必读内幕讯息:民间抵押借贷纠纷代理词,民间借贷办理抵押

阅读提示：天同码，是北京市天同律师事务所借鉴英美判例法国家的钥匙码编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成中国钥匙码的案例编码体系。“天同十八部”已由法律出版社出版。

“天同十八部”由天同八部（民事）、天同八部（商事）、两部目录（法官检索及体系检索目录）共18卷（其中体系检索目录拆分为民事、商事体系检索目录两卷，故实为19卷）组成。其中民事八部包括：房屋卷、土地卷、工程卷、消费卷、家庭卷、侵权卷、人格卷、家庭卷，商事八部包括：合同总则卷、合同分则卷、担保卷、借贷卷、公司卷、金融卷、执行卷、程序卷。全套“天同十八部”共4200万字，王泽鉴、梁慧星教授分别为本套书作序。

本期天同码，第一个系主旨案例，来自《民事审判指导》2019年第3辑总第79辑“最高人民法院案例解析”栏目案例整理形成的裁判规则，其他类案参考选自《天同十八部》中《商事八部·担保卷》之“抵押·未办登记”专题部分案例。

文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人

天同十八部 ·民事八部与商事八部导航图

【规则摘要】

1.抵押未办登记，损害赔偿范围限于抵押物价值范围

——抵押人违约导致未办抵押登记的，债权人既可要求抵押人承担损害赔偿责任，亦可要求其承担合同上的担保义务。

2.以土地使用权抵押未办登记，不影响典当借款效力

——行为人以取得土地的合法手续向典当行办理抵押借款，即使该土地抵押未办理登记，亦不因此影响典当协议效力。

3.未办抵押登记，无法得到抵押物时，抵押人才赔偿

——根据对《担保法》司法解释第67条的表述内容，只有在抵押权人无法得到抵押物时，抵押人才应承担赔偿责任。

4.当事双方未办理抵押物登记，不影响抵押合同效力

——抵押未办理登记，依《物权法》第15条规定，不影响合同效力，但抵押人应承担抵押权未有效设立的违约责任。

5.《物权法》实施前，未登记抵押权，仍具法律效力

——《物权法》实施前，依《担保法》司法解释规定，办理抵押物登记只是对抗要件，而非认定为抵押合同生效要件。

6.抵押未登记产生的缔约过失责任，由担保双方共担

——抵押合同成立后未办登记依当时规定导致抵押不生效的缔约过失责任，其法律后果应由担保人和债权人共同承担。

7.房屋抵押未登记，虽无优先受偿权，仍应连带清偿

——不动产抵押合同未登记，债权人虽不享有优先受偿权，但抵押人仍应以抵押物价值为限对债务承担连带清偿责任。

8.抵押未登记，抵押权不成立，抵押人应负担保责任

——未办抵押登记，抵押权不成立，债权人有权要求抵押人承担担保责任，即承担以抵押物价值为限的连带清偿责任。

9.公证抵押合同未办抵押登记，担保人非为被执行人

——公证借款抵押合同未办抵押登记，执行证书仍将担保人列为被执行人，属载明内容与事实不符，应裁定不予执行。

10.土地抵押未办登记，双方过错，均应承担违约责任

——土地使用权抵押因未办理抵押登记导致无法实现债权的，抵押人与抵押权人均存在违约行为，均应承担违约责任。

11.抵押合同未办登记，不影响抵押人赔偿责任的承担

——抵押权未生效不产生优先受偿权，但不影响当事人依生效的抵押合同履行各自的义务，亦不免除抵押人赔偿责任。

12.房产抵押未登记，抵押人应承担有限连带清偿责任

——不动产抵押未登记系非典型担保方式，债权人不享有优先受偿权，但抵押人应以抵押物价值为限负连带清偿责任。

（上下滑动图片 浏览担保卷知识大纲）

【规则详解】

1.抵押未办登记，损害赔偿范围限于抵押物价值范围

——抵押人违约导致未办抵押登记的，债权人既可要求抵押人承担损害赔偿责任，亦可要求其承担合同上的担保义务。

标签：｜抵押｜未办登记｜损害赔偿

案情简介：2003年，资产公司转让债权给科技公司，化工公司、实业公司分别以房产抵押、股权质押，但均未办理相关登记手续。2005年，因科技公司未支付转让款致诉。

法院认为：①抵押合同及质押合同成立及生效与担保物权设定系基于不同的法律事实。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，虽然相关担保物未办理物权登记，但并不影响案涉抵押合同和质押合同成立和生效。②在担保物办理了登记情况下，债权人可以其享有的担保物权就担保物直接行使优先受偿权，在担保物未办理登记情况下，因担保人在担保合同中已作出提供担保物以担保案涉债权实现的明确意思表示，未办理担保物登记之事实并不导致该合同义务的消灭，担保人仍应就担保合同项下相关义务承担合同责任，包括依约对担保物的登记予以积极协助的责任，以及因其违约行为致使债权人受到损失而应承担的赔偿责任等。资产公司在本案中的诉讼请求并不涉及要求抵押人和质押人协助办理登记事项，仅涉及化工公司、实业公司赔偿责任的承担。③设定担保物权的功能在于以担保物价值保障债权人债权实现。司法实践中，担保物的价值并非总和所担保债权数额相等。最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第73条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。因此，对于抵押人和质押人而言，其系以抵押物和质押物的价值为限对所担保债权承担担保责任。依《物权法》第193条规定，因抵押人的行为导致抵押财产价值减少的，抵押权人也仅仅是有权要求抵押人停止其行为、要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保，抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。此种情形下债权人亦无权要求抵押人在抵押物价值之外承担责任。④因抵押人和质押人所承担的是担保合同项下的合同义务，依《合同法》第113条规定的可预见性规则，债权人与抵押人、质押人签订物的担保合同时，对于其只能在担保物价值范围内享有优先受偿权有着明确的预见，化工公司、实业公司未办理房产抵押登记以及股权质押登记，给资产公司所造成损失应限于本应抵押的房产、本应质押的股权价值范围内。至于担保物价值嗣后的变动，属于当事人在订立合同时应当预见的正常风险。判决科技公司偿付资产公司转让款及违约金，由化工公司在抵押房产、质押股权价值范围内，实业公司在质押股权价值范围内对科技公司上述付款义务不能清偿部分承担赔偿责任。

实务要点：抵押人违约未给债权人办理抵押登记时，债权人既可要求抵押人承担因违约导致抵押权不成立的损害赔偿责任，亦可要求抵押人承担合同上的担保义务。

案例索引：最高人民法院（2017）最高法民终934号“某资产公司与某化工公司等欠款纠纷案”，见《未办理抵押登记的，抵押人应分别情况承担责任——上诉人中国长城资产管理股份有限公司重庆市分公司与被上诉人重庆合成化工厂有限公司、重庆融海实业有限公司，一审被告重庆重大高科技股份有限公司、重庆重大高科物业发展有限公司欠款纠纷二审案》（王丹，最高院民一庭；郭载宇，最高院民四庭法官；审判长郭载宇，审判员李晓云、王丹），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201903/79:144）。

2.以土地使用权抵押未办登记，不影响典当借款效力

——行为人以取得土地的合法手续向典当行办理抵押借款，即使该土地抵押未办理登记，亦不因此影响典当协议效力。

标签：｜抵押｜未办登记｜典当借款｜典当｜合同效力

案情简介：1993年，舒某向典当行借款500万元。1995年，奶业公司董事长陈某向典当行借款50万元。1996年，奶业公司、陈某、舒某与典当行在《地皮回收转让契据》中约定，奶业公司以其购买运输公司的3196平方米土地作价520万元抵顶陈某、舒某向典当行借款。各方未办抵押登记。1997年，当地国土部门批准文件及土地转让款发票显示奶业公司实际获得使用权土地面积为其中2500平方米。典当协议效力和抵押合同效力成为本案争议焦点。

法院认为：①典当行持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，其经营范围包括为非国有中、小企业和个人办理质押贷款业务，系经批准合法成立的金融机构。尽管陈某向典当行借款系以奶业公司取得土地合法手续作为抵押，但不违反有关法律禁止性规定。虽该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，但仅不发生对抗第三人法律效力，并不因此影响典当行与陈某、舒某所签典当协议效力。②奶业公司、陈某、舒某与典当行虽在《地皮回收转让契据》中约定奶业公司以其所属3196平方米土地作价520万元抵顶陈某、舒某向典当行借款，但根据当地国土部门批准文件及土地转让款发票，奶业公司实际受让取得土地面积仅为2500平方米，对此典当行应当知道。奶业公司从开发公司受让2500平方米土地手续合法，其以该2500平方米土地抵顶陈某、舒某向典当行借款，系各方当事人真实意思表示且不违反法律规定，应认定有效并应继续履行。《地皮回收转让契据》中超出2500平方米土地面积即696平方米土地转让，因无合法依据，应认定无效。判决奶业公司、陈某、舒某继续履行《地皮回收转让契据》中关于2500平方米土地抵债义务。

实务要点：典当行持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，其经营范围包括为非国有中、小企业和个人办理质押贷款业务，属于经批准合法成立的金融机构。行为人以取得土地合法手续作为抵押向典当行借款的，不违反有关法律禁止性规定。即使该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，亦仅发生不能对抗第三人法律效力，并不因此影响行为人与典当行之间典当协议合法有效。

案例索引：最高人民法院（2006）民二提字第10号“某典当行诉陈某等典当合同纠纷案”，见《陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案》（审判长姜华，代理审判员贾静、马东旭），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2008:323）；另见《陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案》，载《审判监督指导·案例评析》（200802/24:232）。

3.未办抵押登记，无法得到抵押物时，抵押人才赔偿

——根据对《担保法》司法解释第67条的表述内容，只有在抵押权人无法得到抵押物时，抵押人才应承担赔偿责任。

标签：｜抵押｜未办登记｜抵押人赔偿责任｜登记对抗主义

案情简介：2007年，房产公司与电子公司、投资公司签订抵押担保合同，约定房产公司以两处房产为投资公司向电子公司的1.1亿余元付款义务履行提供抵押担保，“具体抵押物范围以房地产主管部门登记内容为准”，房产公司取得他项权利证书后，负责转交给电子公司。但抵押双方并未办理登记手续，房产公司的房产证一直由电子公司持有。2008年，电子公司起诉要求实现以抵押房产优先受偿。房产公司主张抵押房产未经登记应为无效。

法院认为：①抵押担保合同约定房产公司同意将其名下依法拥有的两处房产为投资公司付款义务向电子公司承担抵押担保责任。依上述合同约定，房产公司承担担保责任范围即为两处房产，其担保范围明确，即以物设定的担保。②虽然双方合同还约定，具体抵押物范围以房地产部门登记内容为准，担保人在房地产部门发放他项权利证书后，负责将该证书交付给被担保人，但未办理他项权证，未造成担保人不能以两处房产承担担保责任情形，且担保人所抵押两处房产在设立抵押担保后，未发生任何变化，其房产证在被担保人手中，两处房产在本案诉讼中，亦被法院采取了保全措施，故本案不能依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条“如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”规定，应认定担保人有过错，并承担违约及赔偿责任。判决本案投资公司不能偿还约定债务时，担保人房产公司应以合同约定的两处房产承担抵押担保责任。

实务要点：依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条“如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”规定，只有抵押权人无法得到抵押物时，抵押人才承担赔偿责任。

案例索引：最高人民法院判决“某开发公司与某电子公司等债务纠纷案”，见《对担保人的担保责任范围及违约责任的认定——武汉人和房地产开发有限公司与王耿、中电科技（南京）电子信息发展有限公司、湖北中南投资集团股份有限公司债务纠纷一案》（孙延平，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案件解析》（201002/42:199）。

4.当事双方未办理抵押物登记，不影响抵押合同效力

——抵押未办理登记，依《物权法》第15条规定，不影响合同效力，但抵押人应承担抵押权未有效设立的违约责任。

标签：｜抵押｜未办登记｜抵押合同效力

案情简介：2008年7月，银行与化工公司签订贸易融资额度合同。2008年10月，银行与科贸公司签订最高额抵押合同，约定科贸公司以房地产为上述融资额度提供抵押担保。因化工公司未偿付银行垫付信用证承兑款800万余元致诉。科贸公司认为抵押未办登记手续应为无效。

法院认为：①案涉最高额抵押合同系在《物权法》施行后签订。依《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，本案应适用《物权法》。由于《担保法》第41条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”规定与《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”规定相冲突，故本案不应适用《担保法》第41条处理。②案涉最高额抵押合同系双方当事人真实意思表示，银行与科贸公司订立合同后虽未对抵押物办理登记，但依《物权法》第15条规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同应属有效。由于科贸公司未办抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，应依《合同法》第107条规定，承担违约责任，判决科贸公司应在合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。

实务要点：债权人与抵押人订立合同后虽未对抵押不动产办理登记，但依《物权法》第15条规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同效力，该抵押合同应属有效。抵押人应承担抵押权未有效设立违约责任，即在合同约定担保范围内对担保债务与债务人承担连带责任。

案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第112号“某银行与某化工公司等信用证纠纷案”，见《签订抵押合同但未办理抵押登记时债权人利益保护——中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波；张帆，四川高院），载《商事审判指导·商事审判案例分析》（201101/25:214）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011:375）；另见《未办理抵押物登记不影响抵押合同的效力》，载《最高人民法院商事审判指导案例·金融卷》（V4-2011:60）。

5.《物权法》实施前，未登记抵押权，仍具法律效力

——《物权法》实施前，依《担保法》司法解释规定，办理抵押物登记只是对抗要件，而非认定为抵押合同生效要件。

标签：｜抵押｜未办登记｜法律适用｜对抗要件｜生效要件

案情简介：1995年9月至1999年11月，商厦向银行借款，并以在建房产提供抵押担保，但双方未依约定共同办理抵押登记。2008年，受让该不良债权的资产公司诉请商厦偿贷，并主张以抵押物优先受偿。

法院认为：①案涉不动产作为抵押标的，相应抵押合同不论依《担保法》或《物权法》均应登记。本案抵押设立之初系在建项目而未登记，其后抵押人和抵押权人亦未依约履行共同办理登记义务，对此双方均有过错。案涉抵押合同签订时间在《物权法》实施前，故应适用1995年10月1日施行的《担保法》。②尽管《担保法》第41条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”但根据2000年9月29日施行的最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第49条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”规定，办理抵押物登记只是对抗要件，而非抵押合同生效和抵押权实现要件，故本案抵押权有效，资产公司享有优先受偿权。

实务要点：《物权法》对抵押合同效力和物权变动效力作了区分，但在适用《担保法》前提下，根据有关司法解释的精神，应理解为办理抵押物登记只是对抗要件，而非抵押合同生效要件。抵押权人依其诉讼请求在不对抗善意第三人情况下可对抵押物享有优先受偿权，只是登记的抵押权人有优先于未登记的抵押权人进行受偿权利。

案例索引：最高人民法院（2010）民二终字第13号“某资产公司与某商贸公司借款合同纠纷案”，见《哈尔滨工百兴达商贸有限责任公司与中国长城资产管理公司哈尔滨办事处及哈尔滨向阳专业商厦、黑龙江省粮油贸易公司借款合同纠纷上诉案》（审判长宫邦友，审判员朱海年，代理审判员张雪楳），载《商事审判指导·商事裁判文书选登》（201004/24:260）。

6.抵押未登记产生的缔约过失责任，由担保双方共担

——抵押合同成立后未办登记依当时规定导致抵押不生效的缔约过失责任，其法律后果应由担保人和债权人共同承担。

标签：｜抵押｜未办登记｜缔约过失｜损失赔偿

案情简介：1997年，贸易公司为实业公司向银行开立信用证提供连带责任保证，张某以房产为实业公司提供抵押担保但未办理登记。因实业公司未偿还开证垫付款，银行诉请贸易公司、张某承担担保责任。

法院认为：①银行作为开证行和承兑行，已履行不可撤销信用证项下各项义务，而债务人实业公司亦已通知承兑行并获得了信用证项下全套单据，故保证人对债务人不能偿还信用证项下款项，应依保证合同约定承担连带责任。②张某以其拥有的房产进行开立信用证抵押担保，因未向有关部门办理登记而不生效的缔约过失责任，在张某和银行之间由此产生的法律后果应由双方承担，故判决贸易公司对实业公司所欠银行债务承担连带责任，张某在其提供抵押财产相应数额内承担50%赔偿责任。

实务要点：抵押合同成立后未办理抵押登记导致抵押不生效的缔约过失责任，由此产生的法律后果应由担保人和债权人共同承担。

案例索引：最高人民法院裁定“某银行与某贸易公司信用证合同纠纷申请再审案”，见《中国农业银行青岛市南区第二支行与开德（青岛）贸易有限公司等开立信用证合同纠纷申请再审案》（王靖红，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（200502/11:177）。

7.房屋抵押未登记，虽无优先受偿权，仍应连带清偿

——不动产抵押合同未登记，债权人虽不享有优先受偿权，但抵押人仍应以抵押物价值为限对债务承担连带清偿责任。

标签：｜抵押｜未办登记｜非典型担保｜连带清偿｜优先受偿权

案情简介：2010年，杜某以叶某名义向小额贷款公司借款500万元，华某以名下房屋为小额贷款公司提供抵押担保，约定逾期未偿，叶某应代偿，华某授权叶某处置上述房产，变卖所得款归叶某偿还代借款项。2015年，叶某代偿后，主张房屋变卖款时，华某以该抵押合同未办登记为由抗辩。

法院认为：①合约有杜某、华某签字，叶某虽未签字，但其向小额贷款公司借款500万元并转汇给杜某，及其向小额贷款公司还款等行为与合约内容相符，以实际行为表明愿意接受合约约束。华某亦依合约约定，为叶某向小额贷款公司借款提供抵押担保。据此可知，合约内容是各方当事人真实意思表示。依《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力，故本案合约应认定有效。②合约约定如杜某未归还借款，叶某代为归还后，华某同意将其涉案店面房屋授权叶某变卖处置，变卖所得款项用以归还叶某为杜某代还款项，华某用店面房屋为杜某提供担保意思表示明确。本案中，叶某按合约约定代杜某偿还了借款，有权要求华某依合约承担相应担保责任。判决杜某归还叶某借款500万元及利息，华某在案涉房屋变价款范围内，承担连带清偿责任。

实务要点：物权法定原则下，未登记的不动产抵押合同作为一种非典型担保方式，仍有其独立发展空间。因《物权法》确立了区分原则，厘清了登记与合同效力关系，此种非典型担保意思表示下，债权人因不动产未经登记虽不享有优先受偿权，但抵押人应以抵押物价值为限对债务承担连带清偿责任。

案例索引：最高院（2017）最高法民申1144号“叶某与杜某等追偿权纠纷案”，见《叶红阳诉杜朋、华福明等追偿权纠纷案——非典型担保意思表示下抵押人的责任承担》（程顺增、徐琦，浙江衢州中院；审判长任雪峰，审判员余晓汉、黄西武），载《人民法院案例选》（201711/117:115）。

8.抵押未登记，抵押权不成立，抵押人应负担保责任

——未办抵押登记，抵押权不成立，债权人有权要求抵押人承担担保责任，即承担以抵押物价值为限的连带清偿责任。

标签：｜抵押｜未办登记｜担保责任

案情简介：2009年，吴某以其按揭房产为刘某向张某借款100万元提供抵押担保，但未办抵押登记，实业公司在借款协议首、尾部加盖公章。2011年，因刘某未偿借款致诉。

法院认为：①实业公司虽在借款协议首部和落款处加盖印章，但协议内容无法反映出实业公司为借款行为提供了担保，故应认定为借款协议提供担保主体为吴某。②因抵押房屋尚有银行贷款未还清，双方未依法办理房屋抵押登记手续，抵押权尚未设立，故不发生担保物权效力。但仅未办理抵押登记不影响抵押合同效力，故抵押权人张某虽不能享有优先受偿权，但抵押人吴某应依借款协议约定，对债务人刘某不能清偿部分承担担保义务。判决刘某偿还张某借款本息，吴某承担连带清偿责任。

实务要点：未办抵押登记，抵押合同有效，抵押权不成立，债权人有权要求抵押人承担担保责任，表现为以抵押物价值为限的连带清偿责任。

案例索引：江苏无锡中院（2013）锡民再终字第0015号“张某与吴某等民间借贷纠纷案”，见《张一诉吴云峰、吴留欣民间借贷纠纷案（抵押人、抵押权、合同担保义务）》（许敏、申富军），载《中国审判案例要览》（2014民：334）。

9.公证抵押合同未办抵押登记，担保人非为被执行人

——公证借款抵押合同未办抵押登记，执行证书仍将担保人列为被执行人，属载明内容与事实不符，应裁定不予执行。

标签：｜抵押｜未办登记｜执行证书｜执行｜公证债权文书

案情简介：2013年，赵某出借75万元给耿某，高某以房产抵押担保，三方办理公证并赋予强制执行效力。2014年，公证处出具执行证书，将未办抵押登记的高某列为被执行人。高某要求不予执行。

法院认为：①公证债权文书内容与事实不符或违反法律强制性规定，可认定为公证债权文书确有错误。本案中，高某主张的公证处违反执业区域规定出具公证书，不属于违反法律强制性规定，故其此项不予执行的理由不能成立。②当事人以房产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案高某虽在借款合同中承认以自己名下房屋提供抵押担保，但并未办理抵押登记，除此之外，高某并未提供其他担保或承诺承担其他保证责任，故在涉案房屋未进行抵押登记且无其他保证责任约定情况下，执行证书中将高某列为被执行人，属于载明内容与事实不符。高某据此申请对执行证书中涉及其个人的部分不予执行，于法有据，法院予以支持。裁定对执行证书中涉及高某部分不予执行。

实务要点：担保人虽在公证借款合同中约定以房屋进行抵押担保，但未办理抵押登记，执行证书仍将担保人列为被执行人，属于载明内容与事实不符，应裁定不予执行。

案例索引：北京三中院（2017）京03执复45号“赵建华与高凤英借款合同纠纷执行案”，见《执行证书内容与事实不符应不予执行》（张凯华），载《人民司法·案例》（201735:102）。

10.土地抵押未办登记，双方过错，均应承担违约责任

——土地使用权抵押因未办理抵押登记导致无法实现债权的，抵押人与抵押权人均存在违约行为，均应承担违约责任。

标签：｜抵押｜未办登记｜违约责任｜双方过错｜土地使用权抵押

案情简介：2014年4月，投资公司为商贸公司向开发公司借款2500万元提供连带责任保证。同年8月，地产公司与商贸公司法定代表人宫某代表两公司与开发公司签订抵押合同，约定以地产公司土地使用权为商贸公司前述债务担保，该合同仅宫某签字和开发公司盖章，未加盖地产公司与商贸公司公章，亦未办理抵押登记。因商贸公司逾期未偿致诉。

法院认为：①开发公司与商贸公司、投资公司之间所签借款担保协议合法有效。地产公司与开发公司及商贸公司所签抵押协议，虽未加盖地产公司与商贸公司公章，但当时宫某系地产公司与商贸公司法定代表人，其在协议上签字系代表两公司的职务行为，协议内容不违反法律法规强制性规定，故抵押协议合法有效。②土地使用权抵押合同自成立时生效，但土地使用权抵押应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。抵押人与抵押权人签订土地使用权抵押合同后，不办理抵押权登记，抵押权不能设立，抵押权人无法达到以土地使用权担保其债权实现目的。抵押权人因此造成债权无法实现损失的，抵押人与抵押权人应按各自在办理抵押权登记中义务履行情况确定违约责任，根据具体情况确定责任承担方式。合同双方均未履行办理抵押登记义务，均存在违约行为，均应承担违约责任。判决商贸公司偿还开发公司借款本息，投资公司承担连带责任，地产公司在其提供的抵押物价值1/2范围内对商贸公司不能清偿部分承担赔偿责任。

实务要点：土地使用权抵押因未办理抵押登记导致无法实现债权的，抵押人与抵押权人均存在违约行为，均应承担违约责任。

案例索引：山东高院（2016）鲁民终1076号“营口元亨曦地置业有限公司与青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司企业借贷纠纷上诉案”，见《签订土地使用权抵押合同不办理抵押登记的责任性质及承担》（刘振会），载《人民司法·案例》（201720:78）。

11.抵押合同未办登记，不影响抵押人赔偿责任的承担

——抵押权未生效不产生优先受偿权，但不影响当事人依生效的抵押合同履行各自的义务，亦不免除抵押人赔偿责任。

标签：｜抵押｜未办登记｜抵押合同效力｜赔偿责任

案情简介：2008年1月5日，韦某向顾某借款50万元。同年1月24日，朱某出具授权书，载明因韦某向顾某借款，“兹本人愿以房产证做担保”。次日，韦某又向顾某借款40万元。2010年，顾某诉请韦某还款，并持朱某交存的按揭房产证原件诉请优先受偿。

法院认为：①抵押合同订立和抵押权设定系不同法律事实。对于不动产抵押合同生效时间和抵押权成立时间，《担保法》及《物权法》均有规定，其中对于抵押权生效时间规定一致，均为登记时设立。而对于抵押合同成立，根据新法优于旧法的法律适用原则，应遵从《物权法》规定，即自合同成立时生效，与抵押财产有无登记无关。本案中，根据各方当事人陈述及授权书内容，可认定朱某系接受韦某请求，为韦某向顾某借款提供担保。朱某虽未直接与顾某签订合同，但其出具授权书而顾某接受授权书的连续行为，可认定本案所涉抵押合同自顾某接受授权书之日起成立并生效。②抵押权虽因未办登记而未生效，但不影响当事人根据生效的抵押合同履行各自的权利义务。本案中，抵押合同签订后，朱某即负有配合顾某办理抵押权登记的义务，而朱某不予配合并推诿责任，构成违约。因朱某未在授权书上明确抵押担保金额，但根据当事人关于先产生债务，后要求担保的陈述及两笔债务形成时间与授权书落款时间，应认定朱某对其提供授权书之前形成的债务提供担保，依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”判决朱某应以其房产就顾某无法实现该笔债权即50万元本息范围内的损失进行赔偿。

实务要点：未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效果，但不影响当事人根据生效的抵押合同履行各自的权利义务。抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应在抵押财产现有价值范围内承担赔偿责任。

案例索引：江苏无锡中院（2011）锡民终字第0767号“顾漱清与韦安波、花根荣、朱允保借款抵押合同纠纷案”，见《不动产抵押合同生效但未办理抵押登记的责任承担》（潘志江、沈君），载《人民司法·案例》（201306:35）。

12.房产抵押未登记，抵押人应承担有限连带清偿责任

——不动产抵押未登记系非典型担保方式，债权人不享有优先受偿权，但抵押人应以抵押物价值为限负连带清偿责任。

标签：｜抵押｜未办登记｜有限连带清偿责任｜非典型担保

案情简介：2010年，叶某与杜某、张某签订合约，约定杜某以叶某名义向投资公司借款500万元，并用张某名下房产作为抵押担保。后叶某依约从投资公司借款500万元交于杜某，并按期向投资公司归还借款。2015年，因杜某未按约还款纠纷成讼。张某抵押房产未办理登记。

法院认为：①案涉合约为担保意思表示设置了生效要件，即由形式借款人叶某代偿欠款后，担保人方可以其财产担保。因叶某代实际借款人杜某偿还到期债务，该担保意思表示生效要件已成就。依《物权法》区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定外，在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在《合同法》第52条规定情形，不宜轻易否定非典型担保合同效力。同时，《物权法》及《担保法》对抵押权和抵押合同适度分离原则已作明确规定，不动产抵押合同自成立时生效，未办理抵押登记的，不影响抵押合同效力。本案中，案涉抵押合同未违反法律规定，且其生效要件亦已满足，故即使未办理抵押登记，该抵押合同亦应生效，对双方当事人产生拘束力。②《物权法》第187条规定，未办理抵押登记手续的，作为物权的抵押权未设立，没有优先受偿权，不得对抗善意第三人，但担保人仍应在抵押物价值范围内依约承担连带清偿责任。对于非典型担保责任承担，不能简单援引前述规定，而应结合法条和现实情况综合判断。从近似规定看，《担保法》第19条规定，保证合同没有约定或者约定不明时推定连带责任，该种情形下担保义务应推定为连带责任。与保证不同之处在于，由于合意将担保物进行抵押担保，该种诉请应以担保物价值为限，即抵押人应履行合同上担保义务。可见，债权人享有《合同法》意义上担保权，进而有权要求抵押人承担有限连带清偿责任。但由于抵押物未进行登记，抵押权未生效，故法院判决张某在案涉房屋变价范围内向叶某承担责任，但叶某不享有优先受偿权。判决杜某归还叶某借款500万元及相应利息，张某在其抵押房产变价款范围内，对前述债务承担连带清偿责任。

实务要点：不动产抵押未登记作为一种非典型担保方式，债权人不享有优先受偿权，但抵押人应以抵押物价值为限对债务承担连带清偿责任。

案例索引：浙江高院（2016）浙民终228号“叶某与杜某等追偿权纠纷案”，见《非典型担保意思表示下抵押人的责任承担——浙江衢州市中级法院判决叶红阳诉杜朋等追偿权纠纷案》（杨日洪、徐琦），载《人民法院报·案例精选》（:06）。