥有南宁市青秀区东葛路荣和中央城29-1号13号楼26-D房房屋一套，面积77.28平方。

16.商品房买卖合同、商品房买卖合同登记备案证明，证实李红艳通过购买取得南宁市青秀区合作路3号印尼园八号楼702号房屋一套，面积255.92平方，并已取得房地产管理部门得登记备案证明。

17.收据，证实李红艳家属于2018年9月24日将50万元款项交至南宁市中级人民法院账户，用于退还涉案款项。

（二）证人证言

1.证人粟培君的证言及辨认笔录，证实2015年11月某日，李红艳让其冒充广西中烟有限公司的代表和徐某2到汕头中烟公司进行考察，目的是为了达成李红艳和蔡某之间谈的关于中烟包装盒印刷的生意。李红艳承诺事成后给其5至10万元好处费，考察后李红艳以没有谈成生意为由没有给其好处费。

2.证人徐某1的证言，证实2016年6、7月份，李红艳称她认识广西中烟集团领导，她表哥蔡某的汕头中烟公司能够接中烟集团项目，让其冒充广西中烟集团的领导配合她跟她蔡某谈香烟包装盒印刷项目，并承诺事成后给其好处费。其跟李红艳与蔡某谈了几次。2016年8月，蔡某承诺给项目款8%的好处费，李红艳复印了一份承诺书给其，李红艳还在承诺书上注明“其中有1.5%作为业务分成给予徐宏生报酬”，其说名字写错了，李红艳说没事。后李红艳叫蔡某支付50万元招标定金，因没有签合同蔡某不愿意给钱，李红艳让其骗蔡某说李红艳帮他垫付了50万元招标定金后，蔡某才给李红艳打了50万元。2015年11月，李红艳为了让蔡某相信她，又让其冒充广西中烟集团的领导，安排其和中烟集团的粟培君一起到汕头中烟公司考察。后来李红艳又找其继续骗蔡某谈香烟过滤嘴加工项目，其拒绝后李红艳便不让其和蔡某联系了。其和李红艳没有任何经济往来和业务合作，也没有收到好处费。

3.证人黄某1的证言及辨认笔录，证实其是汕头中烟公司的法人代表。2015年8月份，因公司业务量不足，蔡某告诉其李红艳称可以帮公司介绍广西中烟工业有限公司香烟盒包装业务，其便叫蔡某和杨某找李红艳谈。蔡某回来后称做这个项目要先交50万元保证金，其便叫公司员工林某汇给李红艳50万元保证金。2015年11月10日，李红艳派中烟工业公司的干部粟培君和徐某1到汕头中烟公司考察。大概十月份时，蔡某还说李红艳可以帮争取到加工香烟过滤嘴的新项目，其说没钱了，后面蔡某怎么处理以及向李红艳汇过多少钱其不清楚。

4.证人杨某的证言及辨认笔录，证实其是汕头市中烟包装有限公司业务员。蔡某联系叫李红艳的女子，称可以帮汕头中烟公司承接香烟包装盒印刷业务。2015年8月27日中午，其和蔡某到南宁市沃美酒店附近咖啡厅与李红艳面谈香烟包装盒印刷业务，李红艳介绍了广西中烟工业有限公司采购处的领导徐某2，说徐某2可以帮其公司接到订单业务，但要先支付50万元诚意金作为前期费用。李红艳提出接到订单能正常供货后，其公司要将生产货款总金额的8%作为业务费用给李红艳，前期预付的50万元在业务费用中扣除。当日下午其和蔡某、李红艳、徐某2在皓乐公司李红艳办公室，李红艳拟了一份承诺书，我们看了以后盖章给李红艳。2015年8月28日，汕头中烟公司通过员工林某的账户向李红艳支付了50万元。2015年11月10日，中烟工业公司的徐某2和粟姓工作人员到汕头中烟公司进行评估考评。后其听蔡某说被骗了215万元。

5.证人林某的证言，证实其是汕头中烟公司财务员。2015年8月28日，公司老总黄某1交代其给李红艳转款50万元，作为广西中烟公司烟盒业务的提成保证金。其通过其尾号为4460的个人账户向李红艳尾号为0491的招行账户汇款50万元。

6.证人连某的证言及辨认笔录，证实其是中烟包装公司业务员。2015年5、6月份，其公司蔡总与一个叫“李红叶”女子联系做中烟包装的印刷和生产烟嘴项目，蔡总和杨总还专门去了南宁与“李红叶”会谈。2015年11月10日，蔡总告诉其“李红叶”安排广西中烟工业有限公司的领导粟培君和徐某1到公司参观考察。

7.证人郑某的证言及辨认笔录，证实其丈夫蔡某是汕头中烟公司业务员。2015年8月至9月，其丈夫说李红艳可以帮联系中烟工业公司香烟包装盒印刷业务，但要先交保证金用来疏通关系，蔡某先后让其转了100万元给李红艳。2015年10月，蔡某说李红艳可以帮拿到中烟工业公司香烟过滤嘴加工项目，让其又转了65万元作为业务提成保证金给李红艳。直到2016年7月，其才得知蔡某被李红艳骗了。

（三）被害人陈述

被害人蔡某的陈述及辨认笔录，证实其是汕头中烟公司的业务员。2014年初，其通过朋友介绍认识李红艳。2015年8月份，因汕头中烟公司业务量不足，其便联系李红艳是否认识广西中烟集团有限公司的领导，帮其介绍香烟盒包装业务来做，李红艳答应。之后李红艳以及李红艳介绍的广西中烟工业公司采购中心处长徐某1与其面谈，李红艳提出要支付50万元项目提成保证金给李红艳作为中间人监管。其还代表公司给了李红艳承诺书，同意将项目货款总金额的8%作为业务费用支付给李红艳。其于2015年8月13日给李红艳50万元，之后李红艳又向其要了50万元作为项目招投标进度款和50万作为项目的供应商资质评估费用和产品打样板的费用。随后李红艳又说可以争取到加工香烟过滤嘴的新项目，让其汇了65万元作为项目提成保证金。其要求李红艳出具收据，李红艳写了这5笔款项的借条，并称只要金额相同，借条和收据是一样的。2015年11月份，李红艳还安排广西中烟公司的领导粟培君和徐某1到汕头中烟公司考察。2016年5月28日，其应李红艳的要求把原借条还给李红艳，李红艳重新出具了5张借条并修改了还款时间。后来其电话联系不上李红艳才知道被骗了。汕头中烟公司管理制度规定在业务还没有正式签订合同之前不允许支付超额的业务费用，所以公司只同意支付50万元，剩下的由业务员先自己垫付，形成合同之后公司才分期返还业务员所垫付的资金，其支付另外的165万元汕头中烟公司是知情的，实际上所有的钱都是用于联系广西中烟业务的费用。

还证实2014年初其和李红艳签订过协议，拟成立广西中沃投资管理有限公司，共同投资广西工商管理局员工宿舍商业项目，但因物业租金没有谈妥其没有参与注册及投入资金。2015年10月份，李红艳还介绍过一个带鱼的生意给其，其与李红艳的丈夫胡振芳合作，胡振芳拿10%干股，但这与李红艳没有关系，其和李红艳没有资金往来。

（四）被告人的供述和辩解

被告人李红艳在公安机关侦查期间所作的供述及辨认笔录，证实2014年，其和蔡邕投资创办了广西皓乐城投资有限公司，并通过蔡邕认识蔡某。2015年4月，蔡某叫其帮打听广西中烟集团是否有香烟包装盒印刷外包项目，其知道广西中烟集团该项目是不承包给外单位做的，其不可能帮蔡某拿下项目。但因其经营的皓乐城出现资金短缺，其便想虚构香烟包装盒印刷外包项目骗蔡某的钱来解决皓乐城资金周转的问题。其让徐某1冒充广西中烟集团的领导跟其与蔡某谈包装盒印刷项目,徐某1答应并要求给5%的提成。2015年6月至7月,其先后几次约徐某1和蔡某面谈，之后蔡某给其一份承诺书承诺项目签约后给整个项目资金的8％给其作为提成。蔡某签完承诺书的第二天，其便以需要50万元定金为由让蔡某支付了50万元。大概过了两三个月，其又约了徐某1和蔡某面谈，徐某1跟蔡某说广西中烟集团还有一个香烟过滤嘴加工项目问蔡某做不做，蔡某答应做并承诺完成第二个项目签约之后给6％项目款作为提成。接着其又以香烟过滤嘴加工项目需要50万元定金让蔡某打了50万元。后来其陆续以这两个项目需要招标定金为由让蔡某给其打了一百多万。为了让蔡某相信其，其还让徐某1和粟培君冒充广西中烟集团的领导到汕头中烟公司考察。后来蔡某一直催问项目进展，其以项目还在对接让蔡某等一等。其从蔡某处骗取的200多万元全部用于广西皓乐城投资管理有限公司，没有钱退给蔡某。

关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及南宁市人民检察院出庭意见，本院综合评判如下：

一、关于蔡某通过本人或其妻子银行账户向上诉人李红艳支付165万元的问题。

被害人蔡某报案称李红艳以项目保证金骗取其165万元的事实，因与在案的证据所反映手机短信、微信往来内容不能相印证，也不能排除两方当事人存在在事后经平等协商立下民事借条，对债务处理进行安排的可能。而上诉人李红艳在公安机关所作的口供，与在法庭上的陈述皆有反复，但却更能与在案的书证、往来短信内容吻合。一审法院据此认定该165万款项不构成诈骗行为有事实和法律依据，本院亦予认可，理由亦不再赘述。

二、关于汕头市中烟包装有限公司向李红艳转款50万元的问题。

经查，上诉人李红艳为解决经营投资困难，指使他人假冒广西中烟公司的工作人员，获取蔡某通过汕头中烟公司支付50万元诚意金用于个人经营支出的行为中，确有诈欺事实及表现。首先，收款后李红艳与蔡某自愿写了借条并约定了还款的时间，该行为表明双方有将上述款项转为二人之间民间借贷的意思表示，没有违反法律的规定，符合民事法律行为的特征。李红艳获取上述款项没有恶意地逃避或挥霍消费，皆是投入于个人正当经营开支，其行为表现尚不足以证明其具有刑法意义上有非法占有目的。鉴于李红艳被抓获归案时，双方借条约定的还款期限未到，李红艳名下个人财产有足以偿还该债务的可能。其次，在蔡某和李红艳名下的广西中沃文化传播有限公司共同签订的项目投资合作协议及广西中沃投资管理有限公司公司章程尚未解除的情形下，李红艳将从蔡某处所得的款项用于广西中沃投资管理有限公司及其名下企业或项目支出，亦符合民事法律行为的特征。因此，上诉人李红艳及其辩护人提出原判认定的涉案款项为民事借款关系、李红艳没有非法占有目的、不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）李红艳为解决公司经营投资困难，确有虚构事实进行诈欺的情节，但所获得的资金均是用于正当经营，没有恶意挥霍等行为，其非法占有他人财物的主观故意并不明显。且本案中，李红艳已与蔡某立写有民事借条，该行为符合民事法律行为的特征，缺乏诈骗罪的构成要件。综上，原判认定李红艳构成诈骗罪的证据达不到确实、充分的证明标准。原公诉机关指控上诉人李红艳所犯罪名不能成立。

李红艳在本案中形成的债务及行为，完全可以在民事法律规范调整的范围内作出恰当的法律责任追究及诚信经营的法律评价。刑法作为最严厉的犯罪惩罚手段，必须恪守谦抑审慎的原则。故，对本案上诉人李红艳作出非犯罪化的评价，符合证据裁判的要求，也契合当下宽严相济的刑事司法政策，体现理性法治社会对市场风险的尊重，及对市场创业者、失败者应具有的包容。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103刑初224号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）李红艳无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　陈景光

审判员　　丘　毅

审判员　　谢李章

二〇一八年九月二十五日