文/李岩律师（转载请联系我）

一、先说结论

下列民间借贷合同无效【1】：

1、无民事行为能力人，实施的民间借贷行为；

2、限制民事行为能力人实施的与其年龄、智力、精神状况不相当的民间借贷，未经法定代理人追认的；

3、出借人和借款人恶意串通，损害他人合法权益的；

4、套取金融机构贷款转贷的；

5、以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

6、未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（职业放贷人）

7、出借人事先知道或者应当知道，借款人借款用于违法犯罪活动（如黄赌毒）仍然提供借款的；

8、违反法律、行政法规强制性规定的；或者违反公序良俗的。

二、六个具体问题

（一）问题一

问题一：关于未成年人民间借贷的效力问题？

18周岁以下为未成年人【2】，18周岁以上为成年人。16周岁-18周岁，以自己的劳动收入为主要生活

8周岁到18周岁期间，为限制行为能力人；8周岁以下，为无行为能力人。

法律对未成年人，以保护为基本原则。未成年人参与民间借贷，无论是放贷行为，还是借款行为，一般都不利于其权益保护，也违背公序良俗，所以法律原则上对此做否定性评价，即无行为能力人实施的民间借贷一律无效，限制行为能力人实施的民间借贷只在特定情况下有效。

限制行为能力人实施的纯获益法律行为，或者与其年龄、智力、精神状况相当的行为，有效。其他法律行为，效力待定，需要经过法定代理人追认，追认则有效，不追认则无效。

纯获益行为，一般是指无风险、无义务的收益，如接受奖励、赠予、报酬等。民间借贷中，借款显然不属于纯获益行为，而放贷收息需要承担本金损失的风险，也不属于。

什么属于“与行为人年龄、智力、精神状况相当的行为”？系由法官自由裁量。民间借贷中，法官会根据未成年人的年龄、借贷金额、利息约定等具体情况做裁量。比如，16周岁，借款1000元，就可能有效，借款10万，就可能无效；16周岁，借款10000元，约定月息3分，本金部分可能有效，利息部分无效。

需说明，无民事行为能力人或限制行为能力人，除未成年人之外，还包括不能辨别或不能完全辨别自己行为的人，如精神病人等，对其处理原则与未成年人一致。

（二）问题二

问题二：关于恶意串通的理解？

民法以尊重意思自治为基本原则，但自由总有边界，当事人之间的意思自治，显然不能损害他人合法权益，否则法律就会给予否定性评价——认定行为无效。

恶意串通，是指双方当事人明知自己的行为，会损害他人合法权益，仍故意为之。“明知”属于主观上的要件，除有直接证据证明双方恶意串通外，一般是遵循“以客观行为推定主观意愿”的原则，结合一般社会经验，作出认定。

比如说在离婚诉讼期间，夫妻一方与案外人签订借款合同，将夫妻共同财产转移的。一般来讲，这就是为了转移财产，与案外人恶意串通，而有意为之。该行为损害了夫妻另一方的合法权益，因此借款合同无效。

（三）问题三

问题三：关于套取金融机构贷款转贷的问题？

该问题需要特别说明，因为涉及到司法解释条文修改，以及溯及力的问题。

1、司法解释条文的变化？

2015年的民间借贷司法解释，在2020年经过了两次修正，关于套取金融机构贷款转贷的条文，发生了变化。

（2015）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（已废止）第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（2020）最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第一次修正）（ 2020年08月20日实施）

第十四条　 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；

（2021）最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）（2021年1月1日施行）

第十三条　具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；

变化有两点。第一，去掉了高利转贷这一要件。2015年司法解释有”高利转贷“这一要件，行为人低息套取银行贷款后，高息转贷给他人，从中牟利。但2020年司法解释，不再要求高利转贷。即便行为人套取银行贷款后，无偿转贷给他人，行为也无效。

其法理是，民间借贷资金必须是自有资金，从银行贷款后转贷给他人，违背了该原则。且银行贷款有明确的用途约定，虽然转贷未牟利，但仍然改变了贷款用途，扰乱了金融秩序。【3】

第二，去掉了“借款人事先知道或应当知道”这一要件。根据2015年司法解释，主张转贷无效，需要证明“借款人事先知道或应当知道出借人套取信贷资金”，这一要件不太容易证明。2020年司法解释去掉了这一要件。

借款人“只要有证据证明出借人在出借款项的同期尚有金融机构贷款债务未偿还即可。出借人如主张其出借的款项并非从金融机构套取，则其需对款项”【3】

实际是降低了借款人的举证责任，而加大了出借人的举证责任。

2、2020年民间借贷司法解释的溯及力问题？

关于溯及力问题，首先要说，“法不溯及既往”是基本原则，因为不能用现在的法律去约束过去的行为。

但严格说来，“法不溯及既往”中的“法”是指法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章【4】，不包括司法解释。

司法解释有无溯及力，要根据其不同属性区别看待。司法解释的主要作用是司法机关为解决法律具体适用过程中的问题，对已有法律作出的解释。既然是解释，一般不超出法律本身的应有之义，所以不会侵犯人们的信赖利益。此时的司法解释具有溯及力。

司法解释的另外一层属性，实际超出了解释的范畴，而是在填补法律空白。比如新民间借贷司法解释对利率的规定，原来支持年息24%，后来改为LPR四倍（约15.4%）。这相当于立法，此时的司法解释不具有溯及力。【5】

具体到民间借贷司法解释。

2015年9月1日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）施行。2020年8月20日，第一次修正（法释【2020】6号），该修正版第三十二条规定，“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。

借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。

本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”

也就是说，关于利率的规定，不具有溯及力，适用借贷行为发生时的司法解释；而其他内容，则具有溯及力，以法院受理时间为标准，新受理的案件，无论借贷行为发生在何时，一律适用新司法解释。2021年1月1日，该司法解释第二次修正（法释【2020】17号），也是如此规定。【6】

这意味着什么呢？意味着关于套取金融机构贷款转贷的情形，凡是2020年8月20日（司法解释第一次修正时间）之后，法院新受理的民间借贷案件，都不再需要证明“高利转贷”、“借款人事先知道或应当知道”这两个要件。因为此时应该适用2020年民间借贷司法解释第一次修正版。

（四）问题四

问题四：关于金融机构之外的其他资金

上条谈到的是，套取金融机构贷款而转贷的，借贷合同无效；本条是，从其他营利法人、本单位职工集资、非法集资等渠道

该两条规定的共同点在于，都违反了“民间借贷资金应是自有资金”这一基本原则。

该条需要注意两点。第一，2015年民间借贷解释关于该条【7】，也有“转贷牟利”和“借款人事先知道或应当知道”这两个要件，而2020年司法解释也将该两个要件去掉【8】。

第二，转贷的主体既包括法人、其他组织，也包括自然人。因为该条规定中有，“从本单位职工集资”这一资金

（五）问题五

问题五：关于职业放贷人？

职业放贷人，是指没有放贷资格，却以放贷为业的法人、自然人或其他组织【10】。

司法实践中，认定是否构成职业放贷人，一般以放贷人在法院起诉的案件数量为主要参考标准，同时考虑利率标准、制式合同、出借金额、资金。

如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案若干问题的意见》第一条规定，‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金 10 次以上。最高法倾向性观点认为，职业放贷人的标准，不宜比上述标准低【11】。

浙江高院、高检、公安厅、税务局、金融监管局联合发文，制定了“职业放贷人名录”的标准【12】。如：

1、连续三年内，放贷人在同一基层法院起诉民间借贷数量20件以上的；

2、同一年度内，放贷人在同一基层法院起诉民间借贷数量10件以上的；

3、同一年度内，放贷人在中院辖区法院起诉民间借贷5件以上，且累计金额100万以上的；

（六）问题六

问题六：关于违反法律规定及公序良俗？

该两条均属于兜底性质的条款。不仅是民间借贷，其他任何民事法律行为，都不能违法或违背公序良俗，意思自治是有边界的，超出边界，则法律就会给予否定性评价。

违反法律、行政法规强制性规定的民间借贷无效。这里的范围，仅包括法律和行政法规，不包括部门规章、地方性法规等其他规范性文件。

也并非是违反所有法律、行政法规的行为都无效，而是对法律规定的类型作了区分，分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，只有在违反效力性强制性规定时，行为才无效。

管理性强制规定的立法目的，主要是为了实施管理，而不是否定合同效力。比如，《城市房地产管理法》规定，开发商应该对房产预售合同办理备案。这主要是为了管理，如果开发商不办理备案手续，预售合同就无效了吗？显然不是这样。

效力性强制规定，主要立法目的就是否定合同效力。如《文物保护法》规定，禁止出境的文物，不得倒卖给外国人。那么跟外国人签订的文物买卖合同，就是无效的。

该问题比较复杂，也存在争议，所以在司法实践中要具体问题、具体分析。

违背公序良俗。

公序良俗，即公共秩序和善良风俗，因为法律对于侵害社会公益或道德秩序的禁止性规定不可能面面俱到，公序良俗就作为法律禁止性规定的补充而存在。主要包括以下几类：

“目前，我国有学者参考国外判例学说，将违反公序良俗的行为类型化为10种，具有较强的参考价值，具体为：（1）危害国家公序型，比如以从事犯罪或帮助犯罪行为为内容的合同；（2）危害家庭关系型，如约定断绝亲子关系的协议；（3）违反道德型，如妓馆之开设、转让合同，对婚外同居人所作遗赠等（亦如实践中出现的以性行为为对价获得借款的情形）；（4）射幸行为型，如赌博、巨奖销售变相赌博等；（5）违反人权和人格尊重行为型，比如实践中出现的以家人人身为抵押借贷的情形，过分限制人身自由以换取借款等情形；（6）限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议；（7）违反公正竞争型；（8）违反消费者保护型；（9）违反劳动者保护型；（10）暴利行为型。”（《民事审判指导与参考》总第83辑 第39页《关于民间借贷合同无效的认定》 汪军）

三、参考依据

【1】（2021）《中华人民共和国民法典》

第一百四十四条　无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第一百四十五条　限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

（2021）最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）

第十三条　具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（对应民法典第一百五十三条第一款）

（六）违背公序良俗的。（对应民法典第一百五十三条第二款）

【2】（2021）《中华人民共和国民法典》

第十七条　十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。

第十八条　成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。

十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活

第十九条　八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

第二十条　不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。

【3】《民事审判指导与参考》总第83辑 第35页《关于民间借贷合同无效的认定》 汪军

“2.出借人对资金。”

“笔者认为，虽然转贷行为不存在牟利，但是它违背了民间借贷的资金。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用 最高人民法院民事审判第二庭编著 第337页

“实务中，借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外，认定标准比较简单明了。”

【4】（2015）《中华人民共和国立法法》

第九十三条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

【5】（《民事审判指导与参考》总第83辑 第19页《新民间借贷司法解释的理解与适用》 郑学林、刘敏、张纯、唐倩）

“由于我国《立法法》第九十三条规定∶"法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。" 关于司法解释是否具有溯及力问题一直存有不同认识。

根据1981年第五届全国人大第十九次常委会通过《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡是属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院解释。由此可见，司法解释是作为司法机关为统一法律适用标准而对现行立法作出的解释，是对如何正确理解和执行法律所作出的具体规定，其内容是法律的应有之义，解释的内容一般不得超越法律本身，也就不会超越社会成员的正当预期，溯及既往也不会损害人们的信赖利益。最高人民法院大多司法解释规定，自司法解释施行之日起，人民法院尚未审结的一、二审案件均应适用，这一规定方式实际上是认可了司法解释具有天然溯及力的观点。

但是，司法解释虽是对既有法律所作之解释，而我国的司法解释，在一定程度上还起到填补立法空白的作用，民间借贷司法解释有关利率保护标准的规定即是如此，至少在现阶段承担着填补立法空白的作用，按照"法不溯及既往"的普遍原则，民事法律行为的当事人不应被将来的、不确定的法律规范影响其在设定民事权利义务时的合法信赖利益。”

【6】（2021）最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）

第三十一条　本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。

2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。

本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

【7】（2015）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（已废止）

第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

【8】（2020）最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第一次修正）（ 2020年08月20日实施）

第十四条　 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；

（六）违背公序良俗的。

【9】（《民事审判指导与参考》总第83辑 第36页《关于民间借贷合同无效的认定》 汪军）

“1.本项规定的转贷主体既包括法人、非法人组织，也包括自然人。不能因规定中存在‘向本单位职工集资’这一情形而狭隘地理解本项规定的转贷主体只有法人或非法人组织，不包括自然人。实践中，自然人以向其他营利法人借贷取得的资金，以及以非法向公众吸收存款等方式取得的资金进行转贷的情况并不少见。”

【10】（2019）第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

【11】（第九次）《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用 最高法民二庭编著 人民法院出版社 第341页

“《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案若干问题的意见》第1条明确规定，‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金 10 次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。根据纪要本条规定，民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。但我们认为，如果制定有关标准，不能比刑事司法解释的标准宽。”

【12】（2018）浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》

纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：

⒈以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

⒉在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

⒊在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

⒋符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

⑴借条为统一格式的；

⑵被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

⑶借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

⑷交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

⑸原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

自职业放贷人名录公布之日起连续三个年度内，该名录上人员涉及民间借贷纠纷的案件量少于前款第1、2、4项认定职业放贷人标准案件量二分之一的，可以将其从职业放贷人名录上撤出。

涉职业放贷人案件审理过程中应加强对证据和事实的审查，对涉及职业放贷人名录人员为申请执行人的执行案件，人民法院对被执行人应慎用拘留、罚款、布控、追究拒不执行判决、裁定刑事责任等措施；对于本金与利息已经执行到位的，人民法院执行部门应当向税务部门通报，由税务部门依法征税。

对涉及职业放贷人的案件应当先行调解，并尽量促使双方当事人见面，查清债权债务真实情况，尽早发现违法犯罪事实，精准有效打击犯罪行为。对于出借人将债权转让给他人后，债权受让人提起诉讼的，要加强审查，防止通过债权转让规避监管。

END。