[日常]内幕信息:借贷纠纷代理书怎么写模板,民间借贷债务人反起诉

西安市ＸＸＸ小额贷款有限责任公司诉

樊ＸＸ、孟ＸＸ、樊ＸＸ、ＸＸＸ信息技术有限公司

民间借贷纠纷

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

国浩律师（西安）事务所接受被告（反诉原告，以下统称被告）樊ＸＸ、孟ＸＸ、樊ＸＸ、ＸＸＸ信息技术有限公司的委托，指派邓风强律师和张显争律师担任原告（反诉被告，以下统称原告）西安市ＸＸＸ小额贷款有限责任公司（以下简称ＸＸＸ小额贷款公司）诉被告樊ＸＸ、孟ＸＸ、樊ＸＸ、ＸＸＸ信息技术有限公司（以下简称ＸＸＸ信息公司）民间借贷纠纷一案被告的诉讼代理人。根据庭前的调查了解以及刚才的庭审调查，现就本案发表以下代理意见，供合议庭参考：

一、本案原告起诉程序错误，依法应该驳回其诉讼请求。

《最高人民法院关于涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条规定：“……当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理，但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”。根据上述规定，具有强制执行效力的公证债权文书与生效判决书、仲裁裁决书一样，是人民法院的执行依据，当事人可以据此申请强制执行。对于有强制执行效力的公证债权文书，发生争议后债权人应当申请强制执行，直接提起诉讼的，人民法院不予受理。故原告未经申请强制执行就直接提起诉讼的做法不符合相关程序规定，程序不合法，依法应该驳回其诉讼请求。

二、本案原告主张的1479万元借款没有实际发生，借款事实不存在，所以原告的请求不成立。

2017年2月20日，原告给被告樊ＸＸ、樊ＸＸ（两案）转款15笔，每笔100万元，总计1479万元。而当日被告樊ＸＸ、樊ＸＸ（两案）就将1479万元一次性转给原告（收款人为原告公司总经理鲜ＸＸ），“即借即还”的虚假交易行为就是为了掩盖原告及第三人陕西ＸＸＸ投资有限公司（以下简称第三人）获取非法利益的目的，因此借款的事实不存在。

三、原被告之间签订的《借款/担保合同》不是双方真实意思表示。

（一）事实上，本案中原告没有出借款项的意思表示，被告也无实际向原告借款的意思表示。

从被告来讲，ＸＸＸ信息公司已经负债1300万元，欠第三人借款是欠，欠ＸＸＸ小额贷款公司借款也是欠，无需多次在向ＸＸＸ小额贷款公司借款，增加公司的负债。从原告来讲，ＸＸＸ信息公司因欠第三人借款1300万元，已经无力偿还。ＸＸＸ小额贷款公司作为准金融机构，未进行贷前审查，将资金发放给一个没有偿还能力的被告，显然不符合常理和交易习惯。

（二）原告和第三人蓄意同谋，让被告樊ＸＸ、樊ＸＸ违背真实意愿签订《借款/担保合同》。

原告和第三人作为关联公司，为了将第三人的巨额非法所得（巨额利息）合法化，让被告樊ＸＸ、被告樊ＸＸ（两案）违背真实意愿，与具有放贷资质的原告签订了15份《借款/担保合同》，被告作为借款人，出于弱势地位，只能被动接受该行为，但原告并未实际给被告出借任何款项。这属于以合法形式掩盖非法目的和以虚假的意思表示实施的民事法律行为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。根据上述法律规定，案涉《借款/担保合同》的签订，其真实目的是原告为了掩盖第三人非法放贷的事实，并获取巨额非法所得（巨额利息）使之合法化，不是原被告之间的真实意思表示，因此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定，该《借款/担保合同》依法也应确认无效。

四、原被告之间签订的《借款/担保合同》属于以合法形式掩盖非法目的，违反法律强制性规定，依法应确定为无效合同。

（一）原被告之间签订的《借款/担保合同》属于以合法形式掩盖非法目的。

1、第三人超范围经营，擅自从事经营性的贷款业务，属于从事非法经营活动。

无独立请求权第三人的经营范围为“实业、房地产、农业、商业、建设项目的投资及咨询（限以公司自有资金）；企业投资管理及咨询（金融、证券、期货、基金投资咨询等专控除外）；依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；因此第三人没有放贷资质，无金融牌照，属超范围经营。第三人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。第三人从事的经常性放贷业务超出其经营范围，第三人与ＸＸＸ信息公司签订的《借款合同》因为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项与第五项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释一》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法释〔2015〕18号）》第十一条与第十四条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知（银保监发〔2018〕10号）》第三条等效力性强制性规定，故依法应认定第三人与ＸＸＸ信息技术有限公司签订的借款合同无效。为了将第三人的巨额非法所得（巨额利息）合法化，原被告签订的8份《借款/担保合同》，这属于以合法形式掩盖非法目的，依法应确认为无效合同。

2、第三人与借款人ＸＸＸ信息公司的借款金额、原告与借款人樊ＸＸ、樊ＸＸ的借款金额完全吻合。

第三人与借款人ＸＸＸ信息公司的三份借款合同【2016年1月5日借款1000万，2016年3月18日借款479万（本金300万，利息转本金179万），2016年3月19日借款展期1000万】的借款金额，原告与借款人樊ＸＸ、樊ＸＸ（两案）所涉借款金额1479万，完全吻合。这也是以合法形式掩盖非法目的的一个基本表现。

（二）第三人与ＸＸＸ信息公司签订的《借款合同》违反效力性强制性规定而非管理性强制性规定。

根据对合同效力导致的结果，强制性规定可划分为效力性强制性规定与管理性强制性规定。效力性强制性规定指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范,或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立,但是违反了这些禁止性规范后,如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。效力性强制性规定的侧重点则在于违反强制性规定的法律行为上，以否认其法律效力为目的。管理性强制性规定指法律及行政法法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家利益或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范。管理性强制性规定的侧重点在于禁止违反强制性规定的事实行为，以禁止其行为为立法目的。因此，违反效力性强制性规范时，将导致合同无效的结果发生，违反管理性强制性规范时，则要依据合同法及民法等部门法律的具体规定，对合同效力进行评判。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）关于合同的效力第30条关于“强制性规定的识别”规定“合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。……人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；……违反特许经营规定的，……”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）关于合同的效力第31条关于“违反规章的合同效力”规定“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”

判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。

第三人违反国家相关法律规定从事非法金融放贷义务，既涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，也违反特许经营规定，只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益，需要国家权力对其意思自治行为加以干预方能阻止其民事法律行为继续危害国家和社会公共利益。因此，其民事法律行为违反了效力性强制性规定而非管理性强制性规定。

《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项与第五项规定“以合法形式掩盖非法目的，违法法律、行政法规的强制性规定无效”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释一》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不应因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法释〔2015〕18号）》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，《中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知（银保监发〔2018〕10号）》第三条“明确信贷规则：严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”，这些强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗和特许经营规定，应该认定为效力性强制性规定。

第三人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，扰乱国家金融秩序，危害国家和社会公共利益，需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。

综上，第三人与ＸＸＸ信息公司签订的《借款合同》违反效力性强制性规定而非管理性强制性规定。

五、被告ＸＸＸ信息公司不应承担任何还款付息的保证责任。

主合同借款事实不存在，从合同担保义务也不复存在。因为原告至今未向本案被告履行实际出借的行为，且主合同意思表示虚构，借款事实不存在。因此经公证的《借款/担保合同》是不客观、不真实，作为担保人的ＸＸＸ信息公司不应承担任何还款付息的保证责任。

六、第三人在本案中的证明效力不具有客观真实性，其在本案中的陈述不应采信。

第三人作为无独立请求第三人主动参加本案诉讼，即非原告地位，也非被告地位，仅起到证人作用。案外人陕西兴龙建设集团有限公司、本案第三人和原告存在关联关系，其实际控制人均为张ＸＸ。本案中第三人参加诉讼因关联公司存在法律上的利益关系，本案第三人与原告恶意串通，做出虚假意思表示，故意损害被告的利益。因此第三人在本案中的证明效力不具有客观真实性，其在本案中的陈述不应采信。

七、鲜ＸＸ为原告公司总经理（系公司高级管理人员）、股东，其在本案中的收款行为是代原告公司履行其职务的行为。

根据原告西安ＸＸＸ小额贷款公司的工商档案中的工商信息显示，证实鲜ＸＸ是原告公司的股东，而且在公司担任总经理职务。而据第三人的工商信息证实鲜ＸＸ与第三人公司无任何关联关系。既不是第三人公司员工，也不是第三人公司股东，更没有获得第三人的授权。因此鲜ＸＸ的收款行为只能代表原告公司。

八、鲜ＸＸ作为证人出庭作证的程序违法，其证言内容不真实，不客观，且不具有关联性，加之又没有其他证据加以佐证，故其提供的证言依法应不予采信。

（一）鲜ＸＸ作为证人出庭作证的程序违法。

根据2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第七十条 “人民法院准许证人出庭作证申请的，应当向证人送达通知书并告知双方当事人。通知书中应当载明证人作证的时间、地点，作证的事项、要求以及作伪证的法律后果等内容。”之规定，鲜ＸＸ作为证人出庭作证，作为反诉原告，事前并不知道鲜ＸＸ作为证人出庭作证，法庭事前并没有告知反诉原告，反诉原告直到开庭才知道鲜ＸＸ作为证人出庭作证。因此鲜ＸＸ作为证人出庭作证的程序违反相关法律规定，程序违法。

（二）鲜ＸＸ与ＸＸＸ小额贷款公司存在直接利害关系，其证人证言不具有客观性。

1、鲜ＸＸ与ＸＸＸ小额贷款公司、第三人存在恶意串通的可能。鲜ＸＸ是ＸＸＸ小额贷款公司的股东、员工和总经理（系ＸＸＸ小额贷款公司高级管理人员）。她在作证时承认，案外人陕西兴龙建设集团有限公司、第三人、原告ＸＸＸ小额贷款公司存在关联关系，是关联公司，三家公司的实际控制人均是张ＸＸ。因此无法排除其为了维护ＸＸＸ小额贷款公司不当利益，与ＸＸＸ小额贷款公司、第三人恶意串通，作虚假意思表示，以达到损害樊ＸＸ、孟ＸＸ、樊ＸＸ和ＸＸＸ信息公司合法的正当权益的可能。

2、鲜ＸＸ的证言不具有客观真实性。鲜ＸＸ作为ＸＸＸ小额贷款公司的总经理，按常理其本人对其身份应该非常清楚，但在法庭作证时，只是说是案外人陕西兴龙建设集团有限公司、第三人、原告ＸＸＸ小额贷款公司财务，后在被告代理人一再追问下才承认自己是ＸＸＸ小额贷款公司总经理，面对被告代理人 “樊ＸＸ是否给其打过款” 的询问，鲜ＸＸ说“都记不清了”。可见其来法庭作证，就是来法庭演戏，竭力避开其作为ＸＸＸ小额贷款公司总经理的身份。

根据ＸＸＸ小额贷款公司的工商档案中的工商信息显示，证实鲜ＸＸ是ＸＸＸ小额贷款公司的股东，而且在ＸＸＸ小额贷款公司担任总经理职务。而据第三人的工商信息证实鲜ＸＸ与第三人公司无任何关联关系。既不是第三人公司员工，也不是第三人公司股东，更没有获得第三人的授权。因此鲜ＸＸ的收款行为只能代表ＸＸＸ小额贷款公司。

九、第三人为职业放贷人，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第53条之规定，职业放贷人签订的《借款合同》无效。

发现第三人自2013年成立以来，长期多年以来一直以收取巨额利息作为经营手段【第三人与陕西豪普置业有限公司、陕西尚晟商贸有限公司、陕西华江新材料有限公司（曾用名：陕西华江矿业有限公司）、ＸＸＸ信息技术有限公司（曾用名：陕西思普瑞数码有限公司）、西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司、陕西西咸新区丰禾农林科技开发有限责任公司等多家法人单位之间存在巨额利息约定的民间借贷行为，第三人与上述不特定的实际借款人均约定日借款利率为日息3‰，并签订有《借款合同》，《借款合同》或民事判决书附后】。

经过大数据检索，发现第三人与陕西豪普置业有限公司、陕西尚晟商贸有限公司、陕西华江新材料有限公司（曾用名：陕西华江矿业有限公司）、西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司等多家公司均有借款合同纠纷，且借款金额巨大，是职业放贷人。根据【《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第53条规定：职业放贷人指未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，应当认定为是职业放贷人】。

第三人从事的经常性放贷业务超出其经营范围，长期通过向社会不特定对象提供资金以赚取巨额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，且金融业务活动系国家特许经营业务，第三人符合职业放贷人的全部法律特征，故依法应认定第三人与ＸＸＸ信息公司签订的《借款合同》无效。

十、原告、第三人与实际借款人主体不一致，无证据证明原告与第三人之间存在债权让与关系，也无证据证明实际出借人与虚拟出借人存在债务承担关系。

虽然，原告和第三人为掩盖非法目的，规避法律，让原告与樊ＸＸ、樊ＸＸ签订了15份《借款/担保合同》，但原告、第三人与实际出借人主体不一致。而且出借人、原告与第三人之间无证据证明存在债权让与关系，而实际出借人ＸＸＸ信息公司与虚拟的借款人樊ＸＸ、樊ＸＸ之间业务债务承担的意思表示，或者说无任何债务承担的任何证据。

十一、关于樊ＸＸ、樊ＸＸ未实际借原告任何款项但一直还款的说明。

事实上，樊ＸＸ、樊ＸＸ虽然未实际借原告任何款项，但还一直向原告还款，因为樊ＸＸ、樊ＸＸ作为自然人主体，首先，对法律知识不懂。樊ＸＸ作为ＸＸＸ信息公司法人，因为ＸＸＸ信息公司下欠第三人款项的事实，作为ＸＸＸ信息公司和樊ＸＸ并不否认，毋庸置疑。其次，原告及第三人要求。ＸＸＸ信息公司作为实际借款人，加之原告和第三人又系关联公司，要求ＸＸＸ信息公司及ＸＸＸ信息公司的法人樊ＸＸ给第三人还钱，樊ＸＸ、樊ＸＸ迫于无奈，因此樊ＸＸ、樊ＸＸ代ＸＸＸ信息公司偿还了第三人款项。

综上全部所述，根据《中华人民共和国合同法》和《担保法》相关法律规定，案涉借款合同因虚假意思表示、以合法形式掩盖非法目的及违反法律效力强制性规定而无效，担保合同也无效；鲜ＸＸ作为证人出庭作证的程序违法，其证言内容不真实，不客观，且不具有关联性，加之又没有其他证据加以佐证，故其提供的证言依法应不予采信；第三人在本案中的证明效力不具有客观真实性，其在本案中的陈述不应采信；第三人为职业放贷人，其与ＸＸＸ信息公司签订的《借款合同》无效；被告樊ＸＸ、孟ＸＸ、ＸＸＸ信息技术有限公司不应承担还款责任。请求贵院应依法确认原被告签订的15份公证的《借款/担保合同》无效，并请求驳回原告全部诉讼请求，支持反诉原告的全部诉讼请求，以最大限度维护被告的合法财产权益不受侵犯。

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邓风强律师

被告代理人：

张显争律师

2020年7月8日

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