讲解资深报道:实际施工人的民间借贷纠纷,建筑工程实际施工人的保护

转包人、违法分包人和被挂靠人与实际施工人签订的转包、分包和挂靠合同，但是由于实际施工人的工作已物化到建设工程之中，实际施工人仍有权向其合同相对方即转包人、违法分包人或被挂靠人主张工程款。而且，根据相关司法解释的规定，实际施工人可有限地突破合同相对性原则向发包人主张权利。

一、实际施工人直接向发包人主张权利

合同相对性原则是合同法的基本原则之一，是指只有合同当事人一方有权基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。《民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该条即是对合同相对性原则的规定，根据该规定，仅在法律另有想定的情况下，才能突破合同相对性原则使合同对第三人产生效力。

为保护建筑工人的利益，确保建筑工人能及时、全额地领到工资，2005年1月1日施行、现已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》突破合同相对性原则，规定实际施工人可跳过其合同相对方，直接向发包人主张权利。该司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行十多年来，关于实际施工人有限突破合同相对性的规定在保护建筑工人和实际施工人利益方面起了非常大的积极作用，但也产生了一些问题，如责任主体和法律关系复杂化、引发恶意诉讼和虚假诉讼等。全国民商事审判工作会议纪要和最高人民法院相关负责人的讲话，多次对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款进行限缩。2011年《全国法院民事审判工作会议纪要》第二十八条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2015年召开的全国民商事审判工作会议，时任最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在题为《关于当前民事审判工作中的若干具体间题》的讲话中强调，对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律同题的解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承相责任，不能随意扩大发包人责任范围。各地法院也相继出台对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定进行限制的规定。例如，浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年)第二十三条规定：实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的制定过程中，曾有观点认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定在司法实践中弊大于利，应当修改或废除，理由是：(1)这一规定突破了合同相对性原则，缺乏法律依据；(2)本款规定对于保护农民工利益具有间接性，保护实际施工人难以达到直接保护农民工的司法政策的目的；(3)这一规定抑制了施工合同各方的守约意识，也会产生负面激励，容易引发虚假诉讼、恶意诉讼；(4)目前保护农民工权益的法律法规政策和执法状况已有较大改善，农民工工资保证金制度、劳动监察巡查机制等制度在实践中的效果较好，农民工的利益保障更加多元化、体制化，不必再通过突破合同相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工权益。然而，虽然国家出台一系列的法律法规、政策对农民工工资进行多方位、多层次的保护，拖欠农民工工资的问题仍未得到彻底解决，特别是在实际施工人资金短缺，甚至因此“跑路”的情况下，农民工的利益更难得到切实保障。为保护农民工合法权益以及为民营企业创造良好的营商环境，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》并未对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定作根本性修改，仅是为查明案件事实的需要，增加人民法院应当追加转包人或违法分包人为第三人的规定，以及增加查明发包人欠付工程款的数额的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2021年1月1日施行的《建设工程司法解释（一）》对实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利的保护仍然承继了此前两部司法解释的规定，仅是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条进行合并，实质性的内容并无变化。《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

案例14

宋某某与重庆空港新城开发建设有限公司（以下简称空港开发建设公司)、吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称吉林路桥公司）建设工程施工合同纠纷案

重庆市高级人民法院二审认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（现为《建设工程司法解释（一）》第四十三条)规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案中，吉林路桥公司与空港开发建设公司原本约定最终工程结算金额须以审计局审定金额为准，后因审计局职能调整，双方又签订了《秋成大道北延段二期工程施工合同补充协议》，约定将结算条款修订为以区级审计审核单位的审查或备案金额为准。经审查，案涉工程现已按照职能调整由渝北区国有资产监督管理委员会进行了审定，工程造价金额已经明确，空港开发建设公司的工程款支付条件已经成就，二审中，空港开发建设公司认可因审核报告已经作出，同意按合同约定承担工程款支付责任，故其应按审定的工程结算价款85,768,744.18元支付案涉工程款。截至2019年12月19日，空港开发建设公司已累计支付吉林路桥公司工程款58,279,800元，尚欠27,488,944.18元，故其应当在欠付吉林路桥公司的27,488,944.18元范围内对宋某某承担给付责任。

(一)实际施工人直接向发包人主张权利的条件

实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条直接向发包人主张权利应当符合以下条件：

1.实际施工人与前手承包人存在转包、非法分包的关系。

《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的是转包、违法分包情形下实际施工人权利的主张，其他情形下的施工人是否可突破合同相对性原则直接向发包人张权利，存在较大争议。

(1) 合法分包的承包人突破合同相对性原则直接向发包人主张权利的处理。合法分包的承包人，包括专业工程承包人和劳务作业承包人，他们是否可依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条直接向发包人主张权利，实践中存在争议。观点一认为，合法分包的承包人可以直接向发包人主张权利，这是因为：分包合同有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准。此外，举重以明轻，既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当给予同等保护。因此，《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定应当适用于合法分包合同的承包人。观点二认为，实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张权利，应当作严格限制，司法解释并未规定合法分包的承包人可以直接向与其没有合同关系的发包人主张权利。因此，司法解释关于实际施工人直接向发包人主张权利的规定不适用于合法分包的承包人。笔者同意第二种观点，理由是：①因转包合同、分包合同引发的工程款支付等纠纷，即使合同因违反法律强制性规定无效，当事人原则上仍应向其合同相对方主张权利，仅有在法律另有规定的情况下，才能根据法律设定的条件，有限制地突破合同相对性原则向合同以外的当事人主张权利。《建设工程司法解释(一)》第四十三条规定可以突破合同相对性原则直接向发包人主张权利的主体是实际施工人，合法分包的承包人不是实际施工人，其向无合同关系的发包人主张工程款等权利，没有法律依据，而且违反了合同相对性原则。司法解释之所以要规定实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利，关注点在于实际施工人雇佣的建筑工人的利益，考虑到现实中很多转包人、违法分包人欠缺支付能力，特别是在层层转包、分包的情形中，很多中间转包人、违法分包人既无资质又无支付能力。而在合法分包中，分包人绝大多数是有施工资质的总承包人，其经济实力和支付能力远远强于转包人、违法分包人。因此，赋予合法分包的承包人突破合同相对性原则直接向发包人主张权利，也不符合司法解释的规范意旨。(2)挂靠关系中的实际施工人根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张权利的处理。关于挂靠关系中的实际施工人能否依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利，实践中存在较大争议。观点一认为，挂靠关系的实际施工人不能直接向发包人主张权利，理由是：挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，而《建设工程司法解释（一）》第四十三条仅针对非法转包和违法分包两种情形，并未包含挂靠关系。一方面，在司法实践中，对《建设工程司法解释（一）》第四十三条的解读出现偏差，损害了发包人的合法权益，甚至出现借用实际施工人名义恶意诉讼获取不正当利益的情形。另一方面，制定《建设工程司法解释（一）》第四十三条意在保护农民工利益，而目前已有其他途径解决了这一社会问题。鉴于此，最高人民法院明确要求限制《建设工程司法解释(一)》第四十三条的适用范围，据此，对于《建设工程司法解释（一）》第四十三条的解读理应从严而不应从宽。挂靠人为工程项目的实际控制人，对于项目的承揽、施工过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，挂靠人直接参与了具有合法形式的建设工程施工合同的签订、履行，甚至以被挂靠单位名义直接与发包人结算，其追索工程款的障碍明显小于转包关系中的实际施工人。观点二认为，《建设工程司法解释（一）》第四十三条虽然仅规定转包、违法分包情形下实际施工人可向发包人主张权利，但挂靠关系中的实际施工人基于同样的理由即保护建筑工人的利益，也可以适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定，向发包人主张权利。而且，《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的以发包人为被告主张权利的实际施工人，并未局限于转包、违法分包情形下的实际施工人，而是将挂靠关系中的实际施工人包括在内。笔者倾向于认为，挂靠关系中的实际施工人不得根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张权利。挂靠一般分为两种：一种情况是发包人与挂靠人有工程施工的合意，但因挂靠人没有资质，故借用他人资质、名义签订合同并施工；另一种情况是挂靠人与被挂靠人约定由挂靠人借用被挂靠人名义及资质承揽工程和施工，发包人在签订合同时不知道有挂靠情形的存在。第一种情形，虽然建设工程施工合同名义上的当事人是发包人和被挂靠人，但该合同实际上是发包人和挂靠人合意的结果，发包人和挂靠人均有受合同拘束的意思表示，可以认定合同实际的主体是发包人和挂靠人。发包人与被挂靠人没有成立建设工程施工合同的意思，属于通谋虚伪行为。根据《民法典》第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。因此，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同无效。发包人与挂靠人之间实际成立建设工程施工合同，属于挂靠人借用被挂靠人资质签订的合同，根据《建设工程司法解释（一）》第一条第一款第（二）项的规定，该合同亦应确认无效。建设工程施工合同无效，但是挂靠人作为实际的合同当事人仍可向相对方发包人主张合同无效后的权利，包括参照合同约定要求发包人支付工程款。第二种情形，发包人并不清楚挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系，发包人的真实意思表示是与被挂靠人签订建设工程施工合同并受该合同约束。建设工程施工合同成立于发包人与被挂靠人之间，发包人与挂靠人之间不存在建设工程施工合同关系。在法律法规、司法解释未明确规定的情况下，挂靠人不得突破合同相对性原则，直接向与其没有合同关系的发包人主张权利。《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人指向的是转包、违法分包中的承包人，挂靠关系中的挂靠人并未被包括在该条规定的实际施工人之中。对合同相对性原则的突破应当严格限制，在法律没有明确规定的情况下，不应赋予挂靠人直接向发包人主张工程款的权利。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》对该条的释义明确：本条规定不适用于借用资质的实际施工人。

案例15

王某与宜章县莽山湘峰缘置业有限公司（以下简称湘峰缘公司）、湖南东泰建设有限公司（以下简称东泰公司）、刘某、陈某文、李某、李某平建设工程施工合同纠纷

湖南省高级人民法院二审认为：本案的争议焦点为王某是否具有适格诉讼主体资格。王某上诉主张其享有原告主体资格理由有二：一是其是实际施工人，二是其享有代位权。本院认为，首先，从王某的诉讼请求来看，其是起诉要求“湘峰缘公司支付工程款62,415,731.13元，东泰公司承担连带责任”，而不是要求东泰公司支付工程款，湘峰缘公司在欠付工程款范围内承担责任。这并不完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（现为《建设工程司法解释（一）》第四十三条)的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定只赋予了具有非法转包、违法分包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。而且结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条（现为《建设工程司法解释（一）》第四十三条)规定来理解，原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼。只有特殊情形下，即具有非法转包、违法分包关系的实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利的情况下，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用范围并未包含挂靠关系。本案中，王某承认其与东泰公司之间系挂靠关系，而非转包、分包关系，作为挂靠关系的实际施工人，不能依据该条规定越过被挂靠单位东泰公司直接向湘峰缘公司主张建设工程施工合同权利。其次，王某在本案中并非提起代位权诉讼。根据《合同法》第七十三条(现为《民法典》第五百三十五条)规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。王某作为东泰公司的债权人在东泰公司怠于行使其对次债务人湘峰缘公司享有的权利而有害于其债权时，王某为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使东泰公司对湘峰缘公司的权利。但本案中，王某在一审中并未提出代位权之诉的主张，王某是起诉次债务人湘峰缘公司支付工程款及利息，并要求债务人东泰公司承担连带责任，不符合代位权之诉的诉讼结构。故王某上诉中以行使代位权为据主张其享有原告主体资格，理由不足。综上，王某的起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，原审裁定驳回其起诉并无不当。

(3)关于《建设工程司法解释（一）》第四十三条中的实际施工人是否应局限于劳务作业承包人的问题。有观点认为，《建设工程司法解释（一）》第四十三条设立的目的是保护建筑工人的利益，而涉及建筑工人工资的主要是劳务分包中的劳务费用，因此，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中建筑工人工资时，实际施工人才可根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张权利。前面已经提到，第八次全国法院民事审判工作会议上，时任最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在讲话中对该观点作重点强调。笔者认为，《建设工程司法解释（一）》第四十三条中的实际施工人不应仅指芳务作业的承包人，理由是：并非只有劳务分包才涉及建筑工人的利益，转包和违法分包中，实际施工人承接工程的方式多为包工包料，既进行劳务作业，又购买或租赁建筑材料、设备。包工包料的承接工程方式同样涉及众多建筑工人的利益。以保护建筑工人利益为由将向发包人主张权利的实际施工人限于劳务作业的承包人，实为损害建筑工人利益。劳务分包多为合法分包，大部分劳务作业的承包人是合法的施工人，不是司法解释规定的实际施工人，合法的施工人不能根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张权利。如将上述司法解释条文中规定的实际施工人限于违法劳务分包的承包人，则保护范围过于狭小，对劳务分包以外的转包、违法分包中的实际施工人及其雇佣建筑工人的保护明显欠周全。

2.实际施工人对转包人、违法分包人享有工程款请求权等债权。

实际施工人对转包人、违法分包人享有债权，是实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的基础条件。实际施工人享有的债权，既可以是工程款请求权，也可以是因转包、违法分包合同无效产生的赔偿请求权。实际施工人对转包人、违法分包人不享有债权，其向发包人主张工程款等就缺少权利基础。如实际施工人施工的建设工程质量不合格，在未经修复之前，实际施工人不享有要求转包人、违法分包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿的权利，其向发包人主张参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿也就缺少权利基础，不应得到支持。

实际施工人向发包人主张权利是否必须以转包人、违法分包人下落不明、资信状况严重恶化等情形为前提。有观点认为，实际施工人依《建设工程司法解释(一)》第四十三条规定向发包人主张权利，起码应满足本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形，包括其合同相对方下落不明、资信状况严重恶化缺乏支付能力、怠于行使到期债权等情形。笔者不同意这种观点，在司法解释规定之外增加设置实际施工人向发包人主张权利的限制性条件，没有法律依据，不利于保护实际施工人和建筑工人的利益，与司法解释规定的原意不符。实际施工人难以举证证明合同相对方资信严重恶化缺乏支付能力，怠于行使到期债权是当事人行使代位权的要件，但实际施工人直接向发包人主张权利的法律基础并非代位权制度，如此设置限制条件，将大大增加实际施工人直接向发包人主张权利的难度。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件证法律问题的解释》施行过程中，要求废除该解释第二十六条第二款的声音并不少，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》以及后来的《建设工程司法解释（一）》并未采纳这些建议，没有将合同相对方下落不明、资信状况严重恶化缺乏支付能力、怠于行使到期债权等情形作为实际施工人直接向发包人主张权利的限制性条件。从《建设工程司法解释（一）》制定的情况及规定精神看，在适用该司法解释第四十三条时不应另行增加限制性条件。

3.发包人存在欠付工程款的行为。

根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人欠付工程款，是指发包人未完全履行建设工程施工合同约定的支付工程款义务，向合同相对方支付全部工程价款。如发包人已向其合同相对方，包括与发包人签订合同的总承包人、转包人和分包人，完全履行支付工程款义务，那么，实际施工人无权直接向发包人主张工程款。转包人、违法分包人欠付实际施工人的工程款数额多于发包人欠付工程款数额的，实际施工人不得就超出部分向发包人主张权利。发包人在欠付工程款范围内承担的是一种连带责任，即发包人在欠付工程款范围内与实际施工人的合同相对人承担连带支付工程价款或赔偿损失的责任。杭州市中级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》(2010年)第二条第（一）项规定，建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。

实际施工人直接向发包人主张工程款时，人民法院是否需要查清发包人欠付工程价款的数额，司法实践中存在不同的做法。其中有一种做法是对发包人是否欠付工程款、欠付工程款的数额不予查明，直接在判决主文中判令发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。笔者认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当查清发包人欠付工程款的数额，否则，生效判决中支付数额不明确，难以执行。因此，《建设工程司法解释（一）》相较2005年1月1日施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》增加规定人民法院要先查明发包人欠付转包人或者违法分包建设工程价款的数额再作出发包人承担责任的判决，并规定实际施工人只起诉发包人承担责任的，人民法院应当追加转包人、违法分包人为第三人，以查清欠付工程款的数额。实际施工人应当就发包人与承包人已经结算、发包人对承包人欠付工程价款的数额、实际施工人的工程价款未得到清偿等事实承担举证证明责任。必要时可通过鉴定确定。实际施工人有证据证明发包人与承包人已对工程款进行结算的，发包人和承包人均有义务提交结算资料。发包人主张不欠付工程价款或欠付工程价款数额小于实际施工人主张的数额等事实予以反驳的，应提供付款凭证等证据加以证明。不能证明或不足以证明相关待证事实的，分别由实际施工人、发包人承担不利的后果。安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》(2013年)第十三条规定，实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款（现为《建设工程司法解释(一)》第四十三条)的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。

案例16

林某某与上海绿地宝岛置业有限公司（以下简称绿地宝岛公司）、上海绿地建筑工程有限公司（以下简称绿地建筑公司）建设工程施工合同纠纷案

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条（现为《民法典》第七百九十三条）规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然林某某与绿地建筑公司签订的承包协议无效，但林某某作为实际施工人，具体施工的系争工程已竣工验收并已交付，故其有权请求参照合同约定要求绿地建筑公司支付工程价款。绿地建筑公司以双方系挂靠关系，以及合同约定付款方式为绿地宝岛公司每付一笔工程款、绿地建筑公司原则同步向林某某支付相应工程款作为其不承担付款责任的相关抗辩，一审法院不予采纳。虽然绿地宝岛公司陈述系争工程的结算尚未完成，但系争工程早已竣工验收并交付，绿地建筑公司也将林某某相关的结算资料早已提交给了绿地宝岛公司。绿地宝岛公司称林某某的结算资料不完备，是结算未完成的原因。一审法院对此认为，在案证据显示，林某某所交资料已基本符合结算条件，这并非其可不予支付工程价款的正当理由。一审法院也注意到林某某与绿地建筑公司之间关于结算的约定应当是适用绿地建筑公司与绿地宝岛公司签订的《施工总承包合同》中的结算条款，虽然绿地宝岛公司与其他两块即A01、A02地块的建设工程尚未结算，但鉴于林某某与绿地建筑公司的承包协议无效，且林某某实际施工的A03地块已竣工交付多时，绿地建筑公司或绿地宝岛公司向林某某支付系争工程价款并不会损害到两公司的利益：同时，出于保护实际施工人合法权益的角度考虑，一审法院认为，林某某向绿地建筑公司及绿地宝岛公司主张工程价款的条件已成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（现为《建设工程司法解释（一）》第四十三条)规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，绿地宝岛公司应在其欠付绿地建筑公司的建设工程价款范围内对林某某承担责任。但由于绿地宝岛公司表示其向绿地建筑公司支付的工程款433,938,326.6元中，无法区分哪些费用是对应本案系争工程款，亦即其无法确认就系争工程欠付绿地建筑公司之具体数额，故相关的法律后果应由己承担。鉴于此，绿地宝岛公司应在绿地建筑公司欠付系争工程价款的范围内对林某某承担责任。

(二)层层转包、分包中实际施工人向发包人主张权利

《建设工程司法解释（一）》似乎未考虑到建筑领域中的层层转包、分包的情况，仅规定单次转包、违法分包中(“发包人一承包人一实际施工人”模式)实际施工人可直接向发包人主张权利。在建筑领域中，“发包人一总承包人一转包人或分包人一实际施工人”模式的层层转包、分包非常多见，在很多工程中，总承包人到实际施工人之间甚至有数个转包人和分包人。司法解释未对层层转包、分包中实际施工人能否直接向发包人主张权利的问题进行规定，不能不说是一种遗憾。实践中，关于这一问题存在很多争议。

观点一认为，《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的是单次转包、违法分包中实际施工人权利的保护，并不适用于层层转包、分包情形下实际施工人权利的保护。而且，层层转包、违法分包关系中，从发包人到实际施工人，这中间不仅有承包人，还有一个甚至多个转包人或分包人，如实际施工人直接向发包人主张权利，要数次突破合同相对性。在法律、司法解释没有明确规定的情况下，没有理由支持实际施工人多次突破合同相对性向发包人主张权利。

观点二认为，《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人并不局限于单次转包、违法分包的实际施工人，层层转包、分包的实际施工人也可以根据上述司法解释的规定直接向发包人主张权利。

笔者同意第二种观点，理由是：

1.从文义上看，《建设工程司法解释（一）》第四十三条未将实际施工人限于单次转包、违法分包的实际施工人，也未将层层转包、分包的实际施工人排除在外。因此，从司法解释条文的文义不能得出层层转包、分包的实际施工人不能直接向发包人主张权利的结论。

2.从司法解释规定的原意看，不应将层层转包、分包的实际施工人排除在外。单次转包、违法分包中，实际施工人的合同相对人是施工总承包人，而层层转包、分包中，实际施工人的合同相对人不是施工总承包人，而是承包人后手或后几手的转包人或违法分包人。相较于施工总承包人，层层转包、分包的转包人、分包人经济能力和支付能力更弱。因此，层层转包、分包关系中，实际施工人及其雇用的建筑工人的利益更需要通过直接向发包人主张权利来保护。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》制定过程中，有建议在司法解释中增加层层转包、分包中实际施工人权利的保护，但由于层层转包、分包的法律关系比较复杂，该司法解释未作出统一规定。此后颁布的《建设工程司法解释（一）》也未作出规定。但最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书在对第二十四条的理解与适用中明确，本条规定应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护。

因此，在建设工程层层转包、违法分包关系中，实际施工人可依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定，以发包人为被告主张权利。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年)第二十三条亦持该观点：层层转包、违法分包中，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加实际施工人的合同相对方即其前手转包人、违法分包人作为第三人参加诉讼。同时，为查明欠付工程款的数额等事实，一般要将施工总承包人作为第三人参加诉讼。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年)第三十条规定：“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为第三人，其余违法分包人转包人未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。”

案例17

崔某某与被申请人洛阳路桥建设集团第二工程有限公司（以下简称路桥集团二公司)、洛阳路桥建设集团有限责任公司（以下简称路桥集团)、中铁隧道集团一处有限公司（以下简称中铁隧道集团一处）、山西平榆高速公路有限责任公司（以下简称平榆高速公路公司）建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院再审审查认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款（现为《建设工程司法解释（一）》第四十三条)规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔某某签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔某某，并由崔某某实际施工建设。依据上述规定，崔某某有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔某某承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔某某承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔某某无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔某某承担责任，缺乏事实和法律依据。

二、实际施工人提起代位权诉讼

债权人代位权，是指债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。债权人代位权制度突破合同相对性，赋予债权人在一定条件下越过债务人向次债务人主张债权的权利，以解决三方债务纠纷，保护债权人利益。我国第一次规定代位权制度是在1999年施行的《合同法》中，该法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。“《民法典》延续了《合同法》规定的代位权制度，第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

实际施工人的代位权与《建设工程司法解释（一）》第四十三条关于实际施工人向发包人主张权利的规定，均是对合同相对性的突破，但《建设工程司法解释（一）》第四十三条并非基于代位权制度，二者理论基础和法律制度不同。因此，《建设工程司法解释（一）》第四十四条专门规定了实际施工人的代位权制度，该条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

(一)实际施工人提起代位权诉讼的条件

代位权并非建设工程实际施工人独特享有，实际施工人在行使代位权时，应符合《民法典》规定的代位权行使的条件。

1.实际施工人对与其有合同关系的转包人、违法分包人拥有合法的到期债权。

实际施工人的债权属于合法的债权，是其行使代位权的基本前提。不合法的债权本身不受法律保护，不能适用代位权制度。值得注意的是，实际施工人与转包人、违法分包人签订建设工程施工合同，是一种违法行为，合同因此无效，但实际施工人因工程建设投入资金、劳务等已物化于建设工程之中，在建设工程质量合格的条件下，实际施工人可以参照合同约定的工程价款向转包人或违法分包人主张工程折价补偿款。实际施工人据此享有的工程折价补偿款权利属于合法债权。与实际施工人存在合同关系的转包人、违法分包人欠付实际施工人工程折价补偿款，实际施工人即拥有合法的债权。

实际施工人对转包人、违法分包人的债权必须是已到期的债权。如债权尚未到期，实际施工人尚未受到损害，自然不得通过代位权诉讼向发包人主张权利。

司法实践中，债权人享有合法的债权往往要求债权数额确定。《最高人民法院公报》刊登的《中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）有限公司代位权纠纷案》的裁判摘要认为：“债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。”

2.实际施工人的合同相对方怠于向发包人行使权利。

怠于行使权利，主要指迟延行使权利或不行使权利。“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，指的是债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。将债务人怠于行使到期债权扩大为非以诉讼或仲裁方式向次债务人主张到期债权，减轻债权人对债务人怠于行使权利的举证责任，扩大代位权的适用范围，对债权人的保护实为有益。

债务人通过诉讼或仲裁方式向债权人行使自己的权利，即使方法错误导致败诉，债权人也不能行使代位权。如发包人欠付转包人或违法分包人工程款，经结算，发包人向转包人或违法分包人出具欠条，转包人或违法分包人以发包人向其借款为由提起诉讼，人民法院经查明欠条载明的款项是工程款而非借款，遂判决转包人或违法分包人败诉。在此情况下，由于转包人或违法分包人已向发包人主张权利，但因请求权错误而败诉，实际施工人不得以转包人或违法分包人怠于行使权利，而提起代位权诉讼向发包人主张权利。

3.转包人或违法分包人对发包人的债权已到期。

转包人或违法分包人享有对发包人的到期债权，是发包人应当履行债务的前提条件。发包人对转包人、违法分包人的合理抗辩，同样可以对抗实际施工人。因此，实际施工人通过代位权诉讼向发包人主张权利，也需要转包人或违法分包人对发包人的债权已到期的条件。

司法实践中，与债权人享有合法的债权要求债权数额确定相似，转包人或违法分包人对发包人的债权也要求债权数额确定。债权数额确定，可通过债务人和次债务人的自认确定，也可以通过债务人和次债务人的结算、协议、欠条、借条等证据确定。

4.转包人、违法分包人怠于行使权利的行为，导致实际施工人的权利受到损害。

转包人、违法分包人怠于向分包人主张权利的行为与实际施工人权利受损结果之间应当存在因果关系，否则，实际施工人无行使代位权的必要，也无权行使代位权。由于司法解释规定在代位权制度中，债务人对次债务人的债权以金钱给付内容为限，因此，实际施工人向发包人提起代位权诉讼，应当举证证明其合同相对方即转包人、违法分包人无法或无力履行债务导致实际施工人受到损害。转包人违法分包人无法或无力履行债务，主要指转包人或违法分包人下落不明、破产，注销、资力严重不足等情形，转包人、违法分包人怠于向发包人主张权利，可能导致转包人、违法分包人无法向实际施工人履行债务。如果转包人违法分包人资力充足，即使不向发包人主张权利也有足够能力清偿其对实际施工人的债务，那么实际施工人的权利并不因转包人、违法分包人怠于向发包人行使权利受到损害，自然没有理由允许实际施工人提起代位权之诉。

5.转包人、违法分包人的债权不是专属于自身的债权。

专属于自身的债权，一般是涉及基于自然人的身份、身体产生的权利。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。建设工程施工合同中很少涉及这些债权，因此，一般情况下，实际施工人向发包人行使代位权无须考虑这一条件。

6.实际施工人向发包人行使代位权原则上以单次转包、违法分包为限。

这里说的单次转包、违法分包指的是“发包人一承包人一实际施工人”的转包和违法分包模式，发包人与实际施工人之间只隔着一个承包人，该承包人即转包人或违法分包人。在这种情形下，实际施工人才能代位行使其合同相对方即承包人的权利，向发包人主张债权。在层层转包、违法分包，即“发包人一总承包人一转包人或违法分包人一实际施工人”的模式下，实际施工人的合同相对方系转包人或违法分包人，而转包人或违法分包人并不与发包人成立合同关系，其与发包人之间还隔着总承包人，可能还有其他的转包人或违法分包人。一般情况下，实际施工人的合同相对方不享有对发包人的债权，实际施工人自然不能代位其合同相对方向发包人主张权利。但在特殊情况下，与实际施工人签订合同的转包人或违法分包人可能对发包人享有债权，如总承包人下落不明，发包人直接与转包人或违法分包人达成结算协议。在此类情况下，由于转包人或违法分包人对发包人享有债权，实际施工人在符合条件时，可以向发包人行使代位权。

案例18

陕西中秦建设工程有限公司（以下简称中秦公司）与裕金酒业（广州）有限公司（以下简称裕金酒业公司）、松日数码发展（深圳）有限公司和中建三局集团有限公司（以下简称中建三局公司）债权人代位权纠纷案

广东省广州市中级人民法院二审认为：本案为债权人代位权诉讼，根据《合同法》第七十三条（现为《民法典》第五百三十五条）规定，代位权的行使必须具备以下条件：(1)债权人对债务人的债权合法且债权已届履行期；(2)债务人的债权已经到期，且该债权不是专属于债务人自身的权利；(3)债务人怠于行使权利，对债权人造成损害。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条（现为《建设工程司法解释（一）》第四十四条)关于“实际施工人根据合同法第七十三条(《民法典》第五百三十五条)规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，中建三局公司在裕金酒业公司没有付清工程款的情况下，没有履行向中秦公司支付工程款的义务，使中秦公司的到期债权未能实现，损害了实际施工人中秦公司的合法权益，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证，认定中秦公司符合债权人代位的法定要件并作出相应判决，合理合法，且理由阐述充分，予以维持。

(二)实际施工人行使代位权的效果

实际施工人成功行使代位权，将产生如下法律效果。

1.代位行使债权利益的归属。

已失效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”该司法解释施行后，该条规定饱受争议。有观点认为，该条规定实际上是赋予债权人优先受偿权，不仅有违债权平等

原则，而且破坏共同担保原则。②《民法典》第五百三十七条规定：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”笔者认为，虽然《民法典》规定债务人对次债务人的债权及其从权利

被保全、采取执行措施和债务人破产这三种情形，应当依照相关法律规定处理，而不应判决次债务人直接向债权人履行，但《民法典》仍未彻底解决债权人不应享有而实际享有的优先权问题。上述三种情形之外，债务人有多个债权人，如判决次债务人直接向提起代位权诉讼的债权人履行义务，其他不享有优先权的债权人的利益如何保障，是否可以向提起代位权诉讼的债权人主张按债权比例分享次债务人履行的利益，仍需在《民法典》修订或最高人民法院出台司法解释时予以明确。就目前来说，实际施工人成功行使代位权，发包人应当向实际施工人履行义务，实际施工人、转包人或违法分包人和发包人之间相应的权利义务终止。

2.诉讼时效中断的效果。

实际施工人以发包人为被告提起代位权诉讼，可以产生两个债权诉讼时效中断的效果：一是实际施工人对转包人、违法分包人债权诉讼时效因此中断，二是转包人、违法分包人对发包人债权的诉讼时效因此中断。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第九条的规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放

弃剩余债权的情形除外。如实际施工人向发包人代位行使的债权只是转包人、违法分包人对发包人享有债权的一部分，诉讼时效中断的效果不仅及于实际施工人代位行使的债权，而且及于超出部分。

3.实际施工人的费用偿还请求权。

实际施工人行使代位权的必要费用由转包人、违法分包人负担。《民法典》第五百三十五条第二款后段规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”该条规定的必要费用，包括实际施工人行使代位权的律师代理费、差旅费等必要费用。另外，实际施工人行使代位权并胜诉的，诉讼费用由发包人负担，从实现的债权中优先支付。

三、实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条主张权利与依据《建设工程司法解释（一）》第四十四条主张权利的优劣比较

实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条主张权利，对比于依据《建设工程司法解释（一）》第四十四条主张权利，存在以下优势：(1)提起诉讼前欠付工程款的数额未要求明确。实际施工人提起代位权诉讼，应当满足两个债权数额明确的条件：一是实际施工人对转包人、违法分包人享有的债权数额明确，二是转包人、违法分包人对发包人享有的债权数额明确。而实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条，以发包人作为被告提起诉讼，法律和司法解释并未要求欠付工程款必须明确。《建设工程司法解释（一）》第四十三条还要求人民法院在作出判决前，应当查明发包人欠付转包人或者违法转包人建设工程价款的数额。人民法院在审理中，应当查明发包人欠付工程款的数额以及实际施工人对转包人、违法分包人享有债权的数额。因此，在欠付工程款数额不明确的情况下，实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定提起诉讼，更为有利。（2)可以适用层层转包、违法分包的情形。前面已分析，层层转包、违法分包的情形下，实际施工人仍可依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利。但实际施工人原则上不能突破好几层的合同相对性向发包人行使代位权。(3)没有转包人、违法分包人怠于行使权利导致实际施工人受损的前提条件。《建设工程司法解释（一）》第四十三条并未规定实际施工人向发包人主张权利须以其合同相对人怠于行使权利为前提，因此发包人存在欠付转包人、违法分包人工程款的情形，实际施工人即可根据上述规定向发包人主张权利，转包人、违法分包人是否怠于行使权利并导致实际施工人受到损害，在所不问。而实际施工人提起代位权诉讼必须以转包人、违法分包人怠于行使权利并导致实际施工人受损为要件。

实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第四十四条行使代位权，相对于依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条主张权利，存在以下优势：(1)转包人、违法分包人对发包人的债权并不以工程款为限。在代位权诉讼中，转包人、违法分包人对发包人的债权可以是案涉工程的工程款，也可以是其他工程的工程款，还可以是其他如民间借贷的债权等。而《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定实际施工人主张权利限制在发包人欠付工程款的范围内。(2)实际施工人可代承包人之位主张建设工程价款优先受偿权。①在代位权诉讼中，实际施工人取代转包人、违法分包人的地位，可以向发包人主张建设工程价款优先受偿权。而实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张权利时，无权行使建设工程价款优先受偿权。实际施工人向发包人提起代位权诉讼，因欠付工程款数额不明确等原因被驳回诉讼请求的，实际施工人仍可根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条，以发包人为被告向人民法院提起诉讼。

四、实际施工人向与其不存在合同关系的总承包人、转包人或违法分包人主张权利

建设工程层层转包、违法分包中，建设单位A将工程发包给施工总承包单位B,施工总承包单位将工程转包或分包给后手承包人C,C又将工程转包或分包给其后手承包人D(实践中，可能没有该环节或存在数个该环节)，D最终将工程转包或分包给实际施工人E。B、C与实际施工人E不存在合同关系。实际施工人向与其不存在合同关系的总承包人、转包人或违法分包人主张权利，主要存在以下两个问题：

1.实际施工人能否依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向与其不存在合同关系的总承包人、转包人或违法分包人主张权利？

《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的发包人指的是建设单位，不包括将工程转包或违法分包的单位或个人，因此，B和C都不是发包人。司法实践中对E能否依据上述司法解释向与其没有合同关系的B和C主张权利，存在不同观点。

观点一认为，由于B和C不属于发包人，实际施工人不能依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向B和C主张权利，只能要求D支付工程款，并要求A在欠付工程款范围内承担连带责任。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年)第三十一条第一款规定：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。”四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2015年)第十三条第一款规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（现为《建设工程司法解释（一）》第四十三条)中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人违法分包人等中间环节的相对发包人。

观点二认为，根据类似情况作相同处理的法律原则，此类情形可类推适用《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定，B和C在欠付工程款范围内向实际施工人承担支付责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年)第二十三条规定：“层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的.应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务、发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”该条解答实际上赋予实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人在欠付工程款范围内主张权利的权利。

笔者倾向于第一种观点。自2011年全国民事审判工作会议以来，最高人民法院的司法政策和观点一直强调要严格限制实际施工人突破合同相对性原则主张权利的适用。在上述司法解释已经突破合同相对性，对实际施工人索要工程款的权利予以扩大保护的情况下，实践中执行司法解释的时候不应当再行扩大司法解释的适用范围。司法解释规定的发包人仅指业主即建设单位，不包括与实际施工人没有合同关系的总承包人、转包人和违法分包人。司法解释赋予实际施工人突破合同相对性，向发包人即建设单位主张工程款的权利，但没有继续赋予实际施工人突破合同相对性向转包人、分包人、总承包人主张工程款的权利。观，点二将与实际施工人没有合同关系的总承包人、转包人、违法分包人类比为发包人，认为实际施工人可以根据上述司法解释的规定，突破合同相对性向总承包人、转包人、违法分包人主张工程款，没有法律依据，也与最高人民法院一贯的司法政策和观点不相符。

2.实际施工人能否向与其不存在合同关系的总承包人、转包人或违法分包人行使代位权？

《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定实际施工人以发包人为被告提起代位权诉讼，但未规定实际施工人以没有合同关系的总承包人、转包人或违法分包人为被告提起代位权诉讼。有观点认为，在司法解释没有明确规定的情况下，不能扩大实际施工人行使代位权对象的范围，实际施工人不得以没有合同关系的总承包人、转包人或违法分包人为被告提起代位权诉讼。笔者不同意该观点，只要符合法律规定的代位权行使的要件，实际施工人就可以向没有合同关系的总承包人、转包人或违法分包人行使代位权。这是因为：代位权并非仅规定在《建设工程司法解释(一)》中，《民法典》也对代位权作了规定。建设工程施工合同作为一种典型合同，应当受到《民法典》的调整。《民法典》规定代位权行使的要件，符合这些要件，债权人就可以行使代位权。在实际施工人E对与其有合同关系的前手转包人、违法分包人D享有合法债权的情况下，E属于法律、司法解释规定的代位权制度中的债权人，在D怠于向C主张权利导致E权利受损，符合代位权行使的要件时，E作为债权人可以向C行使代位权。但在D对B没有债权的情形下，E不能以B为被告提起代位权诉讼。《民法典》未将实际施工人排除在可行使代位权的债权人范围之外，《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定实际施工人可向发包人行使代位权，也没有实际施工人不得向无合同关系的总承包人、转包人或违法分包人行使代位权之意。