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一审未申请鉴定、二审又申请鉴定的如何处理？

当事人在一审诉讼中未申请鉴定、在二审诉讼中申请鉴定，法院是否准许一直是司法实践中的焦点问题。如何既坚持“谁主张、谁举证”，对负有举证责任的当事人在未完成举证责任的情况下由其自行承担举证不能的不利后果，又能从解决纠纷的角度充分履行查清案件事实职责、做到“案结事了”，一直是困扰各级法院的难题。

（1）人民法院不能一概不予准许

前文所述，2012年《民事诉讼法》修正后，改变了对于证据失衡问题的态度，对于逾期提供的证据，并非一概不予采纳。根据上述精神，即使一审诉讼中当事人明确表示不申请鉴定，或者通过不支付鉴定费用、拒不提供相关材料的方式，致使无法通过鉴定查明相关事实的，二审程序中其又提出鉴定申请的，鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以其一审时未鉴定为由一概不予准许。工程造价等专门性问题往往是建设工程案件当事人争议的核心问题，而工程造价等专门性问题的认定往往超出法官的专业能力范围，法官需要鉴定机构出具专业的鉴定意见方能对工程造价等专门性问题进行合理的认定及裁判。因此，即便负有举证责任的当事人在一审程序中未对工程价款申请鉴定，在一审法院作出对其不利的判决后，其在二审诉讼中申请鉴定的，为查明案件事实，可以准许。从鉴定意见的性质（证据）来看，当事人申请鉴定比照举证行为处理。[1]“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定”的情形实质上属于逾期举证。

当事人逾期举证并不必然承担证据法上失权的后果，其逾期举证的行为对民事诉讼造成了妨害，如果人民法院对该部分证据予以采纳，当事人应当承担诉讼法上训诚、罚款的后果。但若其在一审法官已经释明不申请将承担不利后果的情况下，仍坚持不予申请的，则应当为其行为后果承担责任，也即不应当再允许其逾期举证。

具体到建设工程案件，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，并围绕该争议提出鉴定申请，如果申请鉴定的事项与基本事实有关，若当事人一审诉讼中“未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料＂，一审法官也无释明的，二审法院对其鉴定申请应予准许，但对“拒不说明理由或者理由不成立”“因故意或者重大过失”的，应对当事人予以训诫、罚款，对说明理由且理由成立、非因故意或重大过失的，应对当事人予以训诫。基于上述逻辑，当事人申请鉴定的事项“与基本事实有关”是人民法院“应予准许”的必要条件。若二审才提出鉴定申请的，则“一审法官没有释明”是“应予准许”的前提条件。[2]

（2）人民法院认为确有必要的，才予以准许

第一，鉴定对于查清案件相关事实确有必要，在理解上可以参照本条第1款“认为需要鉴定”，之所以在二审程序中再次审查是否有必要，一则是再次强调慎用启动鉴定的原则，二则是因为一审裁判作出后，可能案件情况有变化，原来一审时需要鉴定的情形可能已经消失，比如一审裁判作出后，双方当事人通过和解就工程造价达成了协议，或者一方当事人找到了双方曾经就工程造价协商一致的证据，通过现有证据可以确定工程造价的，则二审时如果一方再对工程造价申请鉴定，人民法院应不予准许。

第二，鉴定对于案件处理确有必要，如果当事人在一审时虽然没有申请鉴定，但是已不影响二审处理结果的，则不属于确有必要。比如一审时虽然双方存在争议，但二审时双方对另一方主张的数额明确表示认可的，则不再需要鉴定。再如二审经审查认为，案件符合法定情形，应裁定驳回起诉或者需要当事人另行起诉的，也不属于确有必要。

第三，当事人不仅申请鉴定，而且表示愿意交纳鉴定费用，提供相关材料。对本条第1款规定的未完成举证的三种情形，为了防止二审准许鉴定后，当事人又不交纳定费用或者不提供相关材料，二审在准许之前，应当确认当事人愿意交纳定费用并提供相关材料。

（3）准许后，依照《民事诉讼法》第170条第1款第（3）项的规定处理

《民事诉讼法》第170条第1款第（3）项规定，即“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，具体采用哪种做法，应结合案情判断，并听取当事人的意见，因为二审如果自行委托定并依据鉴定意见作出裁判，涉及当事人的审级利益，相当于对于鉴定意见的质证未经过两审程序，故只有在双方当事人都愿意放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情形下，二审法院才可直接委托鉴定。否则，二审法院宜发回一审法院重审。因此，是否发回重审，二审法院选择权，根据鉴定工作量大小及个案情况，决定是将案件发回一审法院委托鉴定，还是在二审中鉴定后直接改判。

结合前文所述，“确有必要”应当包含两层含义：其一，当事人针对工程造价、质量、修复费用等专门性问题提出的鉴定申请属于“应予准许”的情形；其二，申请鉴定的事项与基本事实有关。在此前提下二审法院对该鉴定申请的处理有选择权：发回重审或查明基本事实后直接改判。针对当事人的鉴定申请属于“应予准许”的情形，但申请鉴定的事项与非基本事实有关的，因不属于“确有必要”的情形，不适用本条第二款，二审法院应当在查明事实后直接改判。

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[1] 沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第392页。

[2]朱树英、曹珊：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解适用与实务指南》，法律出版社，2019年版，第220页。