分享动态解读:借贷纠纷申诉书范例咨询,未登记的抵押权成立吗

一、问题的提出

《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”变更了《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定。也就是说，《物权法》对合同效力与物权效力进行区分。

抵押人和债权人签署《抵押担保合同》但是未依法办理登记手续，双方签署的《抵押担保合同》不因未办理登记手续而无效。但是依据《物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，抵押权属于《物权法》明确规定的担保物权，未办理登记并不能依法设立抵押权。问题是，债权人和抵押人签署合法有效的《抵押担保合同》，未办理抵押登记，抵押人能够据此主张免除抵押担保责任吗？抵押人应当承担什么责任呢？

二、典型案例

1.最高法(2016)最高法民再416号——中国建设银行股份有限公司韶关市分行与张掖凯航置业有限公司、佛山市金塘海贸易有限公司等金融借款合同纠纷申诉、申请民事判决书（裁判日期：2016年12月21日）

基本案情：金塘海公司向建行贷款，建行与凯航公司签订《最高额抵押合同》，约定凯航公司以其所有的国有土地使用权提供最高额抵押担保，担保责任的最高限额为6000万元整。同时约定，如果因凯航公司的原因导致抵押权未设立，且凯航公司与债务人不是同一人，建行有权要求凯航公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。涉案两宗土地因政府土地规划调整需要先换发土地证导致未能办理抵押登记手续。

裁判规则：根据《物权法》第九条第一款之规定，案涉两宗土地因未办理抵押登记，抵押权未能有效设立。因此，建行韶关分行对涉案两宗土地不享有抵押权。其中有政府调整土地规划导致需换领新证后才能办理抵押登记手续的原因，也有建行韶关分行过分依赖《最高额抵押合同》第十条关于违约责任的约定，在抵押土地价值低于6000万元的情况下意图抛弃抵押权条款通过适用违约责任条款获取更优利益保护的原因。但结合上述分析，特别是《最高额抵押合同》第十一条第十项的特殊约定，不能认定凯航公司构成违约。

因此，凯航公司不应承担违约责任。目前虽然具备了换发新证并继续办理土地抵押登记手续的外部条件，但在建行韶关分行提起本案诉讼并申请法院对两宗土地已经采取保全措施予以查封，且凯航公司仍愿意以该两宗土地为本案所涉债权提供担保的情况下，没有必要再要求当事人继续办理土地抵押登记手续。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>问题的解释》第五十九条之规定，可以认定债权人建行韶关分行在6000万元的范围内对该两宗土地折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。

2.最高人民法院(2016)最高法民申3276号——常州市武进高新技术投资担保有限公司与肖洪涛、常州美泰精密机械有限公司等追偿权纠纷申诉、申请民事裁定书（裁判日期：2016.12.15）

裁判规则：本案《反担保抵押合同》约定，“本合同自双方签字（或盖章）之日起生效。抵押物依法应当办理登记的，本合同自办妥抵押登记之日起生效”，上述内容表示，该合同是附生效条件合同，由于本案抵押物系房产，应根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定办理抵押登记，故涉案合同依照约定应在办妥抵押登记时生效。

本案抵押物最终并未办理抵押登记，而按照抵押合同的约定，肖洪涛有义务办妥抵押物登记，虽然肖洪涛已经将房产的物权凭证交与了武进担保公司，但并不因此转移或免除肖洪涛的办妥抵押登记的义务，肖洪涛亦无证据证明武进担保公司阻止合同生效条件成就。原判决据此认定涉案合同生效条件视为已经成就，并无不当。尽管涉案房产因未办理抵押登记而致抵押权未依法设立，但并不影响抵押合同的有效性以及抵押人应当承担的担保责任，故原判决认定肖洪涛应以涉案房产的价值为限依照合同约定的担保范围承担连带清偿责任，亦无不当。

3.最高法（2015）民申字第3299号——侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书（裁判日期：2015年12月28日）

裁判规则：当事人之间签订的抵押合同已经成立并生效，原审法院判令众邦公司在其担保的土地使用权范围内对案涉债务承担连带清偿责任并无不当。原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立，侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿，适用法律并无不当。

4.最高法（2009）民二终字第112号——中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷上诉案（裁判日期：2009年11月6日）

裁判规则：本案中的《最高额抵押合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然满洲里建行与伊尔库公司订立合同后未对抵押物房产及土地办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同

。从双方在《最高额抵押合同》第三条的约定可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人伊尔库公司承担，故未及时办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，伊尔库公司应当按照合同第十条违约责任（三）“如果因甲方（伊尔库公司）原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致乙方（满洲里建行）未及时或者未充分实现抵押权，且甲方（伊尔库公司）与债务人不是同一人，乙方（满洲里建行）有权要求甲方在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”的约定，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，承担违约责任，即在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。

三、总结

《物权法》区分了合同效力和物权效力，将登记设立抵押担保物权行为与其原因行为相区别。签署合同并办理抵押登记才能设立抵押权，未登记违反物权法定原则导致抵押权不能设立，但是并不能影响合同效力。抵押人仍须依法、依约承担责任。

情形一：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（《担保法解释》）第五十九条的适用。《物权法》第一百七十八条明确，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。也就是说，担保法及其解释，只要不与物权法冲突，仍然适用。《担保法解释》第五十九条：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，上述 (2016)最高法民再416号案即依据此条款认定债权人在没有办理登记的情形下，对抵押物享有优先受偿权。

问题是，依据《担保法解释》第五十九条确认的优先权不再是真正意义上的优先受偿权。优先权的优先效力体现于权利冲突之时。该五十九条明确抵押物未经登记不能对抗第三人，是否意味着该优先受偿权以没有第三人追索为前提，而一旦有第三人对抵押物进行追索抵押权人即丧失优先受偿权呢？这种情况下，债权人的优先权也将形同虚设。虽然债权人可依据该条款取得抵押物的优先受偿权，但是抵押人仅以抵押物的价值为限对债权人承担责任，即便抵押物被第三人追索导致抵押权人实际获赔金额仅仅是抵押物价值的一部分，抵押人也应当免除责任。

情形二：债权人和抵押人约定了相应的违约条款。抵押人依据《抵押担保合同》承担合同责任，受合同法及合同条款的约束。债权人和抵押人明确约定违约责任的，应当适用相应的违约条款。例如上述 (2016)最高法民再416号案中约定的“如果因凯航公司的原因导致抵押权未设立，且凯航公司与债务人不是同一人，建行有权要求凯航公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”，虽然该案中，抵押权未设立的原因并非抵押人，导致没有适用该违约条款；否则，抵押人应当根据该违约条款应当承担连带责任；

再如上述最高法（2009）民二终字第112号案中，因抵押人伊尔库公司未及时办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，最高法依据合同约定的违约责任条款判决伊尔库公司在合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。此类案件基于当事人的明确约定，突破了抵押物价值的限制，有利于债权人。

情形三：债权人和抵押人没有约定相应的违约条款。《抵押担保合同》中没有约定相应的违约责任的，也并不能免除抵押人的担保责任。如上述(2016)最高法民申3276号案、（2015）民申字第3299号案，法院判决抵押人在抵押物价值范围内对所担保的债务承担连带责任。该判决应是抵押人承担责任的最高限额。在抵押权有效设立的情形下，抵押人承担的责任限额也只是以抵押物的价值为限。抵押人依据《抵押担保合同》承担的合同责任，应当符合《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定的预见规则。

此类情形下，因抵押权未设立，债权人不能就抵押物主张优先受偿，可以理解为切断了债权人与抵押物的特定受偿关系。在债权人仅仅受偿抵押物的部分价值时，可以要求抵押人用其他财产补足至抵押物价值。抵押人在抵押物价值范围内承担连带责任中的“抵押物价值范围”应当理解为抵押人承担连带责任的限额，并非将责任特定化为抵押物的变现价值。

综上，对于抵押人来说，未办理登记并不能免责，具体承担何种责任不能一概而论，以上三种情形所承担的责任差异很大。对于债权人而言，签署合同并办理抵押登记设立抵押权便可避免该类争议的发生；完善抵押担保合同条款，预先明确未依约办理抵押登记的违约责任，也可以在纠纷发生时取得主动地位。

作者介绍

沈艳娇 律师

北京盈科（昆明）律师事务所律师，重庆大学法学、管理学（会计专业）双学士，重庆大学法律硕士。

主要业务领域：税务、金融、民商诉讼。

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