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随着河南等地村镇银行暴雷，全国金融系统开始系统整顿，进而多名金融系统高官落马。《刑法》第186条违法发放贷款罪和第190条骗取贷款罪，成为2022年刑事司法的聚光点。两罪激增，各地均加大了追诉力度。作为辩护人，同时有幸在不同地区的案件中，分别承接了该两项罪名，就最近的办案经历，谈一谈对两罪的办案心得，本篇先侧重谈一谈违法发放贷款罪的辩护要点。

第一，就违贷罪而言，在辩护时一定要有金融思维。

金融思维，又可称之为金融犯罪辩护思维。较之于传统犯罪和罪名辩护，金融犯罪辩护具有更高的复杂度。具体而言，金融为国家经济之血脉，每一种金融行为的展开，都有既相通又不相通的地方。银行作为持牌的金融机构，其赚钱的逻辑是吸收存款-发放贷款，从而赚取“息差”。金融合规的重要内容，就是规范可以向何种主体发放贷款，贷款模式（抵押贷还是信贷），利率，贷款周期等要素。作为金融辩护律师必须具有金融思维，在具有金融思维的前提下还必须懂业务，这种懂应当是力透纸背的理解，而不是泛泛的略懂，才能理解和判断在各金融环节所发生的金融业务行为的合理性、合规性、合法性。

第二，就违贷罪而言，在辩护时一定要有系统化的思维。

在具有金融思维、理解业务逻辑的基础上，还要进一步确立系统化的辩护思维。依据《贷款通则》、《流动资金贷款管理暂行办法》和各大银行依据上述部门规章所制定的《贷款管理规定/办法》，在一个完整的贷款流程之中，大概要涉及几十人，十几个部门。为不同的当事人辩护，首先要确立，你的当事人在整个系统中的地位和位置。这是辩护的“锚定点”。

在不同的位置上，当事人在一笔或多笔贷款中会起到不同的作用。以信贷员为例，一般2人为1组，1人为业务经理，1人为风控经理，2人共同负责信贷的基础工作。其前端有开户环节，其后端有放款环节；其上级有本部门领导，信委会（主任）、主管副行长、行长；本行流程审查流程结束后，还要有上一级行审批流程。可谓层层把关，步步防控，将金融合规性设计到了极致。

但是一旦出了问题，责任一般都压实在信贷员一级，即所谓的“直接责任人员”。这种理解是错误的。首先，信贷员处于贷款过程中的最底层，决策作用十分有限，且应当以“尽职免责”为底线。其次，依据体系化的思维，要看到，整个的信贷流程中存在着不同的责任划分和承担，由“风险评估机制”、“内部评级制度”、“贷审分离、分级审批原则”、“内部审批授权与转授权机制”等构成一个制度和机制的整体。实际上一个完整的贷款责任是掰开了，揉碎了，分摊到不同的部门和人员身上。这绝不是一个一人行为，二人行为，自始至终是一个整体行为。无论人员之间有无任何的共谋、授意、指示，这都是一个不可分割的整体行为。因此，一定要抓住“体系化”、“系统化”的辩护思维。

第三，就违贷罪而言，在辩护时一定要有大局思维。

一个罪名的辩护空间，一定更要结合特定历史时期的刑事司法背景和政策。2022年，违贷罪和骗贷罪一骑绝尘，风头无两，堪比2018年左右的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，2019年左右的套路贷（诈骗罪），2020年左右的帮信罪、2021年的高空抛物罪、袭警罪。银行作为金融持牌机构中的根基，其金融信用的崩塌将会扰乱甚至摧毁整个金融体系。自河南等村镇银行暴雷后，某某银行宣布破产，一些地方发生排队取款甚至挤兑，若干高管落马，导致金融系统的稳定性受到了严重的冲击。在这样的大背景下，从全局看，违贷罪、骗贷罪的辩护，基本都是难上加难，这是客观现实情况。大局思维可以在谈案时，有效的降低当事人家属的一些不切实际的想法和预期，当然，做最坏的打算，但是更重要的是，要做更好的努力。

第四，就违贷罪而言，其主观方面只能由故意构成，不能由过失构成，过失不构成本罪。

本罪的主观方面一直存在故意和过失之争。而讨论主观方面的意义和价值在于，依据我国刑法四要件理论，构成犯罪必须“四角齐全”，即主体、主观方面、客体、客观方面均具备。无论彻底拆掉其中任何一个要件，均可能直接无罪。但是在故意和过失之间，并非泾渭分明，而是其实存在着一个特别模糊的领域。那么在本罪中，何为故意犯罪？故意要达到什么样一个程度？何为过失？过失又要达到什么样一个程度？有没有看似故意，实为过失的情况？有没有看似过失，实为故意的情况？判断故意和过失的标准又是什么？

笔者认为，贷款具有严格且标准的工作流程，金融规范在先，金融行为在后，将规范和行为对标，就可以对比出两者之间的差距。这种差距越小，越接近于“过失”；这种差距越大，越接近于“故意”。可以视为“过失”，也可以视为“故意”的行为，本着疑罪从无和无罪推定的刑事司法原则，应当视为过失，进而不构成犯罪。

第五，就违贷罪而言，在辩护时一定要有疑罪从无的思维。

疑罪从无基本原则，对公检法，是一种宝贵思维；对律师，是一种宝藏思维。于公检法而言，防止错案，防止错误羁押。于律师而言，能够使当事人避免和解除羁押，获取自由，远离犯罪泥淖。如前所述，金融犯罪的辩护必须具有“金融”和“刑法”两方面的知识储备和思维。在“金融”方面证据比较瓷实的时候，可以侧重“刑事”方面的辩护；在“刑事”方面证据比较扎实的情况下，可以转向“金融”方面的辩护。和传统犯罪不同，“金融”和“刑事”在“金融犯罪”中，必须达到一种高度契合的关系，才能够证明构成犯罪。因此，和传统犯罪相比，金融犯罪的辩护存在“一镜双面”之美。

第六，就违贷罪而言，在程序辩护时一定要重视取保候审，避免被羁押甚至长期羁押。

如前所述，金融犯罪存在多重辩护视角，但是总体评估下来，对照刑法483个罪名整体，本罪的辩护空间仍是极小，对辩护律师而言，是一种极大的挑战。因此，案件越往后走，无罪和罪轻的辩护难度越大。辩护全流程又分为程序性辩护和实质性辩护，相对前期主要是程序性辩护为主，实质性辩护为辅；相对后期主要是实质性辩护为主，程序性辩护为辅。前期如果程序性辩护成功，如取保候审，将有效的降低后期的实质辩护压力，为滑向“有罪”、“重罪”刹车。

当然这种说法也不能一概而论，全国各地的情况不一，有的地方，因为要一味的降低羁押率，已经出现前期取保候审和后期重罪重刑倒挂。笔者对这种作法非常反对，这种作法不仅不合理，甚至不人道，这也非“少捕慎诉慎押”的真正旨意。在办理一起这样的案件时，我问检察官，我说前期你为什么要给他那么大的希望，中间过程使他误认为自己不会被起诉，到临近期限的最后一个月才告知当事人会起诉，且是一个重罪追诉，导致当事人希望破灭，措手不及。她说：“因为我要降低羁押率”。给予一个人巨大的希望，导致其做出错误的判断，再瞬间抽走这个希望，这无异于“心理肉刑”。在此对能够做到严卡期限的各位公检法工作人员，深表赞同。刑法如此严苛，拿走当事人自由、财产甚至生命的过程、方式和手段，反而应当尽量宽容和包含体谅。

第七，就违贷罪而言，在庭审期间的辩护结果问题上，可以有彻底无罪、定罪免处、缓刑、实刑、罚金刑，几种刑罚适用选择。如不能争取无罪，不是要直接争取缓刑，在两者之间，还有一个定罪免处（定罪，但是免于刑事处罚）的选择（参见：（2019）辽03刑终112号刑事判决书）。

不同于其他犯罪，本罪尤其在没有造成实际经济损失的情况，争取定罪免处，是一个新视角，且具有较大的可能性。从辩护策略上，在罪轻辩护的情况下，可以缓刑为基础，尽量向定罪免处靠拢；如一审判为缓刑，二审就有望改判定罪免处；如一审判为定罪免处，则二审有望改判无罪。此为量刑辩护的精细化。

第八，就违贷罪而言，在辩护时一定要具体研判是否造成了实际损失。

本罪属行为犯，并非为结果犯。但是是否造成结果，即经济损失，是判断是否构成犯罪，以及严重程度的重要依据。大部分的案件的辩点是：有行为，但无损失，即企业及时的还本付息，并无逾期，或逾期后还本付息，以及事发后还本付息。

一组重要的问题是：有实际经济损失，是否就一定构成犯罪？同时，没有任何的经济损失，是否就一定不构成犯罪？在本罪中，答案是不确定。没有任何经济损失，也可能构成犯罪；有经济损失，不一定构成犯罪。因此，那种以“损失”作为“结果”，由“结果”推“行为”，由“行为”推“违法”的“有罪推定”办案思维可休已。此外，经济损失有时可能并不直观，非常间接，间接可推导出的损失，是否构成“实际损失”？不一定。证明难度较大，即便可以证明，那这种损失的如果不是以本息的形式呈现，而是以物权的形式、经营性损失的呈现，具体金额如何计算出来？这是办案的难点，但是律师的辩点。

第九，就违贷罪而言，在辩护时一定要注意与其他罪名的隔离。

违贷罪的对向犯罪是骗贷罪。但是与贿赂犯罪不同，行贿罪与受贿罪会同时发生，无行贿则无受贿。有违贷行为不一定有骗贷行为，有骗贷行为也不一定有违贷行为，两者有可能同时发生，也有可能不同时发生。于前者而言，骗贷方可能无骗贷的故意和行为，但是违贷罪仍有可能构成；于后者而言，骗贷方如果手段足够高明，申请贷款材料的形式外观足以以假乱真，则可能使对方陷入认识错误，进而同意审批及实际发放贷款。因此，此处谈到的罪名隔离并非是与骗贷罪的隔离，而是与受贿罪、非国家工作人员受贿罪的隔离。

故意犯罪需要主观动机。主观动机一是可能由于 “关系人”。2003年《中华人民共和国商业银行法》第四十条 商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。主观动机二是可能由于商业贿赂。出现商业贿赂的情况，会导致违贷罪、国家工作人员受贿罪/非国家工作人员受贿罪数罪并罚。为防止这种情况出现，辩护时应当尽量将罪名隔离。

第十，违贷罪的辩护，还是始终要做到以人为本。

刑事辩护是高度定制化的法律服务。作为刑事律师，要充分的了解和理解你的当事人。他如何走过这半生（我的当事人的年纪普遍在30-60岁之间），他经历了什么，他如何求学，如何就业，他的家庭机构（如何甄选最佳取保候审保证人），他的身体状况（有哪些疾病，是否需要服药），他如何认识自身的行为，他能够为自己提供哪些有效的有证据支持的自我辩护，他的辩护目的和希望是什么（当然必须是合法、合规、合理的）；同时还要像商业尽职调查一样去研究他所在的企业、公司、行业的基本情况。在本罪中，如果银行为上市公司，还要像IPO律师一样去穿透历年公布的年报、半年报、财报。最终目的是在合法合规的前提下，穷尽一切的程序性和实质性辩护要点，为当事人不遗余力的争取利益最大化。