给你们科普一下张进德民间借贷纠纷,先仲裁后诉讼的情形

近日，“先予仲裁”的话题引爆仲裁界。5月30日，厦门中院发布《对“先予仲裁”执行说不！》一文，对“先予仲裁”提出质疑。5月31日，湛江仲裁委撰文《厦门中级法院的做法问题何在?》，予以反驳。不少仲裁人士亦发表相应评论。

综观各家之言，本次争论最核心的问题在于：仲裁究竟在裁什么？如果裁的是“纠纷”，那如何界定“纠纷”本身？本文以下将对此问题进行探讨，进而对“先予仲裁”制度予以评价。

一、什么是“先予仲裁”？

“先予仲裁”，又称“确认仲裁”、“无争议同时仲裁”, 是近年来一些仲裁委员会创新仲裁方式的产物，目前尚未有统一界定。

根据湛江仲裁委的定义，是指双方当事人在合同签订的同时，为保障其合法权利将来得以实现，预防纠纷，避免以后再去仲裁或诉讼的麻烦，迫使双方履行确定的条款，而约定通过本仲裁机构就合同所涉及的内容提前仲裁，以调解方式结案，并出具调解书或据双方要求制作裁决书的一种仲裁形式。[1]

根据海南仲裁委的定义，是指双方当事人在签订合同时，为保证合同内容的全面履行，通过仲裁委就合同所涉及内容先予仲裁，并出具仲裁裁决书或者调解书。在合同履行过程中一旦发生纠纷，即可根据仲裁裁决书或调解书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。[2]

根据武汉仲裁委的定义，是指当事人在自愿的基础上，通过简易快捷的仲裁程序，申请仲裁机构对双方合同的核心权利义务或践行合同的具体安排或解决争议的和解协议进行审查和认定，依法确认双方协议的合法有效的一种仲裁服务方式。双方请求仲裁机构根据协议的内容制作《仲裁裁决书》或《仲裁调解书》。一旦任何一方出现违约行为，守约方可直接申请强制执行。[3]

虽然措辞上有所差别，上述定义的核心在于，仲裁委在当事方尚未发生争议时就出具仲裁裁决书或调解书。目前，先予仲裁主要集中于借贷关系的案件，尤其常用于小贷公司、典当、股份制银行系统与民间借贷等领域的案件。[4]

二、仲裁的事项必须是“纠纷”

当事人达成仲裁协议，除非仲裁协议无效，一方不得要求人民法院行使管辖权。[5]鉴于这一严重后果，仲裁立法和司法均对仲裁的构成加以严格界定，其中包括仲裁的事项必须是“纠纷”。

1. 国际条约和国内立法

《纽约公约》第二条第1款规定：Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences…

《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（2006）》第7条第1款规定：“Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes…

《仲裁法》总则亦强调仲裁的事项必须是“纠纷”。例如，第一条：为保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。第二条：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第七条：仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。

2. 司法案例

在Sutcliffev. Thackrah案中，英国上议院指出：“one of the features of an arbitration is that there is a dispute between two or more persons who agree that they will refer their dispute to the adjudication of some selected person whose decision on the matter they agree to accept.”

在SportMaska Inc. v. Zittrer案中，加拿大最高法院指出：“the common law has in fact developed two concepts which it regards as characteristic of arbitration: the existence of a dispute and the duty or intent of the parties, as the case may be, to submit that dispute to arbitration.”

三、如何界定“纠纷”

通说认为，民事纠纷是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利，由此而产生以民事权利义务为内容的民事争议。民事纠纷的主要特点之一在于当事各方对民事权利义务存在争议。[6]

“纠纷”的界定亦常见于国际法和英美法案例。在Mavrommatis Palestine Concessions 案中，常设国际法院认为, “a dispute is a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or of interests between two persons.” 在Texaco Overseas Petroleum Co. v. Libyan Arab Rep.中, 纠纷被界定为a “present divergence of interests and opposition of legal views.”

换句话说，当事人之间是否存在“纠纷”，关键在于各方是否存在立场上的不一致，通常表现为一方向另一方主张权利，而另一方否认权利之存在或者拒绝履行权利所对应的义务。设置这一门槛的目的在于，鼓励当事人之间事先互相交换立场，以增加当事人自行处理纠纷的可能性,节约司法资源。

四、允许将未来的纠纷约定仲裁不意味着仲裁庭可以裁决尚未发生的纠纷

审阅仲裁立法和国际条约可以发现，当事人可以提交仲裁的事项包括已经发生的纠纷（disputes which have arisen）和可能发生的纠纷（disputes which may arise between them）。例如，《仲裁法》第十六条[7]、《纽约公约》第二条第1款、《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（2006）》第7条第1款。

据此，“先予仲裁”的支持者认为：既然事前都可以请求，双方又自愿约定调解仲裁在先，把协议法律化，我们无权去拒绝和否定，不能要求当事人一定要回去等待冲突才来办理。

然而，这一理解并未反映立法原意。上述区分需放置在历史背景中加以考察。在现代仲裁法诞生前，不少国家禁止将尚未发生的纠纷提交仲裁，当事人只能在争议发生后签订仲裁协议（亦称“compromis” 或者“submission agreement”）启动仲裁。区分“已经发生的纠纷”和“可能发生的纠纷”旨在强调仲裁协议同等适用于两类纠纷、不再歧视对待，而非授权仲裁庭针对尚未发生的纠纷作出裁决。

五、“先予仲裁”中是否存在可供仲裁的“纠纷”

“先予仲裁”案件的关键事实大体相同，包括：（i）当事人之间于同一日签订《借款协议》与《调解协议》；(ii)出借人承诺在协议签订后发放借款, 借款人承诺按月等额本息还款；(iii) 出借人在协议签订后很短时间内即向仲裁委申请仲裁；(iv) 申请仲裁时，借款期限尚未届满。

在事件发展脉络中，当事人之间并不存在纠纷。一方面，出借人依约履行了放款义务；另一方面，因还款期限尚未届满，借款人不负有还款义务。在此情况下，让人疑惑的是仲裁庭裁决的事项是什么？

“先予仲裁”的支持者认为，此时仲裁庭是行使《仲裁法》第十九条赋予的确认合同效力的权力。这一立场并不具有说服力。

首先，法律条文不能脱离上下文进行解释。如本文第二部分所述，《仲裁法》总则已明确指出仲裁的事项必须是“纠纷”。因而，在各方对《借款协议》的效力不存在分歧的情况下，《仲裁法》第十九条并不适用。

其次，即使《仲裁法》第十九条可以适用，其只是赋予仲裁庭确认借贷关系是否存在或是否有效的权力，作出的裁决仅为确认裁决。但是在“先予仲裁”中，仲裁庭已经超越此权限，作出的是给付裁决。仲裁裁决作出之前，尚未到还款日，此时出借人并不享有请求借款人还款的权利。在没有权利的情况下，何以作出支持出借人主张的给付裁决？

六、《调解协议》的性质

《仲裁法司法解释》第二十八条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持”。这一规定看似允许仲裁庭依据借贷双方的《调解协议》作出裁决。然而，基于下述理由，“先予仲裁”中的《调解协议》并不属于司法解释中所指的“调解协议”或“和解协议”。

首先，“调解”和“和解”按照其文义，暗含了纠纷已存在这一前提，且以解决纠纷为目的。例如，《人民调解法》第二条规定：本法所称人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第一条规定：特邀调解…促使当事人在平等协商基础上达成调解协议、解决纠纷的一种调解活动。

其次，《仲裁法司法解释》第二十八条需结合《仲裁法》适用。《仲裁法》第四十九条和第五十一条已明确指出，“和解协议”和“调解协议”须在仲裁程序中达成。

“第四十九条 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”

“第五十一条 仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”

最后，《调解协议》本质上应为《借款合同》的补充协议。根据法院裁定中查明的事实，《调解协议》的内容包括：约定借款金额、利息、违约责任；借款人如未按约定的分期还款期限还款，即可由某仲裁委员会不经开庭审理而直接出具仲裁调解书；未履行义务人放弃提出撤销裁决或不予执行裁决异议的权利。这些条款是对借贷关系的进一步安排，与常规的“调解协议”相差甚远。

七、小结

综上所述，当事人虽可以约定将尚未发生的纠纷通过仲裁解决，但仲裁的启动仍需以实际发生争议为前提。此外，借贷双方事前签订的《调解协议》仅是《借款协议》的补充协议，不能赋予仲裁庭“先予仲裁”的权力。在借款人尚未承担现实的还款义务时，仲裁庭即行作出给付裁决，等同于行使公证机关的债权公证职权，[8]这已脱离仲裁的基本原理和制度目的。

除了上述分析的问题外，“先予仲裁”还涉及其他诸多值得探讨的问题，包括：

1. 当事人是否能事先约定“该案提交某某委员会仲裁和确认已知并认可《受理通知书》、《应仲裁通知书》、《组庭通知书》、《当事人权利义务告知书》、《仲裁规则》及《仲裁员声明书》等仲裁文书内容，不再另行签收上述仲裁文书，双方也不需补交其他材料或补办其他手续，以简化前期审理送达程序”；[9]
2. 《借款协议》和《调解协议》是否属于格式合同因而无效；[10]
3. 如何避免当事人滥用“先予仲裁”程序规避法律强制性规定。[11]

[1]《湛江仲裁委员会、湛江国际仲裁院之无争议同时仲裁（先予仲裁）》。

[2] 海南仲裁委员会特色服务介绍。

[3] 《确认仲裁----武仲“智造”》。

[4] 张进德，《初论方兴未艾的先予仲裁》。

[5] 《仲裁法》第五条。

[6] 江伟等编，《民事诉讼法》第一章第一节。

[7] 第十六条，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

[8] 采安仲裁团队，《先予仲裁应该缓行！又有法院说不！》；法律资本研究院：《“先予仲裁”效力实证分析》。

[9]在（2018）闽07执异4号裁定中，南平市中级人民法院认为该约定有效；在（2018）赣08执87号之一中，吉安市中级人民法院认为该约定无效。

[10] 在（2018）闽07执异4号裁定中，南平市中级人民法院认为该问题不属于法院在执行异议程序中对仲裁裁决不予执行审查的范围。在（2018）辽14执38号裁定中，葫芦岛市中级人民法院认为构成格式合同；在（2017）闽05执2307号之一中，泉州市中级人民法院亦认为构成格式合同。

[11] 在（2018）辽14执38号，葫芦岛市中级人民法院对此问题进行审查。持此观点的还有恩施土家族苗族自治州中级人民法院（（2017）鄂28执135号）；呼伦贝尔市中级人民法院（（2017）内07执95号）。

原创： 吴宗楠