科普了解一下法院借贷纠纷影响投标吗,建设工程施工合同纠纷解释一

建设工程系列荐读

写在前面

本期为大家带来的书是由青岛市中级人民法院民一庭审判团队团队长，四级高级法官，华东政法大学法律硕士王楷、中煤建设集团有限公司总法律顾问，中国人民大学法学院法律硕士，武汉大学国际法研究所法学博士研究生，兼任北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心等仲裁机构仲裁员于秋磊的新书《建设工程施工合同纠纷法律实务与工程专业知识解答（附简析表）》本书依托新旧法律、法规、司法解释、规章，立足于建设工程施工合同纠纷成因分析、救济途径、诉讼案件的办理实务，以纠纷产生、纠纷解决的流程步骤为纵向脉络，以流程各个节点的实务问题为横向阐述纬度，精选出各个板块相关的知识点，紧扣实践中的问题，深入阐述分析，辅以案例，精简生动的介绍，全书涵盖几百余个知识点，结构科学严谨、内容丰富、重点突出、实用性强。从理论和实践两个方面对建设工程施工合同纠纷法律知识进行了准确解读。

建筑业作为地方财政经济收入的重要

房地产建筑业市场因资金密集、专业性强、市场运作不规范、管理不到位，导致大量纠纷产生。与此同时，诉至人民法院的建设工程施工合同纠纷也呈逐年增长之势。

建设工程施工合同纠纷参与主体多，案情复杂、事实认定困难，专业性要求高、法律适用争议大。从全国法院的相关质效统计数据来看，其审限周期长、发改率高、服判息诉率低，是各项审判质效*低的民事纠纷，其审理难度大、疑难复杂，已为业界所公认。

司法责任制改革后，人民法院员额法官人均受案数进一步增加，2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，又对审理该类纠纷提出了新要求，各级人民法院从事该类纠纷审理的办案法官的压力进一步增大，审限内结案率、发改率、服判息诉率等质效指标的改善将面临更大挑战。

同样，在建筑业快速发展的同时，由于开发单位缺乏开发能力而盲目借贷开发，施工单位无资质施工、借用资质施工、超越资质施工、挂靠施工，有的为贪图抢占市场而盲目垫资施工、负债经营等，在开发建设中种种不规范操作带来的负面问题也不断暴露出来，加上很多企业诚信经营意识、法律意识、证据意识淡薄，导致纠纷逐渐增多，严重影响了企业的健康发展。如何防范和化解由此带来的重大风险，也是横亘在企业面前的一个重要课题。

在本书之前，以解答形式阐述建设工程施工合同纠纷法律适用问题的著作并不少见。但是，近5年来，建设工程市场日新月异，对建设工程施工合同纠纷有影响的新法律、法规、司法解释、规章、会议纪要也层出不穷。例如，2015年1月1日起实施的住房和城乡建设部（以下简称住建部）《建筑业企业资质标准》；2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》；2016年4月11日住建部发布的《关于批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》；《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》；2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》；2017年7月1日起施行的《建设工程质量保证金管理办法》；2017年10月1日起施行的《民法总则》；2018年3月1日起施行的住建部《建设工程造价鉴定规范》；2018年6月国家发展和改革委员会（以下简称发改委）颁布施行的《必须招标的工程项目规定》及其配套文件《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》；2018年7月23日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》；2018年9月28日修订的住建部《建筑工程施工许可管理办法》；2019年1月1日起施行的住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》；2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》；最高人民法院于2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》；2020年3月1日起施行的住建部、发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》；2020年5月1日起施行的国务院《保障农民工工资支付条例》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等。更重要的是，被称为民事权利宣言书和保障书的《民法典》将自2021年1月1日起施行，势必会对建设工程施工合同纠纷的处理带来较大影响，因此，需要对相关问题依托新法作出新解读。

本书依托新旧法律、法规、司法解释、规章，立足于建设工程施工合同纠纷成因分析、救济途径、诉讼案件的办理实务，以纠纷产生、纠纷解决的流程步骤为纵向脉络，以流程各个节点的实务问题为横向阐述纬度，精选出各个板块相关的知识点，紧扣实践中的问题，深入阐述分析，辅以精简生动的案例。全书涵盖了几百个知识点，结构科学严谨、内容丰富、重点突出、实用性强，从理论和实践两个方面对建设工程施工合同纠纷法律知识进行了准确解读，以期为办理此类案件的法官、律师、企业法务工作者提供有用之参考，为建筑工程建设施工企业避免经营法律风险提供有用之参鉴。

《建设工程施工合同纠纷法律实务与工程专业知识解答》

王楷 于秋磊 著

本书依据民法典及相关法律法规、司法解释、规章，以纠纷产生、处理的流程步骤为纵向脉络，以流程各个节点的建设工程实务问题个工程专业知识为横向阐述纬度，精心梳理筛选出实践中的重点、疑难问题，结合相关案例，进行深入阐述分析、答疑解惑并提供实务指引。

400余个法律实务与工程专业知识点

结构科学严谨、内容丰富、重点突出、实用性强

第一章 建设工程合同纠纷的管辖与受理

第一节　管辖

　　001建设工程施工合同纠纷管辖的基本原则是什么？
　　002《民事案件案由规定》中的建设工程合同纠纷案由下的九类四级案由，是否只有建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖
　　003如何区分装饰装修合同纠纷和承揽合同纠纷？如何确定二者的管辖原则
　　004如何区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷？如何确定二者的管辖原则？　　005工程在国外，但总包人与分包人均在国内，二者产生的分包合同纠纷案件如何确定管辖？
　　006《建设工程司法解释二》第25条中规定的实际施工人提起代位权诉讼，管辖法院如何确定？
　　007工程投标保证金纠纷适用专属管辖原则还是一般合同纠纷管辖原则？
　　008建设工程施工合同纠纷级别管辖如何确定？
　　009对滥用下放性转移权利的情形，当事人如何进行应对？
　　010对原告规避级别管辖的行为，另一方当事人如何进行应对？
　　011对当事人滥用管辖权异议权利的情形，应如何处理？
　　012建设工程施工合同纠纷适用于专属管辖，当事人是否可以协议管辖？是否可以约定选择以仲裁方式解决纠纷？
　　013工程承、发包双方在签订建设工程施工合同中约定仲裁条款时存在哪些常见问题？如何应对？
　　014工程承、发包双方既选择仲裁又选择法院受理的，如何确定管辖机构？
　　015如果承包人与实际施工人在合同中约定了仲裁条款，实际施工人是否可以将承包人、发包人作为共同被告诉至人民法院？
　　016实际施工人是否受发包人与承包人合同中约定的有效仲裁条款的约束？
　　017施工合同约定的仲裁条款，是否适用于因偿付工程欠款签订《还款协议书》后发生的纠纷案件？
　　018当事人提出管辖权异议需要注意哪些事项？
　　019建设工程施工合同纠纷中，当事人未提出管辖异议并应诉答辩的，是否视为受诉人民法院有管辖权？

　第二节　起诉与受理

　　020施工合同当事人提起民事诉讼应当具备哪些条件？人民法院对不符合起诉条件的施工合同案件如何处理？
　　021人民法院自实行立案登记制后，当事人因施工合同纠纷起诉时应准备哪些起诉材料？
　　022人民法院实行立案登记制之后，是否对全部施工合同纠纷都予以登记立案？
　　023人民法院不予受理或受理后裁定驳回起诉的建设工程合同类纠纷有哪些？
　　024内部承包施工合同纠纷人民法院是否受理？
　　025涉及“三无”建筑产品的建设工程施工合同纠纷，人民法院是否受理？
　　026主体相同的多份施工合同,能否一并起诉合并审理?
　　027审判实务中，建设工程承包人对同一工程价款数额分割成两次起诉（前诉作出生效裁判文书后再产生后诉），是否构成重复起诉？如何处理？
　　028审判实务中，承包人追讨工程款案判决生效后，再就工程款利息单独起诉，是否构成重复起诉？
　　029在审判实践中，对原告与被告诉辩高度一致的案件，应注意哪些问题？
　　030建设工程施工合同纠纷诉讼费的交费标准是什么？
　　031人民法院在立案中的不规范行为主要有哪些？当事人如何救济？
　　032网上立案及操作流程？

　第三节　诉讼时效与除斥期间

　　033建设工程施工合同纠纷诉讼时效的一般规定？
　　034诉讼时效中止、中断的事由
　　035当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院是否支持？
　　036法律关于除斥期间的规定是什么？
　　037建设工程承包人起诉发包人追索工程结算款，是否要考虑每笔进度款的诉讼时效问题？
　　038施工合同约定工程尾款待验收通过后支付，如工程验收客观上无法进行，施工人请求支付该尾款的诉讼时效如何计算？
　　039工期违约金诉讼时效起算点如何确定？
　　040施工合同无效但案涉工程经竣工验收合格或虽未经竣工验收但业主接收并使用，主张工程款的诉讼时效如何确定？
　第四节　诉讼保全
　　041建设工程施工合同纠纷案件如何申请诉讼保全？
　　042建设工程施工合同纠纷财产保全担保的方式及数额如何确定？
　　043财产保全申请书如何书写？
　　044建设工程施工合同纠纷，申请人申请诉讼财产保全，但不知被申请人具体财产状况的，应如何救济？
　　045人民法院接受财产保全申请后，何时作出保全裁定？
　　046申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，如何救济？
　　047申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定的，如何救济？
　　048财产被保全期间，被保全人能否处分被保全财产？
　　049建设工程施工合同纠纷，因财产被保全影响生产经营的，如何救济？
　　050在银行存款被保全的情况下，被保全人是否还有权要求查封不动产而解冻账户？
　　051依照承包人的申请保全其施工的案涉争议建筑物，发包人请求以等额银行存款为担保要求解除该保全的，人民法院是否应必然准许？
　　052被保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，当事人如何救济？
　　053财产保全的期限及申请人在保全期限届满前有哪些救济措施？
　　054诉讼保全是否能引发执行异议之诉？

第二章　建设工程施工合同的效力

　第一节　建设工程施工合同的成立与生效

　　055建设工程施工合同的主体主要有哪些？
　　056建设工程施工合同纠纷中，如何认定合同主体盖章行为的法律效力？
　　057发包人自恃存在多枚公章，对施工人提交的施工合同上其加盖公章的真实性不予认可，人民法院应如何处理？
　　058发包人的主要权利义务有哪些？
　　059非建设项目所有权人是否可以作为发包人，成为建设工程施工合同的主体？
　　060自然人或个人合伙能否成为建设工程发包人的主体？
　　061承包人的范围包括哪些？自然人或个人合伙能否成为建设工程承包人的合法主体？
　　062未采用书面形式订立的建设工程施工合同是否成立？
　　063建设工程（施工）发包的方式有哪些？
　　064招标文件、投标文件、中标通知书的法律性质分别是什么？
　　065中标后，中标人拒绝签约和招标人拒绝签约的法律后果分别是什么？
　　066中标合同中各部分文件的优先顺序？合同实质性内容与招投标文件不一致如何处理？
　　067什么是通用合同条款和专用合同条款？二者的关系和适用方式如何确定？
　　068建设单位或者施工单位内部的职能部门、分支机构订立的建设工程施工合同的效力如何？
　　069建设单位履行建设工程施工合同的代表签订合同的效力如何认定？
　　070项目经理的法律性质和地位是什么？
　　071建设工程施工领域项目经理的常见类型有哪些？
　　072如何认定项目经理对外签订履行合同职务代理的性质？
　　073如何判断项目经理的职务代理行为？
　　074项目经理职务代理与表见代理行为的界限是什么？
　　075双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应当如何认定合同性质？

　 第二节　无效的建设工程施工合同

　　076建设工程施工合同无效的主要情形有哪些？
　　077建设工程规划许可证等规划审批手续的办理条件及程序是什么？
　　078建筑工程施工许可证办理条件和程序是什么？
　　079“四证”不齐对建设工程施工合同效力有什么影响？
　　080哪些建设工程施工合同可以进行效力补正？
　　081发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，对外发包工程所订立的施工合同是否必然无效？
　　082建筑施工企业未取得安全生产许可证，对施工合同效力是否有影响？
　　083什么是建筑业企业资质及类别？
　　084具有施工总承包资质但不具备专业承包资质的施工企业，承包专业工程时施工合同是否无效？
　　085在逐步取消施工劳务资质的情况下，自然人施工人的分包合同能否作有效处理？
　　086如何确定必须招标的项目？
　　087涉及商业秘密能否成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据？
　　088如何理解《招标投标法》第33条所称的“低于成本”？
　　089低于成本价招投标签订的建设工程施工合同是否无效？
　　090应当公开招标而径行邀请招标的，是否影响建设工程施工合同的效力？
　　091中标无效的情形及处理方式包括哪些？
　　092由何机构来认定中标无效？
　　093非法转包、挂靠及违法分包的认定？
　　094指定分包是否影响合同效力？
　　095建设单位支解发包工程，是否影响建设工程施工合同的效力？

　第三节　与建设工程施工合同效力有关的其他问题

　　096当事人诉辩中对建设工程施工合同的效力并未提及，人民法院应如何处理？
　　097可撤销的建设工程施工合同的情形有哪些？
　　098建设工程施工合同被撤销后的处理原则？
　　099建设工程施工合同纠纷中，当事人依据的可撤销事由主张合同无效，法院应如何处理？
　　100建设工程施工合同中的垫资条款是否有效？
　　101建设工程总承包合同无效，其下游的分包合同、其他协议是否必然无效？
　　102施工合同无效，其结算和清理条款的效力是否也无效？施工合同无效的结算原则是什么？
　　103结算协议是否属于结算和清理条款？其效力是否受建设工程施工合同效力的影响？
　　104结算协议是否具有终局性？
　　105结算协议的达成，是否视为付款条件必然已成就，发包人放弃了质量抗辩权等？
　　106作为建设工程发包人和承包人，签订《结算协议》时应注意哪些问题以减少纷争？
　　107《建设工程司法解释一》第2条规定是否赋予承包人选择参照工程定额标准进行结算的权利？
　　108建筑工程施工合同被确认无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付的工程价款中，应否包含利润？
　　109确定建设工程施工合同无效赔偿责任范围的基本原则是什么？
　　110《建设工程施工合同》被确认无效后，发包人与第三方签订的合同导致的违约责任损失是否可以纳入过错赔偿范围？
　　111建设工程施工合同被确认无效后，为开办企业出具不实验资证明的机构是否应当承担民事赔偿责任？
　　112如何理解及执行《建设工程司法解释一》第4条规定的“收缴当事人已经取得的非法所得”？

第三章　建设工程价款争议

　第一节　投标保证金、履约保证金及农民工工资保证金

　　113什么是投标保证金？法律法规对提交投标保证金的数额和有效期的基本规定是什么？
　　114法律法规规定的投标保证金退还与不予退还的情形有哪些？
　　115什么是履约保证金？法律法规对履约保证金限额是如何规定的？
　　116履约保证金处理的基本法律规定和原则是什么？
　　117何种情况下履约保证金转化为借款处理？
　　118什么是农民工工资保证金？
　　119农民工工资保证金的存储比例、存储形式、减免措施是什么？
　　1202020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》对建设单位、总承包单位及分包单位有何影响？

　第二节　建设工程造价概述

　　121《建设工程司法解释二》第21条中规定的“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”是指什么？
　　122建筑安装工程费用项目按费用构成要素划分，具体构成是什么？
　　123建设工程施工合同无效的情况下，工程价款中的税金该如何处理？
　　124分部分项工程及费用构成是什么？
　　125措施项目费的概念、构成及变更原则是什么？
　　126什么是安全文明施工费？司法实践中对此应注意什么？
　　127其他项目费包括哪些？其他项目费引起的主要争议有哪些？
　　128什么是工程配合费？其与管理费的区别是什么？

　第三节　建设工程造价的计价方式

　　129建设工程的计价方式有哪些？
　　130固定总价计价方式的概念及特点是什么？
　　131固定总价合同中，承包人按照发包人提供的计算错误的工程量清单投标报价，发包人要求按照固定总价结算，如何处理？
　　132什么是清单漏项？清单漏项的法律责任如何承担？
　　133固定总价合同履行中，工期延误期间相应人工、材料、机械价格上涨，价款能否调整？
　　134名为固定总价合同实为约定不明或约定无效，价款如何确定？
　　135固定总价合同履行中，工程尚未完工而施工合同被确认无效或解除，对已完工部分价款如何确定？
　　136固定单价计价方式的概念及特点是什么？
　　137单价合同的价款调整基本原则是什么？
　　138按建筑面积的固定单价签订的合同，工程尚未完工而施工合同被确认无效或解除，已完工部分价款如何确定？