必读观点速递:桂林专业借贷纠纷律师,以物抵债与抵押担保

文/伍倩云，广西桂强律师事务所（桂林律师）。擅长:合同经济纠纷、建设工程纠纷、公司股权纠纷及其他民时商事纠纷。转载请注明作者和

一、前言

我们知道，以物抵债协议是债务清偿的方式之一，在履行期限届满之前达成的以物抵债协议的性质如何认定，具有什么法律效果？履行期届满前的以物抵债协议与让与担保、后让与担保间有什么联系？以物抵债协议中如何约定认定为让与担保，如何约定认定为后让与担保，各自有什么不同的法律效果？围绕这些问题，今天笔者同大家一天来探讨交流。

二、什么是让与担保，什么是后让与担保？它们有何不同的法律效果？

《九民纪要》第71条规定“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”

上述《九民纪要》第71条是对让与担保的规定。也就是说，让与担保就是，为担保债务的履行，债务人或第三人与债权人订立合同，约定将担保财产的财产权形式上转让至债权人名下，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保财产的财产权，债务人到期偿还债务的，债权人将担保财产的财产权返还给债务人或第三人；债务人到期未偿还债务的，债权人可以就担保财产拍卖、变卖、折价偿还债权的一种非典型担保。

那么，后让与担保和让与担保有何不同？

后让与担保和让与担保最大的不同之处就是，让与担保是已经将担保物的财产权转让至债权人名下，具有物权效力，债务人到期不履行到期债务，债权人可以就担保物拍卖、变卖、折价偿还债权。让与担保合同有效，当然属于流质条款部分无效；后让与担保，则是尚未将担保物的财产权转让至债权人名下，不具有物权效力，只有债的担保效果，债权人不能就拍卖、变卖担保物所得价款主张优先受偿权。

三、履行期限届满前的以物抵债协议与让与担保、后让与担保之间有什么联系？不同性质的认定会产生哪些不同的法律效果？

《九民纪要》第44条规定“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。”可以知道，该条是对履行期限届满之后达成的以物抵债协议的规定，也就是说金钱债务到期后，双方订立以物抵债协议，如果不存在恶意串通或发生债权人撤销权的情形，符合法律法规规定，发生相应的法律效果，这个比较简单，笔者对此种情形不再赘述。

笔者想要与大家探讨的是，《九民纪要》第45条的规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”可见这一条是对债务履行期限届满之前达成的以物抵债协议的规定，这个时候就要根据案件事实和解释双方的意思表示来确定“以物抵债协议”的性质了，是属于让与担保还是后让与担保，以及不同的认定会产生哪些不同的法律效果。

司法实践中常见的就是《抵顶协议》，即在债务履行期限届满之前，双方签订《抵顶协议》约定，为清偿债务，以债务人（或第三人）的房屋抵顶等约定。案件事实是，约定签订《抵顶协议》后，债务人（或第三人）即将房屋所有权过户登记至债权人名下，在债务履行期届满时，债务人偿还了到期债务，则房屋所有权反转给债务人（或第三人）；若履行期届满时，债务人未清偿到期债务，债权人终局取得该房屋的所有权，抵顶全部债务，无须再作清算。上述事实成立的是让与担保。让与担保发生的法律效果是，让与担保合同有效，流质条款部分无效，让与担保物权设立，债权人可以就担保财产拍卖、变卖所得价款主张优先受偿权或者协议折价。

若将上述案件事实换成是，在债务履行期限届满之前，双方当事人签订《抵顶协议》，约定债务履行期限届满时，债务人不履行到期债务的，债务人（或第三人）将该房屋所有权移转至债权人并办理过户登记，无须再作清算。则成立的是后让与担保。后让与担保的法律效果是，以拍卖、变卖该房屋所得的价款清偿金钱债务，且只有债的担保效力，没有优先受偿权，当然其中的流质条款无效，须进行清算。由此可见，履行期限届满前的以物抵债协议的不同约定，认定成让与担保还是后让与担保的性质，其法律效果截然不同 对债权人的保护力度也有所不同，因此，笔者提醒大家，特别是作为代理人，需要对此深入斟酌。

四、案例索引

案例一：(2021)鲁0303民初3583号张滨、周建伟等商品房销售合同纠纷民事一审民事判决书

裁判要旨：本院认为，在建设工程施工合同中，以房抵工程款协议签订后，建设方与施工方以房抵工程款合意已经形成，以房抵工程款协议成立并生效。协议生效后，施工方对建设方享有的工程款债权请求权转化为对建设方享有的交付房屋和办理过户登记的请求权，在工程款债权消灭的同时，建设方具有交付房屋特别是协助办理过户登记的义务。本案，原告与淄博龙正置业有限公司签订的《钢结构办公楼施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，属于合法有效的协议。用于抵顶工程款的案涉房屋非合同所涉施工新建房屋，已建成且明确具体，在协议签订后不久即交付，原告事实上占有使用并早已出售，双方亦未在合同中约定以办理过户登记为折抵工程款生效的要件，原告亦未再通过金钱或其他方式要求被告支付该工程款。双方以房抵工程款的目的已经实现，淄博龙正置业有限公司有义务协助原告办理房屋过户登记，现该公司已变更为被告淄博乾昭置业有限公司，故对于原告要求被告淄博乾昭置业有限公司协助办理张店区户房产变更登记的诉讼请求，本院予以支持。因坐落于张店区户的房屋现存在抵押权，原告未提供证据证明该抵押权已经实际消灭并符合过户条件，故现无法办理变更登记，原告可待符合条件后继续主张权利。

案例二： (2021)豫09民终831号张爱国、孙丽芳商品房销售合同纠纷二审民事判决书

裁判要旨：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿”。根据上述规定，张爱国以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，张爱国享有对涉案房屋拍卖价款依法受偿的权利。当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，性质上属于让与担保，张爱国应该基于双方存在的债权、债务关系主张自己的权利，而不能基于房屋买卖合同主张物权。

案例三： (2020)冀1102民初1251号侯方北与马新荣执行异议之诉一审民事判决书

裁判要旨：本院认为，侯方北主张解除对案涉土地查封的理由是：该土地使用权已经通过出售方式转让给了了其本人，其已经支付了对价，且已实际占有案涉土地，没有过户的原因系鑫城公司资金紧张，无法支付大额的过户费，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八规定的能够排除执行的条件。但是，根据已经生效的（2019）冀1102民初6813号民事判决书认定的事实，侯方北与鑫城公司签订《土地有偿转让协议》后，用鑫城公司的欠款8000000元支付了对价，该8000000元的构成与原告在本案中主张的购买案涉土地使用权的转款数额和次数一致，应认定侯方北是用鑫城公司之前的欠款抵顶了土地使用权的转让款，且双方签订的《土地有偿转让协议》中明确约定了鑫城公司可在二年内按原价回赎，可见双方签订《土地有偿转让协议》系附条件的以物抵债协议，其目的实为担保债权的实现，不存在真实的土地使用权转让意图。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权，故本案情形不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的规定。退一步讲，双方签订的《土地有偿转让协议》即时不是为了担保债权的实现，其作为以物抵债协议书的目的是消灭金钱之债，物的交付仅是以物抵债的实际履行方式，基于以建设用地使用权抵债协议而拟受让建设用地使用权的受让人，在完成法定登记之前，该协议不产生针对交易建设用地使用权的物权期待权，其不应优先于另外一个金钱债权的实现，故侯方北与鑫城公司签订的《土地有偿转让协议》及双方对该协议的履行，不能对抗马新荣所申请的强制执行。

五、启示及总结

通过分析上述案例一、案例二可知，履行期限届满之前达成的以物抵债协议构成让与担保的，具有物权的权能，债权人可以就担保财产协议折价或拍卖、变卖担保财产就所得价款主张优先受偿权。通过分析案例三可知，履行期限届满之前达成的以物抵债协议构成后让与担保的，不具有物权权能，只是普通债权，没有优先受偿权，不能对抗符合条件的第三人申请的强制执行。综上所述，履行期限届满前的以物抵债协议性质的认定不同，其法律效果不同，对债权人的法律保护力度也大不相同 。因此，笔者提醒大家，特别是作为代理人，需要对此进行深入斟酌。

文/伍倩云，广西桂强律师事务所（桂林律师）。擅长:合同经济纠纷、建设工程纠纷、公司股权纠纷及其他民事商事纠纷。转载请注明作者和