作者：初明峰 刘磊

编者按：

本文援引的案例是由（2016）最高法民终40号作出终审判决，后当事人不服申诉，最高院（2016）最高法民申2612号再次裁定对该判决结果予以维持。但笔者认为尽管如此，本案的裁判结果并不代表最高院在物权法第176条的两个"约定"解读上达成一致意见，更不代表最高院的主流观点，笔者后续会结合最高院的其他案例对本案支持的观点予以反驳。本案所涉案情十分复杂，终审判决书更是长达60余页，在笔者看来，本案债权人的一系列关于担保求偿的操作确有玩弄技巧之嫌疑，为法官内心公平感所排斥。但尽管如此，本案关于物权法第176条中两个"约定"的解读仍是有待商榷。

其实在本案终审判决作出后，便引起了一些担保法学者（如：人大的高圣平教授、北航的魏振华博士）的注意并对此进行了批判，笔者对几位学者的观点持肯定态度。（详见文末"实务分析"）

裁判概述：

混合担保中，尽管《保证合同》约定："当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任。"，但该约定仅是关于实现保证债权的约定而非实现担保物权的约定，债权人绕开物保直接向保证人主张权利的，法院不予支持。

案情摘要：

1、天安公司与中国农业银行乾安支行签订《流动资金借款合同》：借款金额17670.7万元。

2、索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司为上述借款提供连带责任保证；其中，《保证合同》第6.14条约定：当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任。

3、乾安支行还与债务人天安公司、第三人丁醇公司也签订《最高额抵押合同》：当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担保责任。

4、后因天安公司发生停产情形，危及了乾安支行债权安全，乾安支行诉至法院仅要求保证人承担保证责任。

争议焦点：

乾安支行是否可以不依据《最高额抵押合同》约定对借款人和第三人行使抵押权，直接依据《 保证合同》诉请保证人还款？

法院观点：

本案《保证合同》的上述约定是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，上述约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的上述约定理解为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的"当事人约定的实现担保物权的情形"。

而两份《最高额抵押合同》的上述约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，属于就实现担保物权所作的约定。在此情形下，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当优先按照该约定实现债权。

在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供时，乾安支行应当优先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而非依照《保证合同》的约定实现其债权，故乾安支行关于原审适用法律错误的再审理由不能成立。

案例索引：

（2016）最高法民申2612号、（2016）最高法民终40号

相关法条及解读：

《物权法》

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

最高院本案例中合议庭对本法条的解读：

最高院在原审判决中，对于该条进行解读，再审裁定也予以认可，本院认为，对《物权法》第一百七十六条可作以下三种情形的具体把握：

第一种情形，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在"当事人约定的实现担保物权的情形"，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。很显然，此等情形下，隐含着意思自治可以排除物保优先的精神，这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查，其实质亦同样体现着物保优先的法律原则。

第二种情形，即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此等情形，更是直接体现着物保优先的原则，尽管是就债务人的物保优先而言。

第三种情形，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此等情形，尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。

笔者对最高院合议庭在本案例中对上述法律作出的解读有严重质疑。

实务分析：

笔者对于最高院结合其他因素做出的最终判定结果并无异议，但是不赞同最高院对物权法一百七十六条的"物保绝对优先"的解读。笔者对上文（"编者按"部分）提及的两位担保法学者观点持肯定态度：

物权法第176条中的"债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形"应理解为"债务人不履行到期债务"是债权人（抵押权人）实现担保物权情形，"发生当事人约定的实现担保物权的情形"理解为除前一种情形外，其他按照约定可以提前实现担保物权的情形（如：关于提前收回贷款的约定）。（参见高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，载《清华法学》2017年第5期。）

2、债权人与保证人单独约定"当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任"，债权人与第三物保人单独约定"当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担保责任"，实际上两个约定都是当事人意在赋予债权人以自由选择权，而非是对债权人行使顺序的限制。（参见魏振华：《论人保与物保并存时的"当事人约定"——从（2016）最高法民终40号案切入》，载《上海政法学院学报》2017年第5期。）

因此，《物权法》第176条是区分三种情况规定物保与人保的关系：

1、当事人对物的担保和人的担保有约定的，应尊重当事人的意思，按约定实现权利；（很显然，本案中保证合同中明确约定"当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任"，农业发展银行当然有权依据该约定直接向保证人主张保证责任，但在农业发展银行只起诉保证人的前提下，法院判决和裁定认为即使存在此项约定，也应当审查物保的情形，该解读实际上是否认了当事人的意思自治，变相的支持保证人的反言行为，笔者认为不妥）。

2、当事人关于人保和物保选择顺序没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该担保财产受偿，担保财产不能满足债权的，再要求保证人或其他第三人抵押承担担保责任；

3、进一步明确当事人没有约定或者约定不明确，如何确定第三人提供物的担保和保证人之间的顺序问题。法律规定，债权人既可以就第三人物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

提醒：最高院关于本案中的法律解读告诫所有债权人，在设立人保和物保并存的担保保障时，应当慎重：并不是担保措施越多越好，对于明知不可能实现或不计划实现的物保，不要自欺欺人，不要列入担保范围，因为这将可能直接影响债权人向保证人主张保证责任。债权人更不能以虚设的、不可能实现的物保为噱头诱骗保证人担保，因为此情形一旦被认定，基于笔者前述的案例解析，保证人可基于信赖利益不存在、甚至串通骗保为由主张免责，实务中对此情形保证人免责几乎无争议。