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中问｜职业放贷人刑民攻防策略及应对探讨合辑之（三）——如何举证出借人为职业放贷人？（）

出借人系职业放贷人的，其所涉民间借贷合同无效，不仅对保证人抗辩不承担保证责任具有重要意义，并且对借款人抗辩不支付高额利息、违约金等费用亦具有重要意义。但是，对借款人或保证人而言，举证证明出借人系职业放贷人可能并非易事。本专辑在整理地方法院关于职业放贷人认定标准的基础上，对如何举证出借人为职业放贷人提供些许思路。

一、 出借人系职业放贷人导致借贷合同无效的，借款人可考虑抗辩仅返还借款本金

(一) 根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”等相关规定（原合同法第五十八条、原民法总则第一百五十七条等亦有相同或类似规定），借贷合同被认定无效后，借款人应当返还借款本金，但将影响借贷合同约定的借期内利息或逾期利息的支付，并且出借人通常不能根据借贷合同的约定要求借款人承担违约责任，比如支付违约金。

(二) 因出借人系职业放贷人导致借贷合同无效的，法院可能不支持出借人要求借款人支付借款利息的诉请；即使法院支持，亦可能对借款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率进行调整；提请注意的是，根据最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）之相关规定，自2019年8月20日起，法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率。部分地方司法文件规定及最高院司法案例如下，供参考：

1、 江苏省高级人民法院于2020年8月发布的《关于健全完善防范与打击“套路贷”及虚假诉讼长效机制的指导意见》第30条明确：“出借人的行为属于非法放贷、高利转贷的，依法否定借贷合同效力，出借人主张借款人返还借款本金的，应予支持，出借人要求借款人按照借贷合同约定支付利息、违约金或者其他费用的，不予支持”。

2、 广西壮族自治区高级人民法院民二庭于2020年2月发布的《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》中明确：“因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和占用期间利息损失（按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）”。

3、 最高人民法院在（2017）最高法民终647号判决中认为：“案涉《借款合同》应认定无效，仍按《借款合同》约定的日千分之四计算利息过高，不符合法律关于无效合同的处理原则……鉴于高金公司与德享公司之间为民间借贷关系，有别于向金融机构借款，本院酌定将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算”。

(三) 综上，不论民法典施行前后，因出借人系职业放贷人导致借贷合同无效的，借款人可考虑抗辩仅返还借款本金，即使未被法院支持，亦可争取法院对高额利息进行调整。

二、 地方法院关于职业放贷人的具体认定标准

九民纪要第53条中规定“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”，其后修正实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》亦未对职业放贷人的认定标准作具体规定，至今最高院并未统一关于职业放贷人的具体认定标准。

根据九民纪要及前述民间借贷规定中关于职业放贷人的定义，认定借款人是否系职业借贷人，重点在于判断借款人是否属于在一定期间内多次向社会不特定对象出借款项。部分地方司法文件就“一定期间内多次”进一步规定了具体衡量标准，比如：

(一) 广西壮族自治区高级人民法院民二庭于2020年2月发布的《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》中规定：“原则上，出借人未依法取得放贷资格，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，可以认定构成职业放贷行为”。

(二) 天津市高级人民法院于2020年1月发布的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》中规定：“同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性”。

(三) 江苏省高级人民法院于2019年5月发布的《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》中规定：“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录”。

(四) 根据浙江省高级人民法院等六部门于2018年11月发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》的相关规定，纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：

1、以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

2、在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

3、在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

4、符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

（1）借条为统一格式的；

（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

三、 结合前述法律法规，就主张出借人系职业放贷人的举证要点，提请注意事项

1. 提请考虑从出借人在一定期间内放贷次数、出借人提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素举证说明出借人系职业放贷人；如出借人系企业，则可进一步结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素举证说明出借人系职业放贷人。

2. 提请注意搜集及固定出借人多次出借款项的事实，比如涉及出借人的民间借贷司法案例。如初步证据未达到职业放贷人的认定标准，除结合第1点所述各项因素综合论证外，提请扩大检索范围至与出借人有关联的其他主体；以企业为例，可进一步检索企业的股东、法定代表人、高管、关联企业等主体涉及民间借贷的司法案例，以证明出借人系联合其他主体职业放贷，亦属职业放贷人。

3. 如已搜集证据未达到职业放贷人的认定标准，提请考虑结合第1点所述各项因素，积极主张法院依法调取出借人账户交易明细，争取通过出借人账户交易明细可能反映的异常情况证明其存在职业放贷或其他违法放贷的事实。

四、 刑案关于“非法放贷行为”的认定标准，对民案证明出借人系职业放贷人亦具有一定参考意义，本合辑第四期将重点围绕“非法放贷行为”作讨论，敬请关注！

最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定并于2019年7月发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，该意见明确将符合一定条件的“非法放贷行为”以非法经营罪定罪处罚，并且明确了“非法放贷行为”的认定及定罪处罚依据。该意见规定的“非法放贷行为”认定标准，虽是刑事定罪标准，但对民事诉讼案件证明出借人系职业放贷人亦具有一定参考意义，敬请关注本合辑第四期关于“非法放贷行为”的探讨。

五、 特别提示

本合辑相关意见仅是一般性的意见，不作为处理具体案件的法律意见。由于个案之间存在差异，具体如何进行有效的抗辩和应对，须因人而异，因案而异。当事人在遇到具体法律问题时可考虑咨询专业律师的具体意见。