长见识!借贷纠纷按顺序,抵押担保的主债权
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本文由“执行复议与执行异议之诉”（qzzxlaw）整理发布。归纳裁判观点，辅助执行实务操作，与优秀法官保持相同思维高度。转发请文首注明
裁判要旨
主债务人和抵押人均提供抵押物担保，执行中实现债权顺序有约定从约定，优先执行主债务人提供抵押物不予支持
实务要点
第一、执行依据确定被执行人之后，当存在多个被执行人，首先需要识别被执行人之间的债务履行先后顺序，再行考察被执行人承担责任的范围即一般还是连带。通常，执行依据没有认定多个债务人之间履行先后顺序，仅确立承担责任的范围。
第二、本案较为典型，主债务人和抵押人均提供抵押物担保，执行依据确认主债务人和抵押人均承担责任，同时确认抵押人承担责任后可以向主债务人追偿。本案抵押人提出异议，应当先就主债务人提供的抵押物优先执行，理由是《物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第三、上述法律规定中出现“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，因此，执行依据本身没有确定履行先后顺序，需要考察抵押权人与债务人、抵押人之间是否存在履行顺序约定的情形。广东高院评价“本案在设立抵押之时，对实现担保物权的情形作了明确约定，债权人有权选择对广捷公司的涉案土地优先行使抵押权，广捷公司作为抵押人承担担保责任不受任何其他担保影响。因此，广捷公司复议主张适用《物权法》第一百七十六条规定中“没有约定或约定不明确”的情形，与本案判决载明的事实不符；其请求先执行主债务人的财产，亦不符合法定条件。”
第四、担保人与主债务人执行先后顺序为由提出的执行异议高发，且呈现类型化的裁判，对已经出现的高度相似案件的裁判思维和法律适用，成为预判案件的首要方式。我们提供与本案相同或者高度相似的案例，有（1）最高院：混合担保对实现债权顺序有约定按约定，区分债务人或者第三人提供抵押物，以债务人抵押财产优先执行予以支持；（2）江苏高院：连带保证与抵押担保并存，抵押物由债务人提供，实现债权有约定的从其约定，不支持保证人要求先予执行抵押物。
案情介绍
一、深圳齐霖企业与潮州新大新公司、广捷公司、黄志鹏、施惠娥、黄金海、潮州市富丽学校借款合同纠纷一案判决：（一）潮州新大新公司偿还深圳齐霖企业借款本金31850万元及利息.66元、复利及罚息。（二）对本判决第一项所确定的债权，深圳齐霖企业有权以潮州新大新公司提供的抵押物土地使用权折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。（三）对本判决第一项所确定的债权，深圳齐霖企业有权以广捷公司提供的抵押物土地使用权折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。广捷公司承担担保责任后，有权向潮州新大新公司追偿…。
执行过程中，执行法院决定拍卖处理被执行人广捷公司名下涉案土地，广捷公司为此提出执行异议。
2014年11月17日，南粤银行揭阳分行与广捷公司签订的2014年南粤揭阳最高抵字第0003号《最高额抵押合同》中约定，广捷公司愿意在最高债权额度33822万元限度内向南粤银行揭阳分行提供抵押担保，抵押财产为广捷公司名下涉案土地，同时约定债权人有权选择优先行使本合同项下抵押权，抵押人对债权人承担担保责任不受任何其他担保影响。
二、被执行人广捷公司提出异议称，潮州新大新公司为主债务人，潮州新大新公司亦提供了其名下的国有土地使用权对借款进行担保。应先执行主债务人名下的国有土地使用权或其持有的股权，在处置上述财产仍不足以清偿的情况下，执行法院才有权执行异议人名下的国有土地使用权。执行法院评估拍卖异议人名下的涉案土地违反了执行顺序，属于执行行为错误，已侵犯了异议人的合法权益。
三、揭阳中院认为，《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，第一，2014年南粤揭阳最高抵字第0003号《最高额抵押合同》已经明确约定债权人有权选择优先行使合同项下抵押权，抵押人对债权人承担担保责任不受任何其他担保影响。第二，本案执行根据（2017）粤52民初10号判决第三项中载明，对本判决第一项所确定的债权，深圳齐霖企业有权以广捷公司提供的抵押物，即涉案土地使用权折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。因此，本案申请执行人深圳齐霖企业有权以潮州新大新公司提供的抵押物，也有权以广捷公司提供的抵押物涉案土地使用权折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿，同时也有权执行其他被执行人财产。综上所述，申请执行人向执行法院申请依法处置广捷公司提供的抵押物依法有据，予以支持。裁定驳回异议人广捷公司的异议请求。
裁判要点与理由
广东高院认为，本案的焦点问题是，被执行人潮州新大新公司与被执行人广捷公司有无先后的执行顺序问题。
首先，本案的执行依据没有判决二被执行人清偿债务的先后顺序。生效的（2017）粤52民初10号民事判决书，判决本案的申请执行人深圳齐霖企业有权以广捷公司的涉案土地使用权折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。但是并未判决深圳齐霖企业应当先就主债务人潮州新大新公司的抵押财产或其他财产实现债权。故广捷公司复议主张先行执行潮州新大新公司财产，缺乏执行依据的支持。
其次，本案不符合应当先就主债务人抵押财产实现担保物权的法定条件。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据生效判决载明，本案在设立抵押之时，对实现担保物权的情形作了明确约定，债权人有权选择对广捷公司的涉案土地优先行使抵押权，广捷公司作为抵押人承担担保责任不受任何其他担保影响。因此，广捷公复议主张适用《物权法》第一百七十六条规定中“没有约定或约定不明确”的情形，与本案判决载明的事实不符；其请求先执行主债务人的财产，亦不符合法定条件。裁定驳回潮州市广捷钟表有限公司的复议请求，维持揭阳市中级人民法院(2018)粤52执异3号执行裁定。
标签：执行异议丨执行复议丨主债务人丨抵押财产丨执行顺序
案例索引：广东省高级人民法院（2018）粤执复223号“潮州市广捷钟表有限公司、深圳齐霖共富股权投资企业借款合同纠纷执行审查类执行裁定书”（审判长蒋先华审判员李昙静审判员庄绪义），《中国裁判文书网》（）。
法律依据
《担保法》
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》
第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
第七十五条第二款 同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
《物权法》
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。