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2023年2月11日，受李江升家属委托，北京多位法学专家对李江升涉嫌合同诈骗一案，召开了专家论证会。

会前，专家们认真审阅了委托方提供的材料；会上，专家们认真听取了委托方对案情的介绍，仔细询问并深入研究了本案案情和相关材料。最后经集体充分讨论，形成本专家意见。

案件的基本情况

根据相关指控，2019年12月至2021年7月间，上海鼎耀供应链管理有限公司（简称“鼎耀公司”）实际经营人李江升，为取得江苏建伟物流股份有限公司（简称“建伟公司”）资金，通过顺丰西北地区冷链负责人刘中华、顺丰华东地区工作人员杨斌等人配合，编造虚假的物流运输业务的事实与顺丰关联公司签订委托运输合同，再让顺丰关联公司将相关运输业务转委托建伟公司，让建伟公司误以为有真实的承运业务，进而垫资让鼎耀公司实际承运。顺丰关联公司收取垫资总额每月0.5%的管理费用，建伟公司收取每月1.5%的管理费，均实际由鼎耀公司支付。鼎耀公司骗取建伟公司的垫资款主要用于通过顺丰关联公司归还建伟公司的垫资款、管理费用及个人消费。

经审计，建伟公司共向鼎耀公司支付业务款共计2.1亿余元，鼎耀公司通过顺丰关联公司向建伟公司返还1.6亿余元，目前造成建伟公司损失5534余万元。经查，被告人李江升用于抖音打赏女主播花费1700余万元，用于购买个人房产、汽车花费700余万元，用于购买酒水花费700余万元。

根据以上案件事实，检察院认为被告人李江升以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物数额特别巨大，构成合同诈骗罪。

提请论证的问题

李江升的行为是否构成合同诈骗罪。

专家论证意见

针对委托方所提请论证的问题，专家们依据委托方提供的材料，结合我国相关法律法规及司法解释的有关规定，发表如下意见：

1、 本案中鼎耀公司与建伟公司签订的合同实为借款合同

虽然从表面上看本案中鼎耀公司与建伟公司签订的是运输合同，但更多迹象表明双方以运输合同为名实际签订并履行的是借款合同，且双方对此明确知情。

首先，鼎耀公司与建伟公司之间并没有实际开展运输业务，但存在明显的借款、还款资金流转。除鼎耀公司与建伟公司签订了运输合同之外，两者还分别与顺丰关联公司签订了运输合同，表面上形成了“建伟公司——鼎耀公司——顺丰关联公司——建伟公司”模式的循环运输委托。在三方运输合同存续期间，并未有一单真实的运输业务发生。而三方资金流转却持续存在，资金流向为：建伟公司——鼎耀公司——顺丰关联公司——建伟公司。因此，更加可信的情况是，建伟公司以委托运输合同的形式借款给鼎耀公司，鼎耀公司则以同样的方式通过顺丰关联公司还款给建伟公司。

其次，双方存在利息方面的具体约定，符合借款合同的特征。起诉书所陈述的事实也表明，还款过程中鼎耀公司按照每月0.5%和1.5%的利率分别向顺丰关联公司和建伟公司支付管理费用，向建伟公司支付的管理费用实为借款利息。而且，鼎耀公司向建伟公司支付的利息（月息1.5%，转化为年息则为18%）属于相对较高的借款利率，符合民间借贷的一般规律。

再次，鼎耀公司及实际控制人李江升为顺丰关联公司向建伟公司的回款提供了充分担保，这进一步表明顺丰关联公司是鼎耀公司向建伟公司还款的渠道，且鼎耀公司与建伟公司之间签订的合同实为借款合同。一方面，建伟公司和鼎耀公司签订的《补充协议》要求，如果顺丰关联公司不能及时向建伟公司回款，则鼎耀公司具有催款义务，若回款延迟时间超过两个月，则鼎耀公司需向建伟公司支付三倍管理费用。另一方面，鼎耀公司的实际经营人李江升与建伟公司签订了《个人最高额保证合同》，约定李江升和鼎耀公司对顺丰关联公司的回款承担无限连带责任，直至建伟公司全额收回应收账款本息为止。

最后，综合鼎耀公司、顺丰关联公司以及建伟公司三方所签订合同的条款设置以及实际的履行情况，可以推断三方对“名为运输，实为借款”的交易模式都明确知情。可以说，如果涉案的三方公司没有共同设计交易模式并配合执行，在将近两年时间中的多次资金流转（借款-还款）就无法实现。因此本案属于典型的“名为运输合同实为企业借款合同”情形，符合《民法典》146条所规定的通谋虚假行为。

根据《民法典》146条的规定，本案中鼎耀公司与建伟公司基于虚假的意思表示所签订的运输合同无效。鼎耀公司与建伟公司通过运输合同所实现的民间借贷属于隐藏行为，且本案中的借贷行为具备《民法典》关于借款合同有效性的要点以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷的属性，因此双方通过隐藏行为所订立的借贷合同是有效的，鼎耀公司仍需要按照约定偿还剩余借款及利息。

2、 李江升的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成犯罪

根据《刑法》224条的规定，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物数额较大的行为。此外，根据我国刑法理论通说，诈骗类犯罪的基本行为构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生或者维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。就本案的具体情况而言，李江升并没有实施符合上述特征的合同诈骗罪构成要件行为，不构成合同诈骗罪。

其一，李江升没有在签订、履行合同的过程中实施欺骗行为，对方当事人即建伟公司也不存在错误认识。需要注意的是，虽然本案中鼎耀公司与建伟公司签订的运输合同是虚假的意思表示，但属于双方虚假意思表示。

换言之，无论是在签订运输合同方面，还是在实际执行借款合同方面，李江升既没有虚构事实也没有隐瞒真相（针对建伟公司），建伟公司也不存在错误认识。起诉书关于“建伟公司误以为有真实的承运业务，进而垫资让鼎耀公司实际承运”的说法并不准确。从合同设计来看，建伟公司在此次交易中的收益

这意味着，建伟公司是为了追求借款收益实现盈利，才以运输合同的形式出借资金，而非希望通过承揽业务实现盈利。此外，如果建伟公司确实是出于获取承运业务的目的而签订合同并提供资金，其不可能在没有真实运输业务的情况下持续签订合同并提供资金，这种做法不符合正常的经营规律。

其二，李江升亦不具有非法占有他人财物的目的。由于鼎耀公司与建伟公司以运输合同为名实现企业间的资金借贷，借款合同系隐藏的意思表示，且关于借款用途并未有明确约定，故在根据资金使用情况判断李江升是否具有非法目的时应更加谨慎。

从整体来看，李江升主要将所借资金用于经营活动，缺乏充分证据证明其将所借资金进行挥霍。起诉书提及的李江升抖音打赏女主播花费1700余万元、用于购买酒水花费700余万元等事件的属性尚不明确，有待进一步查证。委托人提供的抖音公会投资运营材料以及相关聊天记录证明，李江升曾运营思影传媒抖音公会，并签约多名主播拟发展直播电商、农产品运输等业务。李江升“打赏”的对象主要是其签约主播，目的在于提高主播的粉丝数量以及影响力，为后续直播带货奠定基础。

由此可见，李江升的“打赏”行为并非娱乐性的金钱赠予，而是有计划的商业投资（论证委托人指出购买酒水同样系投资行为），对此不应评价为挥霍行为。

此外，李江升积极履行还款义务，在公司经营出现问题前一直足额偿还借款，2021年8月资金周转出现问题后第一时间联系顺丰关联公司和建伟公司汇报情况并协商解决方案，在2021年8月至12月的协商期间仍还款1500余万元（借款总额2.1亿元，目前还款1.6亿元），这充分表明李江升没有非法占有借款的目的。

至于目前尚未偿还的5000余万元借款，委托人提供的材料表明，李江升既具有还款意愿，也具有还款能力，并曾委托他人向建伟公司提出了还款计划，这也进一步排除其非法占有的目的。

3、 应严格区分经济纠纷与经济犯罪，强化企业产权保护

从本案的整体情况来看，现有证据更多表明鼎耀公司与建伟公司虽然在名义上签订了运输合同，但双方的真实目的是资金借贷。顺丰关联公司在本案中的作用是作为鼎耀公司的还款桥梁，以与双方签订运输合同的方式帮助鼎耀公司将借款偿还给建伟公司。无论是在签订还是履行合同的过程中，鼎耀公司的实际运营人李江升并没有实施诈骗行为，建伟公司对合同的真实目的以及资金流转的过程具有真实、准确的认识。

至于目前鼎耀公司尚未偿还的5000余万元借款及利息等问题，属于双方的借贷纠纷，建伟公司可以要求鼎耀公司进行偿还，并依法通过民事诉讼请求法院支持其主张。即便李江升在借款后因经营问题暂时无法还款或不能还款，也属于正常的商业风险，建伟公司并不是真正意义上的刑事被害人。

针对本案的情况需要特别注意的是，在现有证据更多表明鼎耀公司与建伟公司之间的问题系经济纠纷的情况下，司法机关应更加注重对案件真实情况进行深入调查，审慎适用相关法律规定，避免误将经济案件作为刑事案件定性处理。对此，最高人民检察院发布的《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》第3条特别强调，“各级检察机关办理有关产权刑事案件，要严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限”。

而且，最高人民检察院2020年12月2日发布的91号指导案例也明确指出，“检察机关办理涉企业合同诈骗犯罪案件，应严格区分合同诈骗与民事违约行为的界限。需要注意审查涉案企业在签订、履行合同过程中是否具有非法占有的目的和虚构事实隐瞒真相的行为，准确认定是否具有诈骗故意。发现公安机关对企业之间的合同纠纷以合同诈骗进行刑事立案的，应依法监督撤销案件”。

综上所述，参与论证的专家一致认为，鼎耀公司与建伟公司以运输合同之名实际订立了借款合同，双方对此存在合意且明确了解实际情况。鼎耀公司尚未偿还5000余万元借款的事项在本质上属于经济纠纷。鼎耀公司的实际运营人李江升在签订、履行合同的过程中没有实施合同诈骗罪的构成要件行为，不构成犯罪。