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【裁判要旨】同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。一般情况下，企业运营中发生数次借贷行为，实属正常，与职业放贷所强调的“反复、多次”有本质不同，故不宜轻易将其定义为职业放贷，以免影响企业正常经营。此外，从次数而言，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款规定的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1777号

上诉人（原审被告）：中融新大集团有限公司，住所地山东省淄博市张店区柳泉路**。

被上诉人（原审原告）：天津市海德星商贸有限公司，住所地天津自贸区（东疆保税港区）亚洲路**金融贸易中心****1门**-53。

原审被告：王清涛，男，1962年2月8日出生，汉族，住山东省滨州市邹平县。

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本院认为，双方二审争议的焦点问题是：（一）双方实际履行的借款合同；（二）实际履行的案涉借款合同效力；（三）中融公司应向海德星公司偿还的本息具体金额；（四）一审判决是否严重违反法律程序。

（一）关于双方实际履行的借款合同。一审法院认定双方已签订并实际履行《借款合同一》。而中融公司则上诉主张案涉《借款合同一》仅有中融公司单方盖章，并未成立，双方实际履行的是中融公司一审提交的《借款合同一》原件，而该原件中手写部分中利率、用途为空白，至于利率则是双方口头约定按年利率7%计算。对中融公司该上诉主张，不予采信。第一，中融公司关于其将加盖该公司印章的空白页与《借款合同一》都放入密封袋中密封的陈述，与商业交易惯例不符。中融公司称其提供加盖该公司印章空白页是应海德星公司比对印章真实性的要求。但从一般商业惯例可知，该比对应在双方同时参与下进行，比对的对象也多为银行留印或公安机关留印。即便要给海德星公司留印比对，也只需在印章大小的纸张上加盖印章即可。而根据其上诉所称，《债务确认书》即为海德星公司利用空白页加盖印章伪造。也即，该空白页留下的空白部分足以写下债务确认书的所有文字内容。故中融公司作为常年从事商业交易的大企业自称将加盖其公章的空白页提供给海德星公司明显不符合正常商业交易惯例。第二，中融公司关于《债务确认书》为海德星公司利用空白页加盖印章伪造的陈述与中融公司工作人员王铁健二审到庭提供的关于借款合同签订情况的证人证言存在矛盾。王铁健的证言称，将加盖该公司印章的空白页与《借款合同一》都放入快递袋中密封。而根据中融公司提交的《增加、变更上诉请求申请书》《发回重审上诉请求的补充理由》，案涉顺丰快递袋是密封交出，原封退回。如果原封退回，则海德星公司就不能取出其中的所谓的加盖公章空白页用以伪造《债务确认书》。第三，中融公司关于双方达成口头借款协议的主张既缺乏证据证明也违反海德星公司缔约习惯，也与日常生活经验不符。按照中融公司陈述，海德星公司在缔约过程中要求视频拍摄密封、拆封顺丰快递袋过程、要求王清涛提供连带担保等行为以及案涉借款高达5亿元等事实足以证明海德星公司对签订案涉借款协议应当持非常慎重态度并很注意保留相应证据。在2月27日经过复杂签订手续后，只差海德星公司单方盖章确认的情形下，中融公司主张双方又立刻重新达成了一份口头协议并约定7%的年利率。对此，二审庭审中，中融公司不能向法庭说明该口头协议的签约主体、签约地点等签约过程任何细节事项。这与双方之前的审慎签约、留有书面证据、视频证据的做法大相径庭，也与随后双方又签订书面《借款合同二》对借款事宜作出详细约定的做法不一致，更与一般人日常生活经验明显相悖。而且，在中融公司员工王铁健已明确借款用途为短期周转的情形下，口头约定仅7%年利率明显不符合民间借贷市场中对该类借款利率约定的交易惯例。第四，海德星公司于2018年2月28日即出借案涉5亿元的事实，可以印证其履行的是案涉《借款合同一》复印件。如果中融公司主张案涉《借款合同一》复印件所述合同并未成立，那么就无法合理解释海德星公司在未签订书面协议明确借款金额、还款日期和利息计算标准等事项的情形下，就将案涉巨额借款出借给了中融公司这一事实。第五，中融公司在签订《借款合同二》之前的还本付息行为，也印证了双方此时履行的是案涉《借款合同一》复印件。如果案涉《借款合同一》复印件所涉借款合同当时尚未成立，那么中融公司也就没有必要还本付息。综上，一审法院结合双方提交《借款合同一》各自版本、《债务确认书》《借款合同二》等证据认定案涉《借款合同一》复印件真实可信，双方于2018年2月28日签订《借款合同一》的事实，并无不当。

（二）关于实际履行的案涉借款合同效力。中融公司上诉主张，案涉借款合同无效。但其在本案诉讼过程中所陈述的关于合同无效理由前后并不完全一致。在2019年4月2日的一审庭审中，其主张案涉借款合同无效的理由是海德星公司是职业放贷、非法转贷、出借资金并非自有资金。在2019年8月7日《民事上诉状》中陈述的理由是海德星公司不具备出借能力、非法吸储、高利转贷，依据的司法解释是《民间借贷规定》第十九条。在2019年11月5日《增加、变更上诉请求申请书》中列明的理由是职业放贷和高利转贷。在2019年11月20日《发回重审上诉请求的补充理由》中关于借贷无效的理由是职业放贷。在本院第二次庭审中，中融公司进一步陈述了关于案涉借款合同无效的事实和法律依据。对此，海德星公司发表了相应反驳意见。结合本案现已查明事实、现有证据认证情况、双方当事人辩论意见以及相关法律规定，对中融公司关于案涉借款合同无效的上诉主张，不予支持：第一，现有证据不足以认定海德星公司出借案涉款项的行为属于职业放贷行为。首先，中融公司关于海德星公司为三无公司的理由不能成立。中融公司上诉认为，海德星公司无注册资本、无营业场所、无工作人员。但根据海德星公司工商档案记载，海德星公司注册资本交纳方式为股东分期交纳，在交纳时间尚未届至前，海德星公司股东有权不交纳注册资本。至于海德星公司住所与其他公司住所的名称部分相同本身不能证明海德星公司没有经营场所。现实生活中，公司因生产经营需要，在住所之外还有其他生产经营场所的情形并不罕见。就海德星公司的经营场所是否存在的问题，海德星公司向本院提供了上海市虹桥经济技术开发区物业经营管理有限公司2019年12月25日出具的《证明》，证明海德星公司在上海市黄浦区西藏南路760号安基大厦23楼办公。此外，还提供了一张墙壁挂有海德星公司名称招牌的室内照片。中融公司在庭审质证时不认可海德星公司提供的证据。理由是，这份证据是证明上落款时间是2019年12月份，但是在2019年的10月份和12月份，中融公司代理人曾经两次到安基大厦，没有找到海德星公司。同时，23楼的情况，中融公司代理人还拍了照片，有两个进入的门口，各有自己的公司标牌和公司的前台，但没有海德星公司。中融公司还提供了23楼照片为证。但其提供的照片不能确认拍摄对象为安基大厦的23楼，也不是全楼层拍摄，不能得出海德星公司不在该楼层办公的结论。而且，即便2019年10月份海德星公司已不在此处办公，也得不出该公司在案涉借款发生之时的2018年2月左右没有经营场所的结论。至于没有工作人员，则与中融公司的一、二审中关于李某为海德星公司工作人员的陈述矛盾。其次，海德星公司放贷记录不足以证明其符合职业放贷认定标准。中融公司主张海德星公司存在多次放贷记录，符合职业放贷人“反复性、经常性”特征。根据二审庭审中中融公司的陈述，其能够提供的海德星公司放贷行为线索共有三个。即便海德星公司存在中融公司所称的三个放贷行为，也不符合职业放贷所要求的“反复性、经常性”特征。理由在于，2019年最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。而数次借贷行为本身不符合一般人根据日常生活经验对职业放贷所要求的“反复、多次”特征的认知。现实中，民事主体间进行借贷情形非常普遍。根据日常生活经验，相对于自然人借贷，企业发生借贷行为的概率更高。因此，一般情况下，企业运营中发生数次借贷行为，实属正常，与职业放贷所强调的“反复、多次”有本质不同，故不宜轻易将其定义为职业放贷，以免影响企业正常经营。此外，从次数而言，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款规定的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。具体到本案中，即便中融公司主张的海德星公司有3次放贷行为成立，也与上述10次以上标准差距甚远。

第二，中融公司关于案涉借款合同涉嫌高利转贷无效的主张，缺乏依据。首先，中融公司关于案涉5亿元借款并非海德星公司自有资金，而是海德星公司向其他企业借款后转借给中融公司的观点，依据不足。中融公司认为，卓舶公司起诉海德星公司的1.28亿元借款的企业借贷纠纷案件以及海德星公司指示中融公司向卓舶公司法定代表人沈岗多次还款以及卓舶公司起诉海德星公司案件调解计息时间与案涉借款实际出借时间一致、该案第三人中有本案收款人等事实，足以说明海德星公司是向其他企业借款后转借给中融公司。但从两笔借款的金额比较可知，两者差距很大，并非一一对应关系。而卓舶公司起诉海德星公司的是企业借贷，也即卓舶公司以自己名义出借款项给海德星公司。相应地，海德星公司还款也应还给卓舶公司。而中融公司主张的还款是中融公司按海德星公司指示向卓舶公司法定代表人沈岗个人以及其他案外人还款。至于另案调解计息时间与本案实际出借款项时间一致，也与两笔借款之间是否存在关系没有必然联系。故现有证据不能证明海德星公司是向卓舶公司借款后转贷给中融公司。其次，中融公司在上诉状中提出依据《民间借贷规定》第十九条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来、地点付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形”，要求本院调查海德星公司案涉借款的

第三，中融公司关于案涉借款合同属于以合法形式掩盖非法目的，应当无效的主张，缺乏依据。在中融公司提交的《发回重审上诉请求的补充理由》中，中融公司还以海德星公司收费项目繁多，收款自然人众多为由，认为海德星公司逃避监管和逃税，属于以合法形式掩盖非法目的。根据已查明事实，中融公司列举的手续费、顾问费等项目均非海德星公司收取，故中融公司主张案涉借款合同属于以合法形式掩盖非法目的，缺乏事实依据。此外，中融公司还在二审庭审中主张案涉借款合同应依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，认定为无效。但中融公司也并未举证证明案涉借款关系有其他不满足该条规定的民事法律行为有效要件的具体情形。

（三）关于中融公司应向海德星公司偿还的款项具体金额。本案二审中，中融公司最初关于应偿还的款项提出的上诉请求是撤销原判决的第二项中的“中融公司应于本判决生效之日起十日内偿还海德星公司自2018年12月26日起至2019年1月9日的逾期利息3434843.57元”，发回重审或依法改判为“中融公司向海德星公司偿还自2018年12月26日起至2019年1月9日的逾期利息1001829.37元”。后在本院二审庭审中，中融公司就应偿还的款项变更、增加变更了上诉请求。根据中融公司提交的《增加、变更上诉请求申请书》中的事实与理由部分可知，其主张上述款项变更的理由是：1.案涉借款关系无效，不应按24%年利率标准计算而应以中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费；2.海德星公司收取了商务顾问服务费250万元应从应还款项中扣除；3.海德星公司收取了服务费78.75万元，应作为中融公司的已还款项；4.案涉1250万元还款日期计算错误等。本院对中融公司上述理由均不予采信。首先，现有证据证明案涉借款合同为有效，一审法院按照24%年利率标准计算并无不当；其次，案涉商务顾问服务费250万元均非海德星公司收取。根据两份商务顾问协议内容可知，协议均为中融公司与上海小业信息技术有限公司签订，海德星公司并非该协议当事人。而且，中融公司提交的付款回单上记载的案涉250万元商务顾问费收款人也为上海小业信息技术有限公司，而非海德星公司；再次，案涉78.75万元所涉及的小通企划、通联公司都是案外人且非借款合同载明的相关主体。至于其是否收取了中融公司的案涉78万元手续费，属于中融公司与小通企划、通联公司之间的另外法律关系，在其未参加本案诉讼的情形下，仅凭证言无法确认案外人收取了案涉78.75万元手续费，更不能得出海德星公司收取该款项的结论。最后，案涉1250万元还款日期计算错误等。由于相关回单记载的收付款主体本身并非海德星公司和中融公司，故不能由该记载内容直接得出回单记载的2018年2月28日所涉款项就是一审判决认定的2018年3月6日还款1250万元。而且，即便2018年2月28日回单所涉款项曾汇入过牛汇公司也因已被原路汇回泰禾公司而不能被视为在2018年2月28日中融公司向海德星公司还款。由上，中融公司二审提出的关于减少还款金额的上诉请求，缺乏依据。

（四）关于一审判决是否严重违反法定程序，应当将本案发回重审。中融公司上诉认为，一审法院存在严重违反法定程序，应将本案发回重审的情形主要有：1.在开庭后进行听证时进行证据交换、质证并制作谈话笔录的行为；2.遗漏中融公司提交的证据“海德星公司工商档案”“上海二中院裁定及协助执行通知书”无质证或认证意见；3.一审法院未依中融公司申请调查海德星公司银行流水信息。对其主张，不予支持。一方面，上述程序瑕疵，尚未到严重程度。首先，一审法院开庭后听证进行证据交换、质证并制作谈话笔录所涉及的证据包括海德星公司提交的债务确认书、《借款合同一》复印件、证人李某的证人证言、交接视频、印章鉴定意见及鉴定人出庭、中融公司提交的《借款合同一》原件等，双方当事人在听证中都对上述证据发表了质证意见。尽管存在庭后证据交换、质证有合议庭成员未在场等程序瑕疵，但双方当事人对上述证据的质证意见均已记录，可供其他合议庭成员查阅。而且，本院二审对上述证据及所涉事实再次进行审理，所作认定与一审法院一致。可见，上述程序瑕疵并未影响案件的实体审理。其次，一审法院对“海德星公司工商档案”“上海二中院裁定及协助执行通知书”无质证或认证意见虽有程序瑕疵，但二审已查明，上述证据内容对本案实体处理结果没有实质影响。相应地，对上述证据是否质证或认证，也不会影响中融公司最终的责任承担。再次，一审法院根据案件事实，认为中融公司申请调查海德星公司银行流水信息，不具有调查收集的必要性。依照《民诉法解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”规定，对该申请不予准许，并无不当。另一方面，中融公司上诉主张一审判决严重违反法定程序的情形不符合《民诉法解释》第三百二十五条规定。根据该条规定，严重违反法定程序，发回重审的情形有：1.审判组织的组成不合法的；2.应当回避的审判人员未回避的；3.无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；4.违法剥夺当事人辩论权利的。具体到本案中，中融公司上诉所举证据不足以证明存在上述情形，不予采信。

综上所述，中融公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费424001.88元，由中融新大集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 肖　峰

审 判 员　 张爱珍

审 判 员　 张　颖

二〇二〇年八月二十七日

法 官 助 理 秦润芝

书 记 员 汤陈 **

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