市场经济的繁荣促进了民间融资的发展，民间借贷作为重要的融资途径，可以解决很多人的燃眉之急，但一些非正常的民间借贷在逐利中衍射范围过大，侵害了金融管理秩序，涉嫌非法吸收公众存款罪。在刑事审判中，被告人可能会以其行为属于正常的民间借贷为由自我辩护，在民事审判中，被告可能会以本案涉嫌非法吸收公众存款罪已被刑事立案为由请求法院驳回起诉。故如何界定民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限，就成为司法实务中必须解决的问题。

第一、民间借贷的内涵

“民间借贷”一词最早出现在1981年颁布的《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》，当时的“民间借贷”主要指的是农村个人之间的借贷；“民间借贷”第一次在司法解释中提及是在1991年施行的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将民间借贷予以明确为“自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为”。同时将金融借贷排除在民间借贷之外：“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”此时，关于民间借贷的内涵已经明确，民间借贷与金融借贷的区别也很明显。

通俗理解，民间借贷就是非金融机构借贷，也就是借贷双方均非金融机构，流动的资金并未进入金融监管范围。很多情况下都是无法或来不及从正规金融机构借贷时，大量的私人资本因市场需要以及资本逐利的本性进入金融市场，填补正规金融服务的缺失部分。民间借贷多发生在熟人社会，以人际关系为基础，具有灵活性、及时性、简洁性等特点，有效降低了资金流动的成本，属于金融系统的毛细血管。

第二、非法吸收公众存款罪的要件

非法吸收公众存款罪需符合四个特性，即“非法性”、“公开性”、“社会性”、“利诱性”。

“非法性”是指未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，概言之，“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”

“公开性”是指通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。公开宣传是公开性的实质，具体宣传途经可以多种多样，比如标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合集资人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。

“社会性”是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金，“社会性”的内涵是不特定性与广泛性，公开向社会宣传的目的是向社会吸收资金，如果没有公开宣传行为，也就不会实现从社会吸收资金的目的。公开性特征的设立意在为判断“是否向社会公众吸收资金”提供依据，其通常与社会性特征相结合。一般来讲，若集资行为面向社会公众，那么集资行为是公开的；若集资行为进行了公开宣传，那么集资行为也是面向社会公众的，因此“公开性”和“社会性”之间具有内在逻辑性，二者成立与否的关键均在于判断行为是否面向“社会不特定对象”，即信息源的受众是否具有“不特定性”。

“利诱性”是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。利诱性特征一般包含有偿性和承诺性两个方面内容。有偿性是吸引投资人投资的主要原因，承诺性是承诺将来给付回报，这也是后期可能不能还本付息的风险所在。

第三、民间借贷与非法吸收公众存款罪泾渭分明

（一）民间借贷不因债务人涉嫌非法吸收公众存款罪而无效

民间借贷合同是否有效，应该应从民事法律的⻆度去考虑，《民法典》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。单个的借款⾏为仅仅是引起民间借贷这⼀民事法律关系的民事法律事实，并未违反强制性规定，也不存在违反公序良俗的可能性。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的”。

只要民间借贷不存在上述情形，那么该民间借贷就是有效的，就应该受到《民法典》的保护，不应该单纯因该民间借贷属于非法吸收公众存款的一部分就认定为无效。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》只是对刑民交叉的诉讼程序问题作出了规定，并不意味着民间借贷因涉及非法吸收公众存款而无效。

（二）民间借贷纠纷与非法吸收公众存款罪并非量变与质变的关系

最高人民法院公报（2011年第11期总第181期）公布的最高人民法院案例指导—《吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案》认为，“单个的借款⾏为仅仅是引起民间借贷这⼀民事法律关系的民事法律事实，并不构成⾮法吸收公众存款的刑事法律事实，因为⾮法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”⾏为的总和，从⽽从量变到质变。”

笔者并不认可该公报案例的裁判主旨：如果单个民间借贷行为是合法的、有效的，那么数个合法有效的民间借贷行为的总和依然是合法的、有效的。合法行为的总和必然是合法行为，数个违法行为的总和才可能上升到犯罪程度，合法行为数量的增加并不是哲学理念中的量变概念，也不会质变为犯罪行为。刑法作为其他部门法的保障法，不可能去调整民法典调整的法律关系。将数个受到民法典保护的行为作为犯罪处理，无疑违反了刑法的谦抑性原则。利用量变与质变的哲学观点解决合法行为与刑事犯罪之间的渐进性，挑战了罪刑法定基本原则，导致部门法之间暧昧不清，并不利于社会关系的调整，这种观点完全是为了解决司法实践中某些投资人未向公安机关及时申报债权而提起民事起诉的权宜之计，但以失去罪刑法定原则以及法秩序一致性原则为代价，无疑饮鸠止渴。

（三）民间借贷与非法吸收公众存款罪由不同部门法调整

笔者在第一部分论及了民间借贷与金融借贷的区别，理论与实践中已经将二者进行了明晰的界定；非法吸收公众存款罪中的“非法性”特征实质就是未经批准从事了金融借贷的业务，吸收了社会不特定人的存款。所以，非法吸收公众存款罪中的单个借款行为实质是违法的金融借款，而非正常的民间借贷。如果非法吸收公众存款中包含了民间借贷，此时应该将民间借贷的人数、金额从非法吸收公众存款罪中扣除，而不是混在一起进行刑事处罚。

一般来讲，民间借贷是一对一的借款行为，哪怕有数起民间借贷，也是借方一对一的分别找到数位贷方进行借款，而且贷方一般与借方在借款前熟识。而非法吸收公众存款行为是将承诺还本付息的信息向社会不特定对象发布，进而吸引社会公众主动存款。民间借贷是主动借款，非法吸收公众存款是被动存款，二者的形式外观本就不同。何况，罪刑法定原则是刑法的生命线，是否构成非法吸收公众存款罪应该严格判断是否具有“非法性”、“公开性”、“社会性”、“利诱性”，同时达到刑事立案追诉标准，在具备刑事违法性的前提下，考量是否具有严重的社会危害性以及应受刑事处罚性，刑事违法性的判断是独立的，并不依附于所谓民法上的判断。

综上，民间借贷的效力由民法典确定，而非法吸收公众存款罪的判断需严格遵守罪刑法定原则，不能将具有民事合法性的行为评价为具有刑事违法性，合法行为无法通过量变达到犯罪的质变结果，只有当所谓的“民间借贷”主体一方为社会不特定对象，基于还本付息的逐利性主动将资金“借给”嫌疑人，此时才可能异化为非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，当达到立案追诉标准时，才应当受到刑事处罚。故民间借贷行为不该是非法吸收公众存款罪的一部分，也不会因非法吸收公众存款罪而无效。以吸收公众存款人数或者造成个人经济损失数额的多少作为非法吸收公众存款罪的成立标准在理论上是站不住脚的，且有公权力部门借口国家利益豪取私人合法权益之嫌。量变引起质变的观点必须摒弃，先定性后定量的基本逻辑必须坚守，不可本末倒置。

1.《重释民间借贷的定性和范围——如何理解适用新<民

间借贷司法解释>第1条》；

2.《<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>解读》；

3.《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》;

4.《民间借贷领域刑民交叉问题再审视》；

5.《构成非法吸收公众存款罪的民间借贷及其担保合同效力》；

6.最高人民法院案例指导--吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案；