分享秘闻发布:北京借贷担保合同纠纷,网络直播的现状分析

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►作者 | 李文玲律师

首发于《西部学刊》2023年4月上刊

近年来，随着互联网蓬勃发展，网络直播平台之间产生了大量经纪合同法律纠纷。通过分析典型案例，认为对于网络直播行业中违约金合同纠纷，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。当违约金与实际损失间存在一定差额时，法院可以根据当事人的请求适当增加或适当减少。对于竞业禁止条款，应当考虑该类竞业禁止条款是否有违实质公平，能否更好地服务消费者并促进行业发展，不宜随意扩张其适用范围。

关键词： 网络直播；经纪合同；违约金；竞业禁止

自2016年我国迎来“网络直播元年”，市场上出现了斗鱼、虎牙、淘宝、抖音等数百个直播平台。2022年8月31日，中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第50次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2022年6月，全国网络直播用户数量已达7.16亿，使用率达68.1%，其中电商直播用户规模为4.69亿，游戏直播的用户规模为3.05亿，体育、真人秀、演唱会等多种直播类型百花齐放[1]。

在网络直播中，主播通过营造符合受众审美、心理等需要的个人形象，通过弹幕与受众进行情感层次的双向交互，无形之间在受众和主播之间形成情感纽带[2]，故主播与用户之间往往有很强的粘性。因此，从网络直播行业诞生伊始，主播就是直播平台获得流量和效益的核心竞争资源，个别头部主播的流动甚至可以影响一个平台的兴衰，特别是对于头部优质主播的竞争更是各平台的“兵家必争之地”，通过高额直播酬劳吸引主播跳槽的“抢人大战”屡见不鲜，由此也引发了大量的合同违约法律纠纷。

在北大法宝司法案例库中使用“主播+直播平台+违约”的关键词进行搜索，搜索结果有民事案件共2304件，审判结束的案件从2015—2016年的10件到2020—2021年的1515件，此数据直观反映出2015年以来主播与平台间合同违约类法律纠纷增幅巨大的势头。

依行业惯例，网络主播或与直播平台直接签约，或通过经纪公司与平台间接签约（本文统一按照主播与平台合约进行分析）。在双方签订的“主播经纪合同”中，为预防前述“跳槽”情形的发生，直播平台通常会设立高额的违约金条款及竞业禁止条款。根据实务经验及对多篇典型判决书的裁判结果和要旨进行梳理，可以发现这是此类经纪合同纠纷中的主要争议点：违约金关乎赔偿金额的多少，竞业禁止关乎主播能否继续从业。

一、违约金条款

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在实务中，直播平台作为主播经纪合同的主要草拟方，为限制主播流向其他平台，往往会在协议中加入违约金条款。作为强势方的直播平台一般会将违约金设置远高于可能的实际损失。常见的两种违约金约定方式有：（1）同时约定违约计算方式和违约金数额，采用两者中较高者。违约金计算方式例如：主播直播酬劳的二倍或主播获得收益的四倍。（2）同时约定实际损失和违约金数额，采用两者中较高者。实际损失约定方例如：平台因主播违约而产生的全部损失或返还平台前期对主播扶持的投入。

（一）案例解读

案例一：（2019）浙01民终6611号案件中，直播平台与主播陈某签订的《主播独家合作协议》中约定的违约金计算方式是：主播年合作费用的三倍或违约金定额一千万元，以两者较高者为准。

法院生效判决则对影响主播人气和影响力的因素进行了分析，包括主播的个人能力、游戏行业的发展趋势、社会环境以及平台对主播的推广因素等。在判决时结合上述因素综合考虑合同的履行时间、主播的违约行为、对原平台造成损失，将1000万元违约金的主张酌减为480万元。

案例二：（2018）粤01民终13951号案件中，虎牙平台与江某签订的协议中约定：如主播违反合同约定的排他性条款（指跳槽至其他与虎牙平台具有竞争关系的其他直播平台）或擅自中止本协议构成重大违约，公司有权要求主播赔偿违约金：（1）2400万元人民币；（2）主播在虎牙平台已获得全部收益的5倍，以两者中的较高者为准。

法院生效裁判对违约金认定问题做出以下认定：平台要求收回主播在平台已获收益的5倍作为赔偿符合双方约定的违约金条款。除双方均认同的500余万元直播收益外，争议焦点为：双方签订的《综艺节目合作协议书》中平台为江某投入的600万元是否属于主播收益。事实上，该协议书明确约定了双方均认可将该600万元投入作为主播收益，且主播参与了该综艺节目活动后也确实从该投入中获得了人气和曝光度的增加。该有效合同明确的事实对双方均有约束力，故该600万元属于主播在公司平台获得的收益。最终法院认定平台主张的4900余万元违约金低于合同约定的主播实际获益的五倍违约金，得到支持。

以上两个案例均属于因行业头部主播违约而产生巨额违约金的案件，在案例一中，法院最终确认的违约金数额不足合同约定数额的50%；在案例二中，法院则全额支持了平台方主张的违约金额，产生该种不同判决的差异在哪里？

（二）关于违约金数额的确定

1.违约金的性质

最高人民法院《关于审理当前形势下民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第六条规定：对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金[3]。该指导意见明确了我国司法实践中违约金的性质，即违约方首先需要基于公平原则对守约方遭受损失进行补偿，其次再因违反诚实信用原则进行补充性的惩罚赔偿。如最高人民法院（2004）民二终字第125号民事判决书所述违约金制度的主要目的是赔偿守约方的损失，而不是对其进行严厉惩罚。

契约自由不是绝对，而需以契约正义来管制，以免违约金条款成为一方剥削另一方、获取暴利的工具[4]。特别是在主播经纪合同中，和主播对比平台属于明显强势方，如对违约金数额不加以限制，极容易为平台方压榨主播提供便利。

2.认定和调整违约金过高的参考因素

我国《民法典》第五百八十五条规定了当违约金与实际损失间存在一定差额时，法院可以根据当事人的请求适当增加或适当减少。根据此条，我国立法原则是以实际损失为限作为处理违约金条款事宜的基本原则。而《全国法院贯彻实施民法典会议纪要》第十一条第三款则规定了以公平和诚实信用原则约束过高的违约金，该条为执法者明确了《民法典》中酌减条款的立法目的和意图，从而在违约金功能维持与契约自由之间达到平衡。

法条并不严格要求违约金的数额与因违约造成损失的数额完全一致，但并不是有意加大两者之间的差距使两者成为互不相同的两种事务。违约金数额与违约损失数额应当基本一致，商品互换等价原则的要求反映在法律上是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一[5]。针对约定违约金过高而适用违约金酌减规则，实质是法官针对违约金数额与其所担保的利益不等价而进行自由心证的干预[6]，也是维护民法公平、诚信原则的体现。

3.直播经纪合同中的违约金酌减规则的运用

笔者在2000多个检索结果中随机选取100起案例，发现其中对违约金判处不同程度酌减的占比高达90%。可见在直播经济合同中，平台方所设定的违约金金额一般远高于实际可能的损失。此类案件中法院一般会做出类似上述案例一的判决，以实际损失为限要求违约主播承担违约赔偿责任。

在上述案例二中，虎牙公司提交充分的证据证明了行业头部主播江某的影响力以及因其跳槽而对公司产生的既有损失和可得利益损失。法院生效判决对天价违约金金额的合理性分别从以下几方面进行了精彩说理：（1）合同效力：作为完全民事行为能力人，江某在合同签订后，从未对该违约金条款提出质疑。江某在明知违约金计算方法，且明知其跳槽的平台位于合同约定的排他条款首位，仍然执意违约跳槽，该合同条款有效。（2）可期待利益：江某在虎牙平台直播期间的年收益超一千万元，可见江某所直播游戏品类的行业发展、外部社会环境、个人影响力等均处于高峰期，虎牙公司签约江某具有较高的可期待利益。（3）虎牙平台受到的影响：江某是该游戏的知名玩家及头部主播，虎牙公司独家签约江某后为其投入了大量的财力、物力、人力，投入六百万元安排其参加综艺节目，还投放了大量广告为其宣传。在此期间，虎牙公司因该独家主播社会知名度的提高、直播点击率提升从而获得了高额衍生利益。江某违约并跳槽至与虎牙平台有竞争关系的直播平台的行为必然会导致虎牙公司的利益受到重大影响。综上，法院综合了双方有效合同的约定、江某作为头部主播的地位和价值、平台为宣传江某的高额投入、因江某违约而遭受的直接损失以及如合同继续履行可得利益损失等方面综合考虑，最终支持虎牙公司关于违约金4900万元的主张。

值得一提的是，通常一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失应包括直接损失和间接损失，可得利益则属于间接损失[7]。可得利益作为合同履行后当事人方可获得的财产利益，在合同解除或违约发生时并未实际发生，因而往往难以确定数额。加之相关法律法规对其计算亦无明确操作方法，故如何较准确的计算可得利益损失往往争议较大。实务中较为常用的有审计法、差额计算法、约定法、类比法、估算法、综合裁量法等，这些方法各有优劣，审判者往往根据案件需要选择最契合的方法。上述案例二中，虎牙公司将因江某违约给虎牙公司造成的可得利益损失进行充分的举证，法院以主播第一年收益为参照标准，先使用类比法估算合同正常履行后虎牙公司的可得利益，再综合外部环境等因素，采综合裁量法计算出最终可得利益损失。

（三）主播经纪合同纠纷中法院判决规则总结

1.合同强势方对弱势方约定的惩罚性违约金，如弱势方违约，一般以强势方的实际损失为限承担违约赔偿责任，而不对弱势方予以过分苛责。法院一般综合当事人过失程度、协议履行情况以及平台预期利益等综合因素，并结合公平原则和诚实信用原则进行衡量，行使自由裁量权进行违约金认定。

2.虽然此类经纪协议一般由直播平台直接提供，但若在文意理解上无歧义，是在充分尊重双方自由意志的基础上做出的真实意思表示，就是民法中意思自治原则的体现，其对合同当事人所承担的权利义务的约定，一般不会因被认定为格式条款而导致条款无效。

3.直播行业不同于传统实体行业，“可得利益”受市场繁荣程度、社会公众需求、主播认可度、平台经纪能力等诸多因素的综合影响，难以量化。判决中的计算方法可以采用：以主播在合同已经履行期间平台的月平均收益乘以合同剩余月份，并加上直播平台对主播支出、扶持成本和其他平台所获收益综合计算考量。

二、竞业禁止条款

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竞业禁止是指权利人有权要求处于特定民事法律关系的特定人不得从事竞争的行为，多见于劳动者与用人单位间的劳动法律关系，如《劳动合同法》第二十四条规定的用人单位与劳动者约定的竞业限制。此外，我国法律还有法定的竞业禁止，根据《公司法》第一百四十八条的规定，董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，不得利用职务便利为自己或他人获得属于公司的商机，与自营或为他人工作的公司经营同类业务[8]。

实务中，直播平台在与主播签订直播经纪合同时还会约定竞业禁止条款以减少主播跳槽的可能，类似条款甚至成为了直播行业中的一种共识，而关于此类竞业禁止条款效力问题的认定，实务判例中存在截然相反的观点。

（一）认定竞业禁止条款有效

在选取的100个案例中，有高达72%的判决认为竞业禁止条款有效，裁判依据集中在（1）该条款符合意思自治原则，且不违反法律、行政法规的强制性规定；（2）直播行业具有特殊性，主播跳槽带走观众会对原直播平台产生直接竞争关系。

如（2020）鲁11民终2577号案件中，法院认为：（1）涉案合同是双方遵循平等、自愿、公平的原则订立的直播合作合同，陈某应明确知道并理解该竞业条款对其自身所可能产生的影响。（2）网络直播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，除了主播自身的努力外，经纪公司还会对网络主播进行培训、包装、提供资源、吸引流量、直播宣传，从而让更多观众看到该主播的直播间，提升主播自身知名度及粉丝人数以期为公司带来更可观的收益，而观众关注某个主播并非是为关注其背后的经纪公司而是关注主播个人本身，因此，主播在与经纪公司的合作合同履行完毕后继续进行与经纪公司旗下主播相同类型的直播，观众因认可该主播而继续在该主播直播间赠送礼物或从所属店铺购买商品，而原经纪公司不再有任何收益，原经纪公司通过一定的投入培养起来的观众群体跟随主播流失。该主播的直播也与原经纪公司形成了竞争关系，势必会对原经纪公司产生一定损失，在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种共识。

（二）认定竞业禁止条款无效

也有部分判决认为竞业禁止条款无效，持该观点的裁判依据主要有：（1）竞业禁止一般限于使用在劳动合同关系，而在主播经纪合同中该禁止性约定无效。（2）《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制人员包括高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而主播明显不在此范围内，因此竞业禁止条款无效。（3）直播经济合同中的竞业限制条款属于限制对方主要权利的格式条款，应属无效。

如（2019）浙01民终6611号案件中，法官拒绝了直播平台依据合同约定对陈某提供的竞业禁止诉讼请求，因为双方签订的合同并非劳动合同而是独家经济合同，该竞业禁止条款无效。又如（2020）辽09民终321号案件中，法院认为：依照劳动合同法等规定，竞业限制人员仅限于公司高级管理人员、技术人员及其他负有保密义务的人员，在本案中谭先生作为主播显然不属于竞业限制人员的范围，双方在合同中的约定不符合法律规定。

（三）笔者观点

笔者认为，虽然意思自治是平等主体间缔约的绝对性原则，但考虑到主播经纪合同的缔约双方大多是强弱不平等的商事主体，故还应当考虑该类竞业禁止条款是否有违实质公平。

另外，尽管竞业限制可以在一定程度上保护商业秘密，但很多情况下，竞业限制也会降低主播流动、抑制直播内容的创新、增加市场壁垒，从而抑制行业自由竞争，阻碍行业发展。从经济学角度看，竞争是市场经济的本质属性，主播在平台间充分流动带来的是其主观能动性的充分发挥和更优质内容的生产动力，最终可以更好地服务消费者并促进行业发展。

最后，在相关法律只在劳动法、公司法等领域对竞业禁止做出规定的情况下，不宜随意扩张其适用范围，因主播违约给平台带来的损失通过违约金条款进行赔偿即可，“卖身契”般的强制绑定则不符合直播行业的发展规律，会降低行业整体经济效率。

参考文献：

[1]中国互联网络信息中心.第50次《中国互联网络发展状况统计报告》[EB/OL].

https://www.cnnic.net.cn/n4/2022/0914/c88-10226.html.

[2]王艳玲,刘可.网络直播的共鸣效应：群体孤独·虚拟情感·消费认同[J].现代传播(中国传媒大学学报),2019(10).

[3]最高人民法院.最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见[J].司法业务文选,2009(34).

[4] 王闯.当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题[J].法律适用,2009(9).

[5]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2004:592.

[6]王洪亮.违约金酌减规则论[J].法学家,2015(3).

[7]山东省高级人民法院民二庭.合同纠纷审判实践中的若干疑难问题[J].山东审判,2008(3).

[8]王林清.公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较[J].政法论坛,2013(1).

作者简介

民盟盟员，静安区新联会会员，第十三届芜湖市政协委员，“李文玲委员工作室”负责人，上海市安徽商会副会长。北京市京师（上海）律师事务所权益合伙人、企业法律风险管理事务部主任、中小企业服务中心主任、女律师工作委员会主任，2021、2022年度优秀部门主任。上海政法大学兼职教师，首批“中国中小企业法治人才库”专家，中国中小企业协会调解员，中国中小企业“民法典宣讲团”专家成员，中国花博会服务律师、鹰潭仲裁委仲裁员、晋城仲裁委仲裁员、铜陵仲裁委仲裁员。

在公司法领域有丰富的经验，为bilibili、巨海等多家龙头企业提供常年法律服务，多次为企业规避风险于前端，有效维护企业及企业家的合法权益。自执业以来先后荣获安徽省“三八红旗手”“安徽省优秀律师”、安徽省司法厅“最赞心动人物”“芜湖市十大女律师”、芜湖市“三八红旗手”、芜湖市“十大政法女杰提名奖”“第九届芜湖市优秀青年”、民盟安徽省委及民盟芜湖市委、“社会服务工作先进个人”“民盟安徽省委黄丝带帮教行动先进个人”等荣誉称号。