24小时资深头条:2007年民间借贷纠纷案例,房地产企业融资难的原因

【法理情理】图文记录真实社会法律案例判例，解读最新法律法规条文，讨论现实生活中遇到的法律问题！敬请点击关注和分享转发，传播法治社会正能量！

法律要点：非法吸收公众存款罪所涉合同的效力认定

吴国军诉陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司民间借贷纠纷案｜《最高人民法院公报》2011年第11期

一、事实概要

2008年11月4日，原告、被告签订一份借款协议，被告陈晓富向原告吴国军借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司提供连带责任担保，原告于当日履行了出借义务，陈晓富于当日收到原告200万元的借款。陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，2008年12月14日陈晓富因故下落不明，2008年12月22日陈晓富因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。依照协议，吴国军遂起诉要求陈晓富提前归还借款，王克祥、中建公司承担连带责任。被告王克祥和被告中建公司辩称，本案被告陈晓富涉嫌犯罪，借款性质不明，本案应中止审理，待刑事诉讼审理终结后再恢复审理本案。二审中法院查明，陈晓富构成非法吸收公众存款罪，该判决已生效。

二、判决要旨

驳回上诉，维持原判。

单个的借款并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能是基于借贷的真实意思表示。

最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》［法释（2009）5号］第14条将《合同法》第52条第5项的“强制性规定”解释为效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。

根据担保法的有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现王克祥和中建公司未能提供相关证据佐证债权人与债务人之间“恶意串通”或债权人“知道或应当知道”。在主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。

三、解析评析

本案中，合同的效力评价对当事人利益的影响甚巨。借贷合同一旦无效，作为从合同的担保合同则自应无效，原告吴国军既不能向被告陈晓富主张债权，亦不能向被告王克祥和被告中建公司主张保证责任，只能向陈晓富主张合同无效后的不当得利返还。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法》若干问题的解释》［法释（2000）44号］第8条，即使被告王克祥和被告中建公司有过错，也只应承担陈晓富不能清偿部分的1／3。因此，在陈晓富涉嫌构成非法吸收公众存款罪的情形下，借贷合同与担保合同的效力评价就成为本案裁判的关键所在。

（一）量变论：本案的裁判逻辑

1．推理过程

考察本案的裁判文本，在涉案民间借贷合同和担保合同的效力问题上，判决书包含了逻辑推理的三段论结构：

大前提：刑事法律事实≠民事法律事实；

小前提：非法吸收公众存款的犯罪行为是刑事法律事实；

结论：非法吸收公众存款的犯罪行为≠民事法律事实。

此三段论的推理过程存在两个逻辑瑕疵。其一，大前提的不周延导致推理结论不具有完全的有效性。“刑事法律事实≠民事法律事实”并非一个全称判断，因为同时被刑法与民法调整的法律事实比比皆是。依照三段论推理“前提中不周延的词项，在结论中也不得周延”的规则（雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第195页），推理I和推理II的结论不应该是一个全称判断，故推理II就不能为真。其二，该推理具有“四概念”错误，大小前提是两个没有逻辑关联的命题，不仅谈不上推理形式的有效性，也无所谓推理的合理性（雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第195页）。具体而言，“刑事法律事实不等于民事法律事实”是从法律效果的角度来陈述的，“非法吸收公众存款的犯罪行为是刑事法律事实”与“民间借贷行为是民事法律事实”是从行为定性的角度来陈述的，概念内涵不一致，在逻辑上就站不住脚。

2．裁判逻辑的论证漏洞

法律论证不是一个单纯的形式逻辑推演活动，“逻辑并不提供用以评价法律论证实质向度和程序向度的规范”（［荷］伊芙琳•菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第37页）。换言之，形式逻辑的推理不能替代法律论证。在裁判文书的说理部分，法官用了“量变到质变”的哲学原理，但哲学原理与法学原理之间存在方法论上的“不可通约性”，用抽象的哲学原理来诠释具体的法律规则缺乏足够的说服力。尤为重要的是，量变质变规律揭示了同一事物的发展变化过程，这属于事实描述；而违法性效力的转换过程蕴含着价值判断，二者之间不具有类推解释的适用空间。

（二）本案的学理展开

1．犯罪所涉合同是否当然无效？

犯罪行为所涉及的合同是否属于《民法典》第153条的无效情形，存在“当然无效说”与“部门法自洽说”两种截然相反的观点。“当然无效说”认为，犯罪行为被法律所禁止，实施犯罪的合同是一种违反公共秩序的合同，当然无效。“部门法自洽说”从公私法分立的大陆法系传统出发，围绕民法与刑法在构成要件上的差异性，强调私法的独立性，期冀“排除公法尤其是刑法的不当侵越”（叶名怡：《涉合同诈骗的民法规制》，载《中国法学》2012年第1期）。“部门法自洽说”固然具有批驳“当然无效说”的理论功效，但过度渲染了私法与公法的分野。毕竟从法秩序的一致性原理来看，部门法的规则自然存在无形的边界，就是法律秩序的内在统一。

“当然无效说”固然清晰明白，却失之偏颇。依照刑法的谦抑性原理，刑罚权的发动是国家维护社会秩序的最后一道防线。刑事责任与民事责任只存在强弱之差，不存在高下之别。换言之，刑事责任的成立，并非“自动对应”最严厉的民事责任一-以无效制度来彻底否定当事人的意思表示。理由在于两个方面：

一方面，就私法效果而言，“当然无效说”会导致私益上的不公正。“一切法律，不论公法或私法，都同时以保护公共利益和个人利益为目的”（［葡］Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》（第5版），林炳辉等译，澳门法务局、澳门大学法学院1999年版，第7页）。把对公共利益的侵害作为合同无效的原因是两大法系公认的法理，无可指责。“当然无效说”的硬伤在于，姑且无论公法与私法在法益位阶上的高低，至少可以明确的是，无条件、无例外地否定犯罪所涉合同效力，未必能够保护公共利益，反倒可能造成私益保护的不公正。

另一方面，就刑罚功能而言，“当然无效说”有悖于刑法的规范意义。刑事责任是加害人对国家承担的责任，民事责任是加害人对受害人承担的责任，二者之间，不是择一关系，而是叠加关系。无论是把刑罚功能理解为报应还是预防，如果完全漠视受害人的利益，刑罚功能的实现都是大打折扣的。

2．犯罪所涉合同在何种情形下有效？

法律行为的实施满足犯罪构成要件时，其欲生效力，除须具备一般法律行为的生效要件外，还应从以下几步逐次测试：

第一步测试：犯罪主体。具体而言，观察犯罪主体是否为双方当事人，这应该是效力考量的首要因素。如弗卢梅所言，“只有当所有参与法律行为的当事人都触犯刑法规范，或明知或能够预见到其中一人的行为触犯刑法规范，却仍然为自己的利益实施法律行为时，才能将禁止实施某一行为的刑法规范作为禁止性规范适用于该法律行为本身”（［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第406页）。在合同当事人一方构成犯罪时，合同相对方通过法律行为所追求的司法效果不应因合同无效而被彻底剥夺，合同效力需结合后述因素加以考量。

第二步测试：合同时点。如果是单方犯罪，应审查犯罪时点为缔约阶段还是履约阶段。如果合同的缔结并不构成犯罪，犯罪行为发生在合同履行阶段，犯罪所涉合同通常应认定为有效。以《刑法修正案（八）》所规定的恶意欠薪罪为例，劳动者与雇佣者之间订立的劳动报酬合同必然是有效的，恶意欠薪行为只能发生在合同履行阶段。申言之，恶意欠薪罪的成立，不仅无法否定合同的有效性，还以刑罚制裁来强化合同效力，通过“人罪化”的刑事政策来保障合同权利的实现。

第三步测试：合同目的。如果犯罪时点是在缔约阶段，应探究是否以追求犯罪结果为合同目的。阻断涉罪合同的私法效力应符合刑法的规范意旨。“对那些不畏公法制裁而实施违法行为者，在私法上也拒绝对其保护，是法政策上最为妥善的选择。”（孙鹏：《私法自治与公法强制-日本强制性法规违反行为效力论之展开》，载《环球法律评论》2007年第2期）反之，倘若缔约并非以犯罪为目的，就应当尽量维护合同效力。在三步测试过程中，合同目的评价是最难审查的环节，只能综合诸多因素加以判断（例如，英格兰及威尔士法律委员会在2009年的法律改革报告中，建议从法律秩序的一致性、违法性程度、威慑效果、比例原则、缔约及履约情景五个方面来审查涉罪合同的效力。［See Law Commission of England and Wales， The Illegality Defence：A Con-sultative Report (Consultation Paper No 189)]

（三）民间借贷案件涉嫌非法吸收公众存款犯罪，如何认定借贷合同的效力？

犯罪行为必然导致合同无效的观点不能成立，但不能反过来说犯罪行为与合同效力无逻辑关系。在涉嫌非法吸收公众存款罪案件（以下简称“非吸罪”）中，出借人与借款人、担保人签订的主从合同的效力认定，同样可以适用前述“三步法”进行判断。

就犯罪主体而言，“非吸罪”的犯罪主体限于一方当事人即借贷人，出借人存在主观过错（如明知违反国家金融政策而以高息出借）并不构成犯罪。因此，涉嫌“非吸罪”的民间借贷合同符合有效情形的第一项要件。

就合同时点而言，涉嫌“非吸罪”借贷合同的犯罪时点是在缔约阶段而非履约阶段，因此需要进入第三步测试，探求是否以追求犯罪结果为合同目的。

就合同目的评价而言，有如下问题需要厘清：

第一，涉嫌“非吸罪”的借贷合同不属于“以合法形式掩盖非法目的”。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》［法释（2010）18号］，民间借贷纠纷案件涉嫌非法吸收公众存款犯罪的，一般分为两种类型：一是以投资为名行诈骗之实的群体性敛财活动；二是以生产经营为目的，但因缺少其他融资途径而向社会公众集资，只要具备了“非法性，公开性，利诱性，社会性”四个构成要件，即可构成犯罪。前述两种情形，都不构成伪装行为的法律特征。涉嫌“非吸罪”的借贷合同不存在串谋意思表示，故不构成伪装行为，不属于原《合同法》第52条第3项（《民法典》已删除）所规定的无效情形（［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第480～482页）。

第二，涉嫌“非吸罪”的借贷合同所违反的不是效力性强制性规定，而是管理性强制性规定。就民间借贷涉嫌非法吸收公众存款犯罪而言，受到侵害的是国家对金融业的特许经营，应当属于市场准入资格。涉嫌“非吸罪”的借贷合同不属于该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公众利益的行为，违反的是管理性强制性规定，不属于原《合同法》第52条第5项规定的无效情形。

第三，关于出借人明知借贷人涉嫌犯罪时合同效力问题，江苏省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（征求意见稿）第22条规定，“借款人的借款行为已经人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪，债权人起诉保证人要求承担保证责任的，借款合同和保证合同并不因此无效，人民法院应当按照《担保法》第6条的规定确定保证人的民事责任，但有证据证明债权人明知债务人涉嫌犯罪的除外”。此裁判立场可资借鉴。出借人明知借贷人涉嫌犯罪，纵然不由此承担刑事责任，但因其纵容犯罪，其民事利益不应受到保护，属于不法原因给付，不具有诉请执行力。如果出借人与借款人、担保人之间存在恶意串通行为，当然认定为无效。

四、参考文献

［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版。

税兵：《超越民法的民法解释学》，北京大学出版社2018年版。