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摘要

当行为人的利益受损，如果有正当的权利基础，其索赔行为就不构成敲诈勒索罪。权利可以是法定权利，也可以是道德权利。如果行为人主观上认为自己有索赔的权利，但这种权利在客观上缺乏相应的法律或道德基础，这就是假想的权利行使，可以按照禁止错误的处理原则来对待。如果一种错误在道义上不值得谴责，这种错误就是无法避免的，属于责任阻却事由，如果错误在道义上值得谴责，这种错误就是可以避免的，无法排除责任故意。在行为人利益未受损的情况下，行为人放弃权利要求他人给付财物，这被称为敲诈行为的悖论。对此悖论，道德理论中的禁止剥削原则可以提供合理的解释，因为行为人对被害人和第三人的双重剥削，所以具有惩罚的正当性。对于敲诈勒索的权利行使，单独的法益理论很难做出合理的说明，只有在伦理道德的视野中，我们才能厘清该问题的本质。

关键词： 敲诈勒索罪 权利行使 禁止剥削原则 法益理论

当前，刑法学界大部分学者认为，刑法保护的是法益而非伦理道德。[1]从表面上看，绝大多数犯罪的确都可以归结于对某种法益的侵犯。然而，表象并非实质，如果脱离伦理道德，法益的具体内容很难界定。本文试图通过敲诈勒索罪中的权利行使，以期对法益理论做切片式的检讨。

一、问题的界定

我国刑法学界普遍认为，敲诈勒索罪是一种侵犯财产法益的犯罪，如果行为人拥有正当的权利基础，那么行使权利的行为就不成立敲诈勒索罪，但是错误的行权方式可能构成其他犯罪。[2]对此问题，大陆法系和英美法系也持相似立场。比如美国《模范刑法典》对于财产性犯罪规定了“权利行使”这个一般性的辩护理由，“……如果行为人真诚地认为他对某种财产或服务具有取得或处置的权利”，就可否定财产犯罪的存在。同时，在敲诈勒索型的财产犯罪中，《模范刑法典》具体列举了揭露犯罪、暴露他人隐私、损害商誉等各种威胁手段，同时也明确指出：如果行为人真诚地认为采取上述行为，是为了索取相应的赔偿，那就属于积极的辩护理由。[3]日本的主流观点认为，财产犯罪所侵害的法益是占有权，因此只要采取敲诈手段，取得他人财产，就符合敲诈勒索的构成要件。但在满足下列三个条件的情况下，可以排除行为的违法性：（1）处于权利范围之内；（2）有实力行使的必要性；（3）社会通常观念看来手段具备相当性。[4]日本最高裁判所所有判例都指出：“相对于他人而拥有权利的人，只要其权利的实行是在权利的范围内，而且其方法没有超过社会观念上一般认为应予容忍的程度，就不产生任何违法的问题。但是，脱离上述范围、程度，就是违法的，认为其成立恐吓罪是相当的。”[5]

从表面上看，敲诈勒索中的权利行使主要涉及两个问题：一是行为人是否具备正当的权利基础，二是行权方式是否合理。然而，行权方式是否合理其实与敲诈勒索罪并无直接关系。在任何情况下，用不正当的手段去追逐正当的目的，如果手段行为符合其他犯罪构成，当然应以相应的犯罪论处。比如以非法拘禁或故意伤害的手段行使权利，无论是否有正当的权利基础，这些不正当的手段都可能单独构成非法拘禁或故意伤害罪。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》也规定：“行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第234条等规定处罚。”因此，行权方式是否合理与敲诈勒索罪无关。在敲诈勒索罪中，值得关切的首要问题是行为人是否具备正当的权利基础。

一般说来，与权利行使有关的敲诈勒索行为有三个变量值得考虑：（1）行为人利益是否受损；（2）被害人是否同意；（3）行为人是否获利。这三个变量可以组合成八种情况（见表1）:[6]

显然，案例7没有必要讨论。其范例是甲对乙说，给我钱，不给钱三天后杀你全家，乙无奈交钱（不给钱杀全家案）。这是敲诈勒索罪中最常见的现象，不会有任何争议。

案例8争议也不会太大。比如甲对富商乙说，捐钱给希望工程，否则三天后杀你全家（不捐款杀全家案）。一般认为，捐钱给希望工程只是一种对财物的使用，无论行为人是否获利，只要敲诈行为造成被害人财物损失，都应该以敲诈勒索罪论处。当然，如果被害人并未遭受财物损失，行为人也没有获利，行为人的敲诈行为虽然不构成敲诈勒索罪，其恐吓行为本身可能构成其他犯罪，但这与敲诈勒索已经没有太大关系了。比如甲对领导说，给穷苦人家大学毕业的孩子安排一个工作，否则就砍掉你的手指（安排工作案）。再如甲对贪腐官员说，不自首，就砍掉你的手（胁迫自首案）。在这两个案件中，日本刑法学界普遍认为构成恐吓罪。我国虽然没有恐吓罪的罪名，但是《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪作了修改，规定恐吓他人，情节恶劣的可以该罪论处。因此，上述两个案件，可以考虑构成寻衅滋事罪。

存在争议的案件主要是案例1到案例6。同时，由于行为人是否获利与敲诈勒索罪并无实质关系，因此最重要的变量其实只有两个：行为人利益是否受损、被害人是否同意。它们可以组合成四种情况。由于新案例4等同于案例7、8，所以只需要考虑新案例1到3这三种情况，这三类新案件也涵盖上述案例一到案例六。（见表2）

二、行为人利益受损与主张权利

当行为人利益受损，其主张权利的行为，无论被害人是否同意，只要这种主张具备正当的权利基础，那就不构成敲诈勒索罪。但问题在于，如何判断权利基础是否正当呢？

（一）法定权利和道德权利

对于利益受损的行为人，他有权利向侵权人去主张赔偿，这种请求权如果为法律所认可，那么它就是一种法定权利，如果这种权利并不能合法有效地请求国家的强制执行，那它就是一种道德权利。法定权利与道德权利有交叉的部分，如果一种道德权利获得法律的认可，那它既是道德权利，也是法律权利。如果一种法定权利缺乏道德的支持，那它就是纯粹的法定权利，比如在历史上某些时代，奴隶主殴打奴隶的权利，[7]领主对初夜权的主张。

在敲诈勒索罪中，如果利益受损的行为人有法定的权利去主张赔偿，这自然不构成犯罪。当前，这种法定权利一般都有道德上的支持。复杂的是，如果利益受损的行为人仅有道德权利，而无法定权利去主张赔偿，这是否构成敲诈勒索罪呢？

具体而言，这又可以被细分为两类：

1.超过法律规定行使权利。

比如甲女曾遭名人乙猥亵，后甲要求乙赔偿其100万，否则就要让此事路人皆知（猥亵索赔案）。甲作为被侵权人当然有权要求乙赔偿，但是赔偿100万似乎超过了法律限度。

2.缺乏法律规定行使权利。

比如行为人发现妻子与他人通奸，非常生气，要求对方赔偿自己5万元家庭关系维护费，否则就要痛殴对方，他人无奈遂赔款了事（通奸索赔案）。在这类案件中，妻子通奸，丈夫并无法定的权利向第三者主张赔偿。[8]

根据法益理论，法益是法律所保护的生活利益。[9]严格按照这种理论，上述两类行为都可能构成敲诈勒索罪。然而，权利的行使是一种私人自治的行为，法律没有必要太多干涉。如果正当权利仅限于法定权利的话，会有大量行使权利的行为都会被犯罪化，司法也不可避免地会走向机械和僵化。

首先，在逻辑上，如果不考虑道德权利，仅仅将利益受损等同于对于法定权利的侵犯，那么必然会导致循环论证：

问：如果拥有一种法律所保护的利益才可以提出合理的请求权，那么哪些利益是法律应该保护的呢？

答：法律选择去保护的利益。

问：法律为什么选择去保护这些利益？

答：因为这些利益对社会非常重要。

问：这些利益对社会为什么重要？

答：因为这是法律规定要保护的利益。

上述的一问一答形成了一种封闭的循环。如果不将利益受损视为对道德权利的侵犯，我们无法跳出这个闭路循环。道德权利是一种先于并独立于国家法律而发出的对人们的普遍期待，道德权利决定了法定权利的合理性。法益论者也注意到这个问题，所以他们认为，法所保护的生活利益在实定法之前就已经存在，法对这种利益的确认并加以保护，就使之上升为法益。问题在于，这种生活利益从何而来？它是凭空产生的吗？法律为什么要将这些生活利益上升为法益呢？如果不是道德规范的要求，生活利益根本无从产生，法律也就没有任何正当性的根据将其上升为法益。

其次，在实践上，法定权利的理论缺乏稳定性，最终会导致数额的滑坡。在猥亵索赔案中，如果行为人仅仅能够以法律规定的金额提出索赔，那么这个金额是多少呢？按照《侵权责任法》的规定，这种行为侵害了人格权，当事人可以提出精神赔偿，而精神赔偿的数额，法律并无明确规定，要根据具体情况加以确定。如果赔偿10万是合理的，那么10万多一块呢？如果10万多一块也合理，那再多一块呢？按照这种逻辑，滑向100万也不能说不合理。

另外，在后果上，法定权利说可能导致司法的机械和僵化。按照法定权利说，在权利行使这个问题上，司法机关只需考虑法律规定，而无需考虑道德规范的要求，司法也就沦为只会执行立法者规定的机器人。这一方面会导致司法机关无法对立法的缺陷进行有效地制约，另一方面也使得司法机关会无视超法规违法阻却事由的客观存在。

我国刑法仅规定了正当防卫和紧急避险两种法定的违法阻却事由，但是还有大量的超法规的违法阻却事由，如义务冲突、推定承诺、业务行为等等。超法规的违法阻却事由是目的行为论者威尔采（Welzel）对刑法理论的重要补充。[10]威尔采提出了社会相当性理论，以此对超法规的违法阻却事由进行解释，威尔采认为传统法益理论的致命缺陷在于，“它不是在现实的社会生活空间中，而是在一个没有活力、毫无功能的世界中去审视法益”，[11]因此，“应于历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为，称为社会相当行为”。换言之，行为若合于历史所形成的社会伦理秩序，其行为就具有社会相当性，而非不法行为。[12]社会相当性的本质就是将道德规范作为违法阻却的实质根据，限制刑罚权的过分扩张，“让刑法学从死气沉沉的博物馆回到富有活力的社会生活中来。”一如威尔采所言：社会相当性是符合于构成要件之行为的（习惯法上的）违法阻却事由，它发源于共同体生活的社会道德秩序。[13]将道德规范作为违法阻却事由的实质根据，必然会使司法机关考虑社会生活的实际需要，顾念普罗大众的常情常感，避免司法的机械与僵化。

总之，只要行为人的权利请求是道德上所认可的，具有道德上的合理性，这种行为就属于违法阻却事由，自然不构成敲诈勒索罪。

（二）主观权利或客观权利

权利本应是客观的，但在司法实践中，屡见不鲜的一种现象是，行为人真诚地相信自己利益受损，拥有索取赔偿的权利，但这种权利却在客观上缺乏相应的法律或道德基础。比如天价索赔案，行为人从燕京啤酒中喝出一块玻璃碴，向厂家提出5000万元的天价索赔，否则就向媒体或消协告发。[14]在这类案件中，行为人索赔金额明显超过法律和道德限度，但如果行为人真诚地相信自己可以提出这样的天价索赔，又该如何处理呢？

关于这个问题，英美法系历来存在主观主义与客观主义的争论。主观主义认为，应该根据行为人自身立场来衡量是否具备合理的权利基础，而客观主义则认为应该根据社会一般观念判断权利基础是否合理。英美两国主要采纳主观标准，而加拿大却采客观标准。英国1968年的《财产犯罪法》明确规定：如果行为人在主观上认为他有合理的理由主张权利，并且认为他所使用的威胁方法是强化其主张的适当方式，那就不构成敲诈勒索。比较著名的案例是1972年的莱蒙波特案（LAMBERT）。该案被告威胁与妻子有奸情的甲，如果甲愿意给付250英磅，他就可以视而不见，否则就要告知对方的妻子和所在公司（丈夫揭发奸情案）。根据《财产犯罪法》，法院作出判决，认为：权利主张是否合理应当根据行为人主观上是否真诚地认为可以主张这种权利，被告后判无罪。[15]前文提及的美国《模范刑法典》使用的“真诚”（Honest）一词也表明其倾向于主观标准。但是加拿大却倾向于客观标准，以莱蒙波特案为例，学界普遍认为，甲的主张没有法律依据，故可入罪。[16]

英美法系的这种争论与其犯罪构成理论有关。英美法系的犯罪构成理论是一种双层结构，包括本体要件与辩护要件。权利行使可以看作一种辩护理由。辩护理由一般可以分为正当化事由（Justification）和可得宽恕事由（Excuse），前者强调行为本身的无害性，而后者认为行为本身是错误的，但行为人却缺乏归责的必要。借助大陆法系的三层次犯罪论体系，正当化事由相当于违法阻却事由，而可得宽恕事由类似于责任阻却事由。

正当化事由与可得宽恕事由的界限并不清晰，两者经常有模糊地带，这也是为什么美国模范刑法典干脆否弃了这种分类。正是因为界限的不清，英美法系在正当防卫、紧急避险等许多正当化事由都存在主观主义与客观主义的争论。以正当防卫为例，在普通法中，只有面临紧迫的人身危险，才可进行正当防卫。问题是危险的紧迫性如何判断？是按一般人的客观标准，还是按行为人的主观标准进行判断，一直都存在争论。[17]

大陆法系的递进式的犯罪法体系由构成要件该当性、违法性和有责性三个依次递进的结构组成。在这种体系性安排中，权利行使可以看成一种违法阻却事由。在大陆法系的三层次结构中，违法性与有责性的区分比较明确，因此基本不存在英美法系的类似争论。普遍认为违法性是一种客观的一般判断，而有责性则是一种个别化的主观判断。判断权利基础是否合理，一般应该根据客观标准来判断是否符合社会相当性，如果行为人真诚地认为存在正当的权利基础，但却缺乏相应的客观基础，那就是假想的正当化，应该在责任论中进行讨论。

假想正当化，也被称为容许构成要件错误，应当如何处理，在学说上存在重大争议。消极构成要件理论认为，违法阻却事由是不法构成要件的消极要素，因此这种认识错误是对构成要件的错误，所以排除故意，而可能成立过失；严格责任论认为，这种错误不是构成要件错误，而是禁止错误，如果错误不可避免，可以排除责任，如果错误可以避免，则减轻处罚；限制责任论认为，这种错误可以类推适用构成要件错误，发生误认之人，“故意的不法”被排除，但可能成立过失犯罪；法律效果的限制责任论认为，这种错误既非构成要件错误，又非禁止错误，而是一种独立的错误类型。这种错误不影响构成要件故意，但可能排除故意的责任。[18]我国刑法理论对假想正当化没有专门讨论，绝大多数学者只是在研究假想防卫问题上涉及此类错误。

我国刑法通说认为假想防卫可以排除故意，在有过失的情况下，成立过失犯罪，如果没有过失，则为意外事件。因此，它和消极构成要件理论和限制责任论的处理结论是相似的。但是这种认为一概排除故意的处理结论并不能说明所有的假想正当化案件。比如英国著名的摩根案件。被告人摩根是一位皇家海军官员，一晚他与三位同事喝酒，酒后摩根邀请他们和自己妻子发生性行为。他说其妻对性很痴迷，但却喜欢假装正经，如果反抗，那是装的，她的真实想法是同意，而且暴力会让她更加兴奋。于是这三位男性不顾摩根妻子的强烈反抗和她发生了性行为。最后这三位男性被控强奸，但他们坚称自己认为女方同意了。[19]在摩根案件中，三位男性出现了对同意的认识错误，这是一种典型的假想正当化。如果排除故意，由于强奸罪不能由过失构成，那么三位男性都不构成犯罪。这种处理显然与人们的常识相抵触。另外，根据消极构成要件理论和限制责任论，这种错误一般是在不法层面所讨论的问题，由于强奸不存在过失不法的现象，因此对男方的行为女方不能进行正当防卫，这种结论显然是荒谬的。

笔者认为，假想正当化这种错误类似禁止错误又不同于禁止错误，禁止错误是一种对行为是否为法律所禁止产生的错误认识，换言之，如果一个人不认为强奸是犯罪，这是禁止错误，但在摩根这类假想正当化中，行为人知道强奸是犯罪，只是对此行为是否属于强奸的违法阻却事由“同意”出现了错误认识。因此，法律效果的限制责任论是恰当的，[20]这种错误是一种独立的错误类型，在处理上可以按照禁止错误的处理原则。这种错误首先无法排除构成要件故意，因此这种行为依然是违法的，可以对其进行正当防卫。但是如果错误不可避免，则可以排除责任故意，如果可以避免，则不能排除责任故意，但可减轻处罚。这种处理方式可以很好地解决利用假想正当化的共犯问题，假定有人知道行为人发生了假想正当化（如摩根案中的摩根，又或知道他人在假想防卫而予以帮助），而予以帮助和教唆。采取这种立场，帮助和教唆者也可以被处罚。但如果采取消极构成要件理论和限制责任论的立场，由于这些理论都是在行为不法层面认为成立过失，而对于过失的不法行为，一般是不能进行帮助或教唆的。[21]

至于错误是否可以避免应当根据道义责任论进行判断，如果一种错误在道义上不值得谴责，那么这种错误就是无法避免的，系责任阻却事由，可排除责任故意；如果一种错误在道义上值得谴责，那么这种错误就是可以避免的，无法排除责任故意。在摩根案件中，行为人的行为在道义上值得谴责，故不能排除故意，三人的行为都构成强奸罪，但可减轻处罚。

关于责任非难的本质，历来存在道义责任论和法律责任论的争论。道义责任论认为仅当一种行为在伦理道德上是值得谴责的，才是应该惩罚的。法律责任论为法益论者所提倡，这种立场认为责任非难是一种法律上的非难，而不是道德审判与伦理评价，因此只能根据法律判断行为人是否具有责任。[22]但是，一如上文所言，法律责任论无法走出逻辑上的循环论证：一种行为为什么值得法律非难？因为这是法律规定的。法律为什么要如此规定呢？因为它值得法律非难。

同时，法律责任论也必然导致司法的机械和僵化，司法无法修补立法的缺陷，无法利用民众普遍遵守的道德规范来限制刑罚权。一段时间以来，不断出现的气球射击摊主被控非法持枪、买枪案正是僵化的法律责任论的必然结论。总之，刑法不能对抗道德，对于道德所容忍、认可甚至鼓励的行为，都不能以犯罪论处。立法不是没有界限的，它不能违背道德规范的要求，司法也不能无所作为，必须用道德规则来纠正不当的立法，恢复民众对法律的尊重。

因此，对于假想的权利行使，只有当这种行为在道义值得谴责，才可以犯罪论处。如果这种行为在道义上不值得谴责，属于道德所容忍的行为，就可以排除责任故意。比如某人做某领导情妇一年，领导后抛弃“小三”，“小三”非常生气，向领导索赔50万，否则就要向有关机关告发（小三索赔案）。对此案件，“小三”并无道德权利或法定权利进行索赔，“小三”的这种索赔行为也无法为道德所容忍，索赔行为在道义上值得谴责，因此这种行为就不能排除责任故意，故可成立敲诈勒索罪，但可减轻处罚。若“小三”怀孕，以怀孕为由向领导主张赔偿（怀孕小三索赔案），如果赔偿数额在社会一般人看来是合理的，系道德所认可的行为，那就属于违法阻却事由。如果数额过高，但以抚养孩子为由向男方索赔也是道德可以容忍的，在道义上不值得谴责，故系责任阻却事由。至于前文所提及的丈夫揭发奸情案和天价索赔案，这种行为都是道德上可以容忍的，在道义上不值得谴责，故属于责任阻却事由，可以排除责任故意。

（三）小结

当行为人利益受损，如果行为人有正当的权利基础，其主张权利的索赔行为就不构成敲诈勒索罪。权利可以是一种法定权利，也可以是一种道德权利。如果行为人主观上认为自己利益受损，拥有索赔的权利，但这种权利在客观上缺乏相应的法律或道德基础，那就是假想的权利行使，属于假想正当化，可以按照禁止错误的处理原则来对待。如果错误不可避免，可以排除责任故意，如果可以避免，虽不能排除责任故意，但可减轻处罚。至于错误是否可以避免应根据道义责任论进行判断，如果一种错误在道义上不值得谴责，这种错误就是无法避免的，属于责任阻却事由，如果错误在道义上值得谴责，这种错误就是可以避免的，无法排除责任故意。（参考表3）

三、行为人利益未受损与放弃权利

（一）敲诈行为的悖论

如果行为人利益未受损，他自然没有主张赔偿的积极权利。但是如果他通过放弃自己的某项权利要求他人给付相应的补偿，这是否构成敲诈勒索罪呢？比如以揭发他人考试作弊为由索要财物（揭发作弊案），一般认为这构成敲诈勒索罪。但揭发作弊是行为人的权利，权利是可以放弃的。这是敲诈勒索罪最让人困惑的地方。两个行为分开看，在道德和法律上都无可指责，但合在一起却变成犯罪。揭发作弊完全正当，放弃权利获得财物也往往属于正常的交易，无可厚非。两个白色拼板，合二为一却成了黑色，用美国学者詹姆斯·林格伦的话来说，就是“问题的核心在于两个相互独立的行为都是以道德权利和法律权利为前提，但结合起来却会构成一个道德不法行为”，这被称为敲诈行为的悖论。[23]

按照权利学说，当行为人拥有权利，通过放弃权利获得利益，这是一种交易行为。比如行为人有只宠物狗，欲杀之，他人怜惜此狗，愿出资让行为人善待此狗，这完全系正当的交易行为。而当行为人获悉他人的作弊事实，行为人有揭发之权利，而以放弃揭发权为由要求他人支付财物，这种“交易”为什么一跃而至敲诈勒索呢？

更为复杂的是，在这种“交易”中，很难说被害人是不同意的。在揭发作弊案中，虽然被害人选择交付财物给敲诈者并非出于充分自愿，但问题在于威胁的强迫性是否足以使其同意无效呢？在抢劫的情况下，被害人的同意无效很容易判断，但是在揭发作弊这类敲诈中，被害人虽然受到威胁，但仍有足够的自愿和选择自由。与抢劫相比，这类敲诈者威胁的内容是其原本有权做的事情，他不过是将被害人的真实信息告诉第三方，这是他的表达自由。[24]从被害人角度来看，交易也符合他的最大利益，因此并无足够理由认定被害人同意无效。然而，根据法益原则，个人法益分属各个个人，在法益主体并不要求保护自己的法益时，刑法没有必要介入，也即所谓“被害人同意”。[25]在这类案件中，被害人有权处分自己的财产利益，在其拥有足够的自愿和选择自由的情况下，既然很难认为被害人的同意无效，那么为什么行为人的行为还会构成犯罪呢？

（二）悖论的类型

敲诈勒索的悖论大致有如下类型，类型之间互有交叉：

1.以揭发被害人的犯罪行为相威胁。如以揭发他人逃税为由索要财物（揭发犯罪案）。

2.以揭发被害人的过错相威胁。最常见的类型就是以向妻子揭发通奸为名索要财物（揭发通奸案）。

3.以揭发被害人的非道德行为相威胁。[26]比如被害人不想让准备结婚的男友知道自己以前谈过恋爱，行为人以向男方揭发被害人曾有过男友为要挟索要财物（告知恋爱案）。再如被害人曾经整过容，害怕男友知道，行为人以此相挟索要财物（告知整容案）。

4.利用被害人所担忧的事情索要财物。严格说来，上述三种类型其实都属于此类。因此，这里所说的担忧指的是与上述三种类型无关的其他担忧：比如某女好友A威胁该女男友B，如果不给付财物，就要劝B的女友与其分手（劝人分手案）；又如教师C威胁D，如果不给钱，就要劝说D的独子去参加战争（劝说参战案）；再如被害人女儿的好友E威胁被害人F，如果不付钱，就要送给F喜欢飙车的女儿一辆摩托车（送摩托车案）。[27]

对于第一类行为，揭发犯罪其实并非行为人的权利，而是他的义务。刑事诉讼法第108条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”对于一种法定的义务，行为人其实没有权利放弃，更不能以放弃为由索要财物。[28]至于法律所规定的当事人有举报的权利主要是针对司法机关应该提供合适的条件让当事人能够积极地行使这种权利，而非意指这种权利是当事人可随意放弃的权利。因此，第一类行为其实不存在悖论，因为行为人没有放弃义务的权利。

对于第二、三类行为，法益论者一般会认为行为人的行为侵犯了被害人的隐私权，他不能以被害人的隐私权为筹码来主张财物。行为人没有公布他人隐私的权利，所以不存在悖论。[29]当然，在第二类行为中，如果把通奸等道德过错向公众披露的确可能侵犯被害人的隐私权，但是向配偶披露则与隐私权无涉，因为夫妻之间本来就有忠诚的义务，向妻子告发丈夫的不忠并未侵犯丈夫的隐私权。另外，如果被害人的过犯是曾经犯下的错误，比如曾受过治安或刑事处罚，这些历史可以查询，所以也不存在侵犯隐私一说。还有，如果被害人是公众人物，其隐私权也要受到限制，在此情况下即便向公众披露也并不一定会侵犯对方的隐私权。

对于第三类行为，情况也是如此，隐私权同样要受到知情权的限制。对于非常在乎女方是否有过恋爱经历或是否整容的男友而言，女方刻意的隐瞒本来就是一种欺骗，行为人将其恋爱经历或整容历史告诉男友并不会侵犯她的隐私权。

对于第四类行为，更是与隐私权没有丝毫关系。

总之，在第二类到第四类案件中，行为人都有表达的自由，有权将被害人的真相告诉第三方，行为人放弃表达自由索要财物，如果要构成敲诈勒索罪的话，就必须解决表面上的悖论。

（三）悖论的解决

围绕着上述困境，许多学者提出了自己的理论，试图探究敲诈勒索的本质。按照立足点不同，主要可分为两类：一类注重行为本身的非道德性，即道德理论，它是一种行为无价值的论证；另一类注重结果的功利分析，即功利理论，它注重分析此行为对社会利益的侵犯，是一种结果无价值的论证。

1.道德理论

（1）利用第三方力量理论

这种理论认为敲诈勒索中的交易是一种三角结构。除了当事人双方外，还存在一个隐藏的第三方，对于被害人而言，真正的交易对象是隐蔽的第三方，如被害人的配偶、国家机关甚至普通公众。争议事由发生在第三方和被害人之间，行为人利用了第三方的力量来获得利益，是对第三方权利的侵犯，具有明显的非道德性。比如揭发通奸案、告知整容案，这都利用了被害人配偶或男友的力量。因此，敲诈勒索的本质在于，行为人通过对第三方力量的利用，获得了利益。这种三角结构，揭示了敲诈勒索的寄生性本质。[30]

（2）不出现理论

这种理论由著名哲学家罗伯特·诺齐克（Robert Nozick）所提出。他认为敲诈勒索的本质是一种强制。在正常交易中，人们会因交易而获利，会感到高兴，但在强制的情况下，人们并不会获得利益，相对方如果不出现，人们会感到更高兴。比如在揭发通奸案中，被害人并不会从“交易”中获利，如果行为人不出现，被害人会感觉更好。[31]

（3）不道德选择的进退维谷

敲诈勒索让被害人在财产犯罪和另外一个相对较小的错误中进行选择。以揭发通奸案为例，行为人给被害人提供了两个不道德的错误选择：或者让行为人取得财物，这构成财产犯罪（在他人不同意的情况下拿走财物的）；或者被害人的不忠行为被揭发。被害人给付财物并非自愿，他是在错误行为（揭发）威胁下的被迫选择，这是一种不道德的行为。同时，揭发行为虽然不是刑法所禁止的，但它也是一种不道德的错误行为，因为行为人的揭发仅仅是对被害人拒绝给付的报复。当然，错误不能太过微小，仅仅让人觉得厌恶的威胁并不足以构成犯罪，比如甲是乙妻的唯一好友，现甲以断绝和乙妻的友谊向乙索要财物，这种威胁只是让甲厌恶，它太过微小，不构成敲诈勒索（断绝友谊案）。

敲诈勒索的困境在于：被害人在给钱封口与被揭露不忠两个选择之中，更倾向于前者，但为什么行为人按照被害人偏好获得财物的行为反而比揭露不忠（较小的不道德）在道德评价上更为严重？这是因为当行为人提供两种不道德的事情，让被害人进行选择，行为的可谴责性要根据行为人实际所做的行为来判断（或者希望去实施的行为），而不是按照他所威胁的事情（如揭发不忠）去评价。换言之，在刑法中，对于行为危害的判断必须遵循社会公众的客观标准，而非被害人个人的主观标准。[32]总之，敲诈勒索的本质在于威胁的非道德性，正是这种不道德的威胁，让被害人在两种不道德的错误中的进行选择，并促使被害人选择了一个更大的错误。

2.功利理论

（1）降低惩罚的效率

波斯纳等人认为：以揭示有害信息向被害人索要财物，在某种意义上是个人执行法律的方式。向行为人支付有害信息的对价，被害人虽然实际上因其不当行为受到了惩罚（向行为人支付财物），但私人执法会破坏公共部门执法的专属性。对被害人而言，他之所以愿意支付财物，是因为如果不当行为由公共执法部门来处理，其损失会更大。因此，私人执法降低了公共执法的效率。[33]

（2）浪费社会资源，诱发更多的不当行为

这种观点认为，敲诈勒索者索要财物的成本很低，通常是很小的威胁。如果敲诈勒索合法，大量的社会资源就会浪费在保护个人隐私不受暴露方面。[34]甚至还会出现一个公开售卖不当信息的市场，专门的敲诈公司会应运而生。为了保证不当信息不被揭露，被害人必须给敲诈公司付费，如果被害人无力支付，但又害怕信息披露后的厄运，他可能会通过各种欺骗手段来从亲朋好友，甚至借贷公司获得财物，甚至还可能实施各种财产犯罪。可见，敲诈勒索不仅可能会促使被害人对他人的欺骗，还可能像吸毒那样诱发犯罪。[35]

3.理论置评

上述理论都在一定程度上揭示了敲诈勒索的本质，但都存在不足。

第三方力量理论是一种被广泛接受的理论，但它可能导致处罚过宽。按照这种观点，所有利用第三方力量的行为都构成敲诈勒索罪。那么女友父母向未来女婿索要高额彩礼的情况也可以敲诈勒索罪论处，这明显不合理（索要彩礼案）。

诺奇克的理论漏洞更大，它更有可能导致惩罚过度。比如在奥运会中，如果金牌运动员不出现，获银牌的运动员会更高兴。但如果说可能获金牌的运动员以不参赛为由向可能获银牌的运动员索要财物就构成敲诈，这有点违背常识（金牌运动员不参赛案）[36]。

不道德选择的进退维谷理论至少存在两个缺陷。首先，它认为敲诈勒索是让被害人在财产犯罪和另外一个相对较小的错误中进行选择，这在逻辑上存在问题，因为它在还未说明敲诈勒索为什么构成犯罪之前就已经预先肯定它是犯罪。其次，它的标准也比较模糊，这种理论认为敲诈勒索造成被害人在财产犯罪和较小错误之间的选择困境，错误必须是不道德的，而不能仅仅让人厌恶。但不道德与厌恶的界限非常模糊，两者经常有交集，就如论者所提及的断绝友谊案，这其实既让人厌恶，也很难说不是不道德的。

至于结果无价值的功利理论，缺陷更大：首先，结果论证的模式是不稳定的，如果出现一个新的变量，一切的利弊分析都会被打破，又要重新进行利益权衡。无论是波斯纳所谓的降低惩罚效率理论，还是浪费社会资源诱发更多不当行为的说法，如果增加考虑的因素，结论会完全翻转。比如，如果敲诈行为一律合法，大量的职业或兼职私家侦探似乎会对准备实施违法犯罪的被害人（如准备通奸之人）形成强大的威慑，这反而能够减少违法犯罪行为的出现，岂不是会更加节约司法资源，提高执法机关的惩罚效率。有学者就认为如果允许敲诈勒索，私人执法会比公权力介入的效率更高更及时。[37]其次，结果无价值将社会法益作为救命稻草，这就使的敲诈勒索成为一种侵犯社会利益的犯罪。这种立场的优势在于无需考虑被害人同意问题，因为被害人同意只涉及个人法益，而不涉及社会法益，被害人无权处分社会法益。但是，无论在传统上还是现实上，敲诈勒索一直都是一种侵犯财产的犯罪。既然盗窃、诈骗、抢劫等所有的财产犯罪都接受被害人同意作为违法阻却事由，为什么敲诈勒索罪会例外呢？最后，波斯纳的理论还会导致惩罚不足。按照他的理论，只有以揭露他人犯罪或侵权行为为要挟才构成敲诈勒索，而其他的信息披露，如向配偶揭发不忠行为，由于不会导致公共权力的介入，按照这种理论就不构成犯罪。

关于敲诈勒索的悖论，能够提供最有力解释的是基于道德理论的禁止剥削原则。这种立场认为，剥削是对他人的一种利用，如果这种利用严重违背伦理道德，那么对其就应予以惩罚。剥削可以分为自愿受剥削和被迫受剥削。后者如在胁迫或欺骗的情况下被剥削，对此情况，由于它是在被害人不同意的情况下做出的，明显损害了对方的利益，显然具有惩罚的正当性，法益论者也完全接受这种结论。但是自愿受剥削则非常复杂，因为被剥削者的同意，很难说其利益受到了损害。这种剥削通常利用了对方的个性或处境。我国刑法中与卖淫和淫秽物品相关的犯罪大多属于此类，法益学说很难提供合理的论证。

比如组织卖淫罪，与强迫卖淫不同，在组织卖淫的情况下，卖淫者往往是自愿的，组织者利用了卖淫者经济上的不利地位或者道德上的缺陷。用法益论者笼统的社会利益来解释这个罪名很难让人信服。因为既然卖淫者是自愿的，那么这种行为就没有侵犯她们的利益，因此这种社会利益并不完全符合法益还原理论，即超个人的法益必须可以还原为每个个体的法益。如果说这种行为侵犯了社会正常的性观念，那它几乎就是道德主义的论证，而与法益理论无关。如果不考虑道德规范，纯粹根据功利主义哲学，组织卖淫这种行为对卖淫者、嫖客、组织者都是有利的，如果允许国家征税，甚至会造成四方共赢的局面。事实上，禁止剥削才是组织卖淫之所以应以犯罪论处的一个重要理由。再如传播淫秽物品牟利罪，如果不考虑向未成年人销售的情况，这种行为也没有实际的被害人，法益理论同样很难支持这种立法。然而，这种行为显然是对他人道德缺陷的利用。无论是组织卖淫还是传播淫秽物品牟利，被诱惑者因为屈从诱惑而未选择洁身自好。行为人并不关心被利用者的道德尊严，他利用了对方不太谨慎的欲望和已经崩塌的品味。然而，被利用者却无法主张行为人侵犯了他的权利。如果被利用者事后追悔，他只能责怪自己，因为行为人既未强迫他，亦未诱骗他。在某种意义上，这种剥削是一种与人无涉的道德上的邪恶，它的邪恶性在于利用了他人的弱点获取不当利益。[38]对于这类严重的剥削获利，刑法应当予以惩罚。

在敲诈勒索的悖论中，行为人利用了被害人的不利处境，这种利用虽然对被害人的心理有一定的压力，但这种压力并未达到强制的程度，因此很难认定被害人属于不同意。大致来说，这种剥削介于自愿受剥削和被迫受剥削的中间状态。如果我们可以论证这两类剥削都应该受到惩罚，那么两者之间的中间状态自然也不例外。对于被迫受剥削，无论是道德理论还是法益理论都能很好地说明其惩罚正当性问题，但是对于自愿受剥削，是否应当予以惩罚，法益理论无能为力，只能求助于道德理论。

4.双重剥削——敲诈勒索困境的出路

自愿受剥削存在许多种情况，非常复杂，本文无意处理这么宏大的问题，只想讨论敲诈勒索悖论中的自愿受剥削问题。根据社会相当性原理，并非所有的剥削都应该以犯罪论处，只有那些严重的剥削，明显违背社会伦理秩序的行为才属于犯罪。在敲诈勒索的悖论中，行为人的剥削是对被害人和第三人的双重剥削，这种双重剥削较之单独的剥削更为恶劣，不具有社会相当性，值得发动刑罚。

首先，行为人对被害人进行了剥削。在第二、三类案件中，行为人的剥削既是对被害人道德瑕疵的剥削，也可能是对其道德美德的剥削。行为人或者利用了被害人对妻子的不忠，或者利用了被害人对男友的欺骗，这是对被害人道德瑕疵的剥削。同时，行为人还可能利用被害人的道德美德，如果通奸者根本不在乎夫妻关系，整容的女友根本不在乎对男友的爱，那么行为人的威胁也就起不了任何作用。试图维持夫妻关系和恋爱关系是一种值得肯定的美德，对他人不道德的利用是一种错误，对他人道德的利用则是一种更大的错误。

在第四类案件中，行为人利用了被害人的胆怯和担忧，同时也是对被害人美好情感的利用，无论是劝人分手案、劝说参战案，还是送摩托车案，行为人都利用了被害人对第三方的情感依赖。如果被害人对第三方无比冷漠，那么行为人的威胁也就失去了意义。

其次，行为人也对第三人进行了剥削。利用第三方力量理论对此有过详细说明。在第二、三类案件中，行为人利用了不知情的第三方，体现了他的寄生性本质。利用第三方力量理论其实也是禁止剥削理论的体现，但是它讨论的只是单方面的剥削。单独适用这种理论，可能导致处罚过大。本文认为，在敲诈勒索的悖论中，只有双重的剥削才值得惩罚。上文所提及的索要彩礼案，女友的父母表面上利用了作为第三方的女儿，但是只有准女婿才属于真正的被利用者，父母并不害怕告诉女儿索要彩礼的实情，因此不存在对女儿的剥削。如果说此案属于剥削，那也仅是单方面的剥削，自然不构成犯罪。[39]值得一提的是，在第三类案件中，行为人利用了第三方的信任，这种对信任地位的滥用显然也是一种对第三方道德美德的剥削，较之通常剥削，更为恶劣。

需要说明的是，在敲诈勒索的悖论中，行为人通过放弃权利对被害人进行利用，如果行为人没有可放弃的权利，那就根本不会出现悖论的问题。比如揭发犯罪案，揭发犯罪是行为人的义务，行为人没有放弃义务的权利。再如，甲盗窃博物馆的一幅珍贵名画，后甲向博物馆馆长写信，索要低于市场价格的赎金（盗窃名画索要赎金案）。在这类案件中，窃贼有归还名画的义务，他无任何可以放弃的权利，其行为构成敲诈勒索罪不会出现任何悖论。

（四）小结

在行为人利益未受损的情况下，如果他通过放弃权利要求他人给付财物，这被称为敲诈行为的悖论。对此悖论，禁止剥削原则可以提供很好的解释。在敲诈勒索的悖论中，行为人的剥削是对被害人和第三人的双重剥削，这种双重剥削较之单独的剥削更为恶劣，具有惩罚的正当性。（参考表4）

四、结语

本文行文之时，正值“结石宝宝”家长郭利敲诈勒索案被平反。郭利，一名同声传译的自由职业者，38岁那年迎来了他的宝贝女儿。2006年9月，经过慎重的选择，他将“美国施恩婴幼儿奶粉”作为女儿惟一的奶粉食品。三聚氰胺“毒奶粉”事件被曝光后。2008年9月23日，郭利带着两岁半的女儿去医院检查。结果显示孩子的肾脏功能已受损。2009年4月，郭利将女儿吃剩的奶粉送检，发现其中部分奶粉的三聚氰胺含量严重超标。郭利后向施恩公司提出索赔，索赔金额为300万人民币。2009年7月，郭利因涉嫌敲诈勒索罪被广东省潮安县警方刑拘。2010年1月8日，潮安县人民法院作出一审判决，认定郭利构成敲诈勒索罪，处有期徒刑5年。[40]二审法院潮州中院随即维持原判。郭利一案被媒体广泛报道。2010年7月，广东高院作出再审决定，认为案件“在程序上存在不符合刑事诉讼法规定的情形，确有错误”，指令二审法院再审。2010年底，潮州中院再审认为原审裁判“审判程序合法，量刑并无不当”，裁定维持原判。郭利服刑期间拒不认罪，无法减刑，2014年刑满释放。郭利继续申诉，2015年3月，广东高院对案件作出再审决定，认为“原判事实不清、证据不足”，并同时决定提审此案。2017年4月7日，广东省高级人民法院对郭利敲诈勒索一案进行公开宣判，再审改判郭利无罪。

在郭利一案中，我们无从揣摩背后有哪些神秘莫测的力量。但我们可以知道的是，如果刑法不考虑伦理道德的需要，仅以法益保护作为刑法的目的，那么法定权利说就必然具有存在的合理性，类似郭利案的索赔行为论以敲诈勒索似乎就合乎“法理”。然而，刑法永远不能超越社会良知的约束。在敲诈勒索的权利行使中，无论是行为人因利益受损而主张权利，还是行为人通过放弃权利获得利益，单独的法益理论都很难做出合理的解释。只有在伦理道德的视野中，我们才能厘清敲诈勒索权利行使的本质。无论如何，法益理论都不应脱离伦理道德的约束和指引，伦理道德过去是、现在是、将来仍然是刑法存在的重要基石。

注释：

[1]张明楷：“行为无价值论的疑问”，载《中国社会科学》2009年第1期；周光权：“论刑法目的的相对性”，载《环球法律评论》2008年第1期。

[2]张明楷著：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第1018页。

[3]The American Law Institute, Model Penal Code and Commentaries (Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)，Philadelphia, PA (1985)，p.201.

[4][日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明详、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第173页。

[5][日]大塚仁著：《刑法概说（分论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第270页。

[6][美]乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限》（第四卷），方泉译，商务印书馆2013年版，第233页。

[7][美]乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆2013年版，第121页。

[8]在普通法系国家，法律曾经规定配偶对第三人可以提起通奸索赔。参考孙维飞：“通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角”，载《华东政法大学学报》2013年第3期。对于通奸索赔案，我国不少司法机关都认为构成敲诈勒索罪。参考周玉文、王超才：“强行索取通奸私了赔偿款行为的定性”，载《中国检察官》2012年第7期。

[9]张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第62-63页。

[10]林东茂著：《刑法纵览》，中国人民大学出版社2009年版，第41-42页。

[11]陈璇：“社会相当性理论的源流、概念和基础”，载《刑事法评论》2010年第2期。

[12]黄丁全：“社会相当性理论研究”，载《刑事法评论》1999年第2期。

[13]陈璇：“社会相当性理论的源流、概念和基础”，载《刑事法评论》2010年第2期。

[14]杨猛：“一颗玻璃碴，一场5000万索赔风波”，载《南都周刊》2009年9月1日。

[15]A. T. H. Smith, Property Offences, London: Sweet & Maxwell (1994)，p.438.

[16]Winifered H. Holland, The Law of Theft and Related Offences, Ontario: Carswell (1998)，p.280.

[17]著名的如美国的郭茨案（People v. Goetz）。1984年12月22日，郭茨在纽约的地铁中，遇到四名黑人青年，一名青年向其索要五美元，当时他们并未显示任何武器，而郭茨却开枪向四人射击，四人后被抢救，三人康复，但有一人瘫痪，脑部功能受损。郭茨的辩护理由是四人抢劫，法院后查明，郭茨曾在数年前遭人抢劫，故购枪防身。在庭审中，郭茨辩称，他有合理的理由认为自己面临着紧迫的人身危险，对于年轻人的暴力攻击，一般人都会像他那样开枪自卫。纽约州当时的刑法规定，只有当行为人合理相信（reasonably believe）存在人身重大伤害的危险，才可以使用严重暴力手段进行防卫。本案的争论焦点就是郭茨面临紧迫危险的主张是否合理。显然，如果按照客观标准，这种主张并不合理，而如果按照主观标准，考虑到郭茨的特殊经历，行为人的主张则是合理的。法院最后倾向于主观标准，郭兹未被追究刑事责任。参见John Kaplan, Robert Weisberg, Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials (5th edition)，Aspen Publishers (2004)，pp.521-524。

[18]林东茂著：《刑法纵览》，中国人民大学出版社2009年版，第193-196页。

[19]罗翔：“论对同意的认识错误”，载《清华法学》2010年第1期。

[20]一般说来，法益论者由于不区分构成要件故意和责任故意，所以很少赞同这种观点。

[21]林东茂著：《刑法纵览》，中国人民大学出版社2009年版，第196页。个别学者认为，可以用间接正犯理论来解决这个漏洞，但是间接正犯必须起到实质的支配作用，在帮助犯的情况下，很少存在这种实质支配作用。至于有论者认为，成立帮助犯仅以正犯（假想防卫者）实施符合构成要件的不法行为为前提，而故意并非构成要素与违法要素。（张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第280页。）对此立场，笔者无法赞同。因为我国刑法明确规定，共同犯罪是两人以上共同故意犯罪，因此上述立场与现行法相矛盾。另外，如果不认为故意是构成要素，也将导致过失不法与故意不法完全等同，那么对于过失杀人（如交通肇事）似乎也可实施特殊防卫，这显然是荒谬的。

[22]张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第242-243页。

[23][美]乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆2013年版，第259页。

[24][美]乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆2013年版，第258页。

[25][日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明详、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第102页。

[26][美]乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆2013年版，第260-276页。本文所说的类型与范伯格所设定的类型不尽相同。

[27]Leo Katz, Morals: Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, 141 U. Pa. L. Rev.(1993)，p.1580.

[28][美]乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆2013年版，第261-262页。

[29][美]乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆2013年版，第270页。

[30]John Kaplan, Robert Weisberg, Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials (5th edition)，Aspen Publishers (2004)，p.880.

[31]Leo Katz, Morals: Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, 141 U. Pa. L. Rev.(1993)，p.1580.

[32]Leo Katz, Morals: Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, 141 U. Pa. L. Rev.(1993)，p.1580.

[33]James Lindgren, Economics, Blackmail: an Afterword, 141 U. Pa. L. Rev.(1993)，p.1982.

[34]James Lindgren, Economics, Blackmail: an Afterword, 141 U. Pa. L. Rev.(1993)，p.1982.

[35]Leo Katz, Morals: Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, 141 U. Pa. L. Rev.(1993)，p.1580.

[36]Leo Katz, Morals: Blackmail and Other Forms of Arm-Twisting, 141 U. Pa. L. Rev.(1993)，p.1580

[37]James Lindgren, Economics, Blackmail: an Afterword, 141 U. Pa. L. Rev.(1993)，p.1982.

[38][美]乔尔·范伯格著：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆2013年版，第225页。

[39]当然，如果索要彩礼案中的女方父母要求男方向女儿保密，那么则有可能构成敲诈勒索罪。

[40]罗洁琪：“结石宝宝家长郭利案转机”，载《新世纪周刊》2010年第48期。

作者：罗翔，中国政法大学刑事司法学院教授