讲解观点报道:民间借贷纠纷再审代理词,抗诉案件要旨

关于***公司申请抗诉一案

补充代理意见

一、关于生效判决超出法律规定计算利息的代理意见

代理人认为本金400万元（此代理意见系在不考虑出借的本金是否真实的情况下予以分析，但不表示申请人对400万元本金真实性的认可和抗辩的放弃）利息起算时间均应为***起诉之日，即2018年7月12日。具体理由如下：

1、该起案件为民间借贷纠纷案件，应当适用2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》），该规定第一条明确了民间借贷关系的主体包括了自然人、法人和其他组织，即自然人和法人、其他组织之间的民间借贷行为也适用该规定。

2、本案的借贷关系主体分为以下两种情况：

（1）关于第1、2、5笔借款

该三笔借款合计本金200万元，经法院认定为属于个人借款，即***和***之间的个人借款，应当适用《民间借贷规定》。

（2）关于第3、4笔借款

该二笔借款合计本金200万元，也是以**个人名义的借款，虽然法院认定和判决**公司及**共同偿还借款，但同样属于《民间借贷规定》第一条规定的自然人、法人、其他组织之间的借款行为，同样应当适用该《民间借贷规定》。

3、《民间借贷规定》第二十九条第二款规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，即本案**与**之间借款时并未约定借期内和逾期的利率，应当自“逾期还款之日起”计算利息。

综上，代理人认为，全部本金400万元均应从**起诉之日起即2018年7月12日起计算利息，而不是借款之日的次日。经计算，截至临澧县法院扣划款项之日（2019年7月23日），实际超出法律规定范围扣划47.8638万元，该利息应当予以退还给华安公司。

二、关于第1、2、5笔个人借款本金200万元及利息应否由**公司承担连带责任，即抵押合同是否有效的代理意见

代理人认为，该抵押合同应当认定为无效，**公司不应承担连带责任。理由如下：

1、**行为违反了担保法效力性强制规定，签订的抵押合同应认定为无效

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定，第1、2、5笔借款系**与**的个人借款，**利用其作为**分公司负责人的身份和职务便利，作为公司的高级管理人员，以公司名下的房产抵押担保其个人债务，违反上述法律规定，其为个人债务提供的担保应当认定无效。

2、**的行为超出了分公司负责人的法定权限范围和总公司的授权范围，且**不是法律保护的善意相对人，其抵押合同应当认定无效

虽然**公司对**进行了授权，但该授权仅仅是基于分公司成立后项目楼盘的经营所需而作出的授权，并非对**处理分公司成立之前的个人债务而作出的授权，更不能以此认定为**公司的无限授权行为，而**以企业财产为其个人债务提供担保，明显超越了负责人的代表权，其代表行为应当认定无效。

同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。相对人知道或者应当知道法定代表人越权，应当结合法律规定、交易的性质和金额以及具体交易情境予以综合判定。而根据一审判决P3-4的认定，**作为曾多年担任**实业有限责任公司的高管、多年跨界创业、个人资产累积至千万元的、有丰富公司管理经验的人，能够在其任职的公司破产时为避免承担巨额保证责任及波及个人生意而选择现金交易的人，显然对**利用分公司负责人身份以公司财产为其个人债务提供担保的行为违反上述公司法和担保法的规定是明知的，***不属于法律规定的“善意相对人”，**以公司财产所作的抵押应当认定为无效。

3、**的行为违反了其作为分公司负责人应当负有的对公司的忠实义务

根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产。法定代表人不得利用职权以公司财产为其个人偿还债务，是法律规定的忠实义务的基本要求，不论公司章程是否作出特别规定。而**的行为违反了公司法规定的对公司的忠实义务，侵害了公司的合法权益，应当认定为无效行为。

综上，**超出负责人权限范围、利用负责人身份以公司财产为其个人债务提供担保的行为违反了公司法规定的其对公司的忠实义务，且违反了法律的效力性强制规定，而***在签订抵押合同时不是法律保护的善意相对人，抵押合同应当认定无效。**公司对该三笔共计200万元的借款不承担连带责任。

三、关于第3、4笔共计200万元是否应当由**公司承担的问题，即抵押合同是否有效的代理意见

1、第3笔120万的借款凭证伪造的嫌疑

在借条的“说明”一栏中**手写的“现金20万”以及总金额“1200000”中的“2”字明显看出有涂改的痕迹，是在“1”字的基础上涂改而成，与其出具的所有收据中手写的“2016”中的“2”字区别明显该证据存在伪造的可能性，而生效判决对此并未查明。

2、一审法院未查明第3、4笔用途是如何支付的

根据《民间借贷规定》第十九规定，存在当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理的情形的，人民法院应当严格审查“款项流向以及借贷双方的关系”，但原审法院在**明确与**系多年好友（一审判决P11）的情况下，均未对该200万元的流向进行严格审查，仅有双方的认可和一位证人证言，没有其他证据佐证真正的用途。

（1）第3笔的借据上注明“办理报建费”，而具体是如何支付的，什么时间支付的，向谁支付的，支付了多少金额，办理报建属于行政机关行为，收费均有相应票据而**和**并未提供，这些内容均未调查清楚，不能确定该笔款项的真实用途。

（2）第4笔借据注明“付**50万，现金30万”，究竟是如何支付给**的、什么时间以什么方式支付的均未查明，只有**一人证言，但并未提供其他款项去向的其他书面证据，而**当时与**之间存在工程承包业务往来，有明显的利益关系，其证言不宜作为定案的依据。

（3）**不构成表见代理

表见代理保护的是善意相对人的信赖，但在本案中，**作为经验丰富的商人明显知道且能够区分公司借款与个人借款的区别和风险，也知道以公司财产为提供担保应当经公司内部决议程序且提供担保也不是**公司的主营业务，在该两笔借款没有直接证据证明用于项目建设的情况下，***的行为已经超出了法定权限，不能构成职务代理，其提供担保的行为应认定无效。

综上，**的行为均应认定为个人行为，其借款均应当认定为个人借款，其超越权限签订的担保合同应当认定为无效。