[阅读]观点发布:经济诈骗和民事借贷纠纷,借贷式诈骗立案

一、作为辩护人我们认为今天的开庭不符合程序，公诉机关变更起诉，没有履行法定程序。

起诉书非因法定事由及法定程序不得变更、追加、补充或撤回。

刑事诉讼事关生杀予夺，必须持严谨态度，依法定程序。起诉书一旦提交人民法院，不得随意变更、追加、补充或撤回。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十九条：公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，属于变更、追加、补充或者撤回起诉的，人民法院应当要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出。

人民检察院变更、追加、补充起诉的，人民法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间。

尽管检察院的《刑事诉讼规则》第四百二十三条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。但是《刑事诉讼规则》第四百二十六条规定，变更、追加、补充和撤回起诉应当以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。

对变更、追加、补充和撤回起诉的程序和方式检察机关内部应该有要求，我们认为应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。

综上，人民检察院可以变更、追加、补充或撤回起诉，但应当经法定程序，以书面形式向人民法院提出，而不得以口头方式提出。人民检察院以书面形式向人民法院提出变更、追加、补充起诉的，人民法院应当向被告人、辩护人送达变更、追加、补充起诉书，并就变更、追加、补充的起诉内容组织控辩双方开庭审理，保障各方权利。如果不以书面形式限定人民检察院的变更、追加、补充起诉，而是允许口头变更、追加、补充，将会造成诉讼突袭，辩护权行使将不具有针对性，刑事审判活动变得随意且不严肃。

二、本案庭审没有按照刑诉法及司法解释的规定办理

1.《刑诉法解释》第二百二十一条 开庭审理前，人民法院应当进行下列工作：

（一）确定审判长及合议庭组成人员；

（二）开庭十日以前将起诉书副本送达被告人、辩护人；（这个起诉书副本当然也包括变更起诉决定书的副本）；

（五）开庭三日以前将传唤当事人的传票和通知辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证人、鉴定人等出庭的通知书送达。

2.人民检察院刑事诉讼规则第420条第一款第（六）项规定，公诉人出示、宣读开庭前移送人民法院的证据以外的证据，或者变更起诉的，被告人或其辩护人提出必要准备时间的，公诉人可以建议法庭延期审理给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备。

三、控方提交的证据不合法，也没有依据调取证据。

最高检、公安部《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》第十三条规定：人民检察院对公安机关移送的案件进行审查后，在法院作出生效判决前，认为需要补充审判所必需的证据材料的，可以发出《调取证据材料通知书》，要求公安机关提供。

我们可以对该条进行分析，检察院在起诉之后，认为补充审判所必需的证据，那么审判时公诉机关指控的是合同诈骗罪，相关证据已经提交完毕，在法院没有变更罪名又没有要求公诉机关补充证据的情况下，那么公诉机关怎么认为是需要补充审判所必需的证据材料的？

刑诉法规定，补充侦查只能以2次为限，那么，本案公诉机关到底补充侦查了几次？是否符合刑诉法的规定？公安部与高检的指导意见名称就是关于补充侦查的指导意见，也就是说无论是审查起诉阶段还是在移送法院审理阶段，均为补充侦查，那么这个补充侦查行为就要受到刑事诉讼法的规制，补充侦查不能超过2次。在法庭审理期间，法庭已经退回检察院两次，那么，在法庭退回检察机关两次后，检察院还能否补充调查证据呢？答案应该是否定的，否则就是违法的。

另外，该指导意见并没有规定人民检察院对公安机关移送的案件进行审查后，在法院作出生效判决前，可以自己调取证据。

该指导意见第十一条虽然规定：人民检察院在审查起诉过程中，具有下列情形之一，自行补充侦查更为适宜的，可以依法自行开展侦查工作：

（一）影响定罪量刑的关键证据存在灭失风险，需要及时收集和固定证据，人民检察院有条件自行侦查的；

（二）经退回补充侦查未达到要求，自行侦查具有可行性的；

（三）有证据证明或者有迹象表明侦查人员可能存在利用侦查活动插手民事、经济纠纷、实施报复陷害等违法行为和刑讯逼供、非法取证等违法行为，不宜退回补充侦查的；

（四）其他需要自行侦查的。

但本案现在的程序不是在审查起诉过程中，而是在法院审判过程中，即便是在审查起诉过程中，公诉机关取证也不符合自行调取证据的规定。因此，控方提交的证据不具有合法性，不得作为本案定案的依据。

质证意见：

1.《刑诉法解释》第二百七十二条：公诉人申请出示开庭前未移送或者提交人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。

辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。

2.按照控方的观点，向所谓的被害人借款时尚有90万元借款未有归还，就是没有偿还能力就是诈骗，被告人在以前的每一笔借款之前都有相应的借款没有归还，那么，按照控方的逻辑前期所有的借贷都应当成立诈骗，而事实是什么呢，这些借款行为均被人民法院确认为民间借贷行为，那么，控方指控这起借款为诈骗的理由又是什么呢？

辩护意见：

诈骗罪与合同诈骗罪属于法条竞合，属于一般规定与特殊规定，诈骗罪包含合同诈骗罪，合同诈骗罪都构不成怎么能构成诈骗罪呢？

1、借贷式诈骗和民间借贷之间的区别

诈骗罪，是指“以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上公私财物的行为”。借贷式诈骗与民事债权债务纠纷在表现形式上有很多相似之处，如都是以借款为名转移财产、到期无法偿还债务等等。本案中，被告人和被害人之间有借款的约定，还有支付本息的行为，虽然还不起借款，但其行为属于民间借贷，并非诈骗。那么借贷式诈骗和民间借贷之间在表现形式上有什么区别呢？我们如何在具体案件中进行判断呢？辩护人认为，主要有以下几点：

（一）行为人的主观意图不同

诈骗人主观上具有非法占有的故意，即行为人在借钱时就具有不归还的意图。诈骗罪以行为人具有非法占有为目的作为主观构成要件的，因此，诈骗人“借钱”只是其虚构的幌子，主观上根本没有归还的意图。而作为借贷人的被告人在借款时具有归还的意思，只是因为客观原因造成债务不能及时归还。

（二）行为人采取的方式不同

诈骗人在借款时都会采用虚构事实和隐瞒真相的手段，导致被害人产生错误的认识，如虚构借款用于某种投资或营利性的活动，尽管本案被害人及中间人证明是用于市政工程，但借款协议上并没有注明用途，证据并不充分。借款人也没有虚构自已的财务状况。

（三）行为人对借款的态度不同

诈骗人在骗得财物后不会考虑归还财物，因此在财物的使用上毫无顾虑和节制，直接造成财物的灭失，如将借款用于赌博、吸毒或个人挥霍；而民间借贷中，借款人本身具有归还借款的能力，或者将借款用于可产生合法收益的途径，以保障归还借款。

2、如何判断行为人非法占有的主观意图

（一）行为人借钱的理由与实际用途

在诈骗犯罪人在获得借款后会将钱用于一些高危或者无法收回资金的活动，如用于赌博、供自己挥霍等，从而导致被害人的资金无法收回。行为人对资金的实际使用情况会反映出其借款是否具有非法占有的故意，是考察行为人主观心态的重要依据。

（二）行为人借款时的财务状况

行为人借款时的财务状况是判断其是否准备归还借款的重要因素，行为人财务状况结合其对借款的用途，能够准确把握行为人的真实心态。在很多诈骗案件中，犯罪人在本人负债累累或者没有任何偿还能力的情况下，通过虚构事实将自已装扮成富人或具有偿还能力，如谎称拥有房屋、土地、豪车等，在骗得借款后大肆挥霍，造成借款无法归还，此类情形应当认定行为人在借款时就没有偿还的意图。

（三）行为人是否有掩饰真实身份或隐匿行踪的行为

在借贷式诈骗中，犯罪人在犯罪之前会利用假名、假住址或假证件来掩盖真实身份，在得手后便销声匿迹。还有的犯罪人虽使用真实身份，但在骗得借款后或被害人追偿过程中，又通过更换手机号码、变更居住地点等方法来隐匿行踪，这些行为也能够反映出行为人不愿归还借款的主观心态，是判断行为人性质的重要依据。

判断行为人的主观意图过程中，应当结合以上三点进行综合的分析和判断，准确把握行为人是否具有非法占有的故意。

3.合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物。所谓基于合同，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。利用合同即是其诈骗行为的关键。如果行为人也采用了合同的形式，但是被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入了错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。本案中，被告人以经营生意需要资金周转等为由向被害人借款，双方签订了借款协议，就借款金额、利息、本息支付期限等明确约定。获取借款后，被告人将大部分借款经营，虽然暂时用于购买股票，但也不是违法的经营，且是在生意资金周围之前的空闲期购买股票，在生意用钱时即将股票变现用于正常经营。借款期间，被告人按照约定，分多次次给付所谓的被害人28万余元，后再无能力偿还。如果本案最终被评价有罪，被告人实际上是在签订、履行民间借贷合同过程中构成的犯罪，是典型的合同诈骗罪，而非诈骗罪。

综上，公诉机关变更起诉，程序违法，实体错误。