作者:钟华 上海问道有诚律师事务所
擅长领域:专注于经济类刑事案件的辩护与代理、上市公司风险防控与化解、不良资产处置及民商事争议案件的解决
名为投资实为民间借贷是指以投资入股作为外在表现形式,而实质形成的是民间借贷权利义务关系的民事行为。即形式上来看双方签订的协议属于投资协议,但实质上形成的是借贷法律关系。司法实践中存在诸多的名为投资实为借贷的协议,协议双方因对款项和出资行为性质存在较大的分歧而产生法律纠纷。故本文基于实务经验,就名为投资实为民间借贷的法律关系认定作如下探析。
一、投资关系与借贷关系的界分
1. 主体地位
在投资关系中,投资主体可以直接或者间接参与企业实际经营管理,作为合伙人或者股东享有决策权、利润分配权,履行出资义务,承担出资不足/瑕疵出资的责任;而在借贷关系中,出借人不参与企业实际经营管理,不承担企业的经营风险,可要求借款企业在约定借款期限内足额返还本金及利息。
2. 资金性质
在投资关系中,投资标的物除金钱外,还可以有价证券、不动产、土地使用权等出资,出资后成为企业法人财产,仅可通过股权转让、减资、清算等法定程序收回投资款项;而在借贷关系中,属于出借款,借款期限届满后,出借人可要求借款人足额归还本金及利息。
3. 收益目的和性质
在投资关系中,投资者收益由企业利润决定,按照约定比例或投资比例分配利益;而在借贷关系中,存在无偿民间借贷行为。出借人按照约定的利率取得固定的利息。
4. 风险承担
在投资关系中,投资者同时享有企业的利益分配权、重大事项决策权并承担企业的经营风险;而在借贷关系中,无论企业经营状况如何,出借人有权要求企业按时足额归还借款本金及利息。
二、表现形式
投资关系与借贷关系是两个不同的法律关系,但两者在资金投入等方面具备一定的相似性,会产生混淆。名为投资实为民间借贷行为,主要有几种表现形式。
1. 名为投资,但实际并不参与经营管理。
投资者与当事人签订投资协议,但该协议并没有对于投资人实际参与或者管理被投资企业事务的约定。
2. 在投资协议中约定投资者享有固定收益或回报,但并不承担经营风险。
如投资协议约定由一方定期收取固定的收益,但是并不承担经营风险,该约定虽然名为投资入股,但实际上却是民间借贷。在此情况下,投资款实际上是借款本金,固定收益实际上是借款利息,双方形成民间借贷法律关系。
3. 投资者未履行法定出资程序,不进行工商登记。
在名为投资实为借贷的情况下,投资者并不履行法定出资程序,即作为股东或者合伙人进行工商登记。如投资者被列入股东名册或者合伙人名册,并经合法程序,则属于投资关系。
4. 投资协议附有担保的。
如在投资协议上约定本合同项下投资款的担保方式为保证,该种合同约定的内容不符合投资具有风险性的本质特征。
三、名为投资实为借贷的特征和识别
1. 名为投资实为借贷协议的外在形式往往是以投资合作协议、入伙协议、入股协议、委托投资理财协议、项目合作协议等为名;
2. 协议中出现“到期返还投资款”“固定收益”“到期还本付息”“不论盈亏”“定期回购、定期分红”“担保”“月息三分”等字样;
3. 协议中存在保底性条款。即无论被投资一方是否亏损及盈利,均可以保本保息。同时协议中可能存在担保约定的条款;
4. 协议中一般约定,出资人仅出资,不参与被投资企业和合伙事务的经营和管理,且只获得固定收益却不承担经营风险;
5. 协议中仅概括性约定出资金额、投资项目、到期返还投资本金和固定收益,其他投资协议中应有的条款及具体的权利义务内容均无约定。
四、律师建议
实务中,如果双方发生纠纷诉至法院,在约定不明的情况下,双方只会选择有利于自己的说法。为避免自身利益受损,故律师提出如下建议可供参考:
1. 投资行为是一种商事行为,无论介绍人是否为最熟悉的人,投资前,要全面的了解投资行业或投资项目市场收益率的平均水平。收益率越高风险越高,对于超出合理收益率的投资项目,一定要对投资项目、投资合作方进行尽调。比如煤矿、油井项目,最好能够去项目所在地,进行实地调查,审核各种资质证照原件。
2. 投资协议设置方面,投资款项不要一次性到位,投资期限要拉长,从长周期的收益回报发放情况来动态的调整后期的投资行为,避免掉入被诈骗的陷阱,如用短周期的高回报来引诱投资客砸下巨额资金。
3. 投资人要搜集并审查对接工作人员身份证明资料或授权资料,避免诉讼中出现被投资公司否认对接工作人员身份的情况。
4. 若被投资公司存在关联的集团公司,但两者股权方面并不存在任何关联,需要特别注意搜集两者关系的资料,包括工作人员、业务、客户、实际控制人等。
5. 当收款对象与合同主体不一致时,不要轻易转账,要指定收款方给出明确说明。
6. 合同签订时,要明确自己签订合同的目的,是借款还是要投资入股,双方当事人务必详细约定权利义务,及时咨询相关法律专业人士,由专业人士对协议予以审查。
7. 投资有风险,若真实意图就是暂时性的出借资金,建议直接签订借款合同,以免后期被认定为投资款,亏损自担。
8. 若真实意图是投资入股,则需要监督接受投资一方及时履行法定的出资义务,进行工商变更登记,并实际参与运营和管理。
9. 如出现合同权利义务约定不明的情况,双方之间往来的文件、聊天记录、通话录音等均予以留存,后期如果发生纠纷,可以作为证据使用,通过双方真实意思表示证明双方真实的权利义务关系。