24小时追踪资讯:民间借贷纠纷的穿透性审查,民间借贷新规有漏洞

作者：张豪

-互联网行业盈利三把斧：游戏、广告、现金贷

-民营企业宰杀三把刀：偷税漏税、非法集资、非法经营

不得不说，现金贷业已成为一个现象级产品。

有人一夜暴富，有人羊毛薅尽;有人以解燃眉，有人嗜贷上瘾。一个悲欢交织、明暗难辨的行业正轰轰烈烈地砸进大众的视线。也许，对现金贷的思考，正是理解这个互联网化世界的一个很好的支点。“这个世界怎么了?”，现金贷就是答案。

1、一些地方性城商行、上市公司竟然赚不过现金贷公司，这么大的蛋糕怎么可以被这些土莽草野之流争食?在新兴暴利市场的竞争有两种：要么这个市场就我玩，要么在我想明白之前谁都不许玩。法律，到底是公正秩序之维护还是利益划分之工具?

2、现代何不食肉糜问题。一些人到现在还没想明白(或许永远也不会去想)：为什么会有人在网上而不是向亲戚朋友借钱?为什么会有人要借1000到3000元?为什么有人愿意接受年化率36%以上的资金?为什么不符合经济学常识的东西这么赚钱?

3、融资机会成本如何定价?年化率36%之规定是拍脑袋还是有现实经济所需?36%到底是商业问题还是法律问题?

4、金融科技到底是在普惠大众，还是在榨取金融消费者?如果不用利差所产生的利润来覆盖流量获客、运营管理、风控支持、技术研究、坏账处理等，那又该拿什么来维持一家现金贷公司的生存与发展?

5、行业兴起时，大量百亿级的P2P公司靠期限拆分、资金池、类资产证券化产品、暴力催收等起家，大量现金贷公司通过买地下灰色流量及数据、超高年化率、走各类资金通道放贷，现在有钱了，大家洗白后可以坐下谈合规。行业洗牌，监管似乎总在鞭笞那些不努力做量或安份合规却失去利润空间的公司。该先合规再追求利润，还是先牟取利润再谈论合规?

6、现金贷公司与银行相比，谁比较流氓?

现金贷的达摩克利斯之剑

一、放贷主体之争

1、如果放贷主体是自然人，笔者认为，该类现金贷公司应纳入“超级出借人”的P2P模式，属于网贷的范畴，应受网贷行业相关的监管。放贷主体为自然人的现金贷公司，本质上还是“网络借贷信息中介机构”，做的事还是“个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷”。当然，具体实践上还将涉及出借人与现金贷公司是否有关联关系，多个自然人出借人间的关联关系以及出借资金银行账户的实际控制人等问题。

2、如果放贷主体是机构的，则分为持牌机构与非持牌机构。持牌机构有银行、网络小额贷款公司等，相关持牌机构的放贷、联合贷款或走各类通道等，都受相应持牌机构的严格监管;如为非持牌机构，有的是用融资租赁公司以租金、保证金等方式变相完成借贷行为，有的直接用投资管理公司放贷，则落入“非法经营”之口袋罪窠臼。

二、缴税义务与税务风险

市面上有用持牌机构或法人主体进行放贷，也有直接以自然人为出借主体进行放贷的。特别是中小型规模的现金贷公司(月放贷量在3亿以下)基本开设多个自然人出借资金银行账户进行放贷，其优势为：灵活性较强、业务操作方便、反洗钱义务较轻、便于日后贷后诉讼、财务不公开、放贷主体变更方便等。而由此产生的税务风险也是这类现金贷公司的死结：

1、自然人放贷的缴税义务。根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条、第三条、第四条，个人因放贷所得的利息或其他相关收益，应缴纳个人所得税。

现金贷公司的代扣代缴义务。《中华人民共和国个人所得税法》第八条“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。个人所得超过国务院规定数额的，在两处以上取得工资、薪金所得或者没有扣缴义务人的，以及具有国务院规定的其他情形的，纳税义务人应当按照国家规定办理纳税申报。扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报。”

2、通过各类“税收洼地”进行税务筹划或通过代开“劳务费”、“顾问费”等发票进行避税的，如操作不当，容易招致税务风险。

3、自然人放贷涉嫌逃税漏税之刑事法律风险。

根据(2014)金义刑初字第2911号之判决书载述：

“义乌市人民检察院指控：2008年6月开始，被告人楼永明与王某约定以7分、8分、9分等不同利率的月利息借款给王某，共计借款1500余万元，王某不定期不定额归还借款并支付利息给被告人楼永明。截止2012年8月，被告人楼永明从王某处收到利息收入共计637.7万元。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》等相关税收法律规定，被告人楼永明应缴营业税31.885万元，应缴个人所得税120.5253万元，应缴城建税2.23195万元，合计154.64225万元。经税务机关通知要求被告人楼永明申报缴税，被告人楼永明拒不申报逃避缴纳税款，经义乌市地方税务局稽查局认定，被告人楼永明逃避缴纳税款比例为100%。

本院认为，被告人楼永明作为纳税人，经通知仍不申报税款，逃避缴纳税款数额巨大，并且占应纳税额百分之三十以上，其行为已构成逃税罪。公诉机关指控成立，应予支持。”

36%之难

有特别多的现金贷行业从业人员抱有一种自我催眠的幻觉：“息费分离”。他们认为，只要在利息上遵守年化36%之规定即可，至于向借款人收取各类手续费、服务费、技术咨询等费用不应计入利息范畴。但就行政监管及司法实践而言，上述论断基本属于自欺欺人。

现金贷行业就年化36%的应对措施基本有如下几种：

1、巧立名目型

①通过设置手续费、服务费、担保金、保证金等方式来规避年化36%的问题。

该类手段属于民间高利贷最常用的方式之一。但是在司法实践中，如有相应证据支持，各类变相向借款人收取的各种费用也会被认定为利息。

②捆绑销售型

通过绑定低成本、价值不透明的东西，或是价值看起来较高，但是实际成本低的产品或服务。举个例子，现在一些放贷机构、现金贷公司会选择跟一些电子商城、小说网站、视频网站合作，用户只有在完成该类网站注册并购买相应产品或服务后，才能到现金贷公司进行借款，这就是其中的一种捆绑销售的逻辑。

③保费通道型

一些现金贷公司会选择走保费通道，如刚美国上市的某某。保费通道有两种方式。一种是直接走保险公司通道再返润(分成一般28，如量大可以19)，另一种是与保险代理公司合作(优势是可以开具相关发票)。然而这种手段也是属于变相在收取相关的利息，因为该类保险并不具备出险理赔的功能。

保费通道还有一个问题，是很多机构并没有互联网保险销售的牌照，所以在APP、网站上放上保费付费的链接或者其它通道，这也是违规的。一旦被曝光会受到相关处罚。

2、虚拟商品/权益(息费分离)，其本质是将收取的利息和费用分开。

①内容服务类会员注册

一些内容服务类的会员注册，你只有付费成为其会员之后才有资格申请现金贷。还有一种是我给你放钱，但是你还款必须通过我这个内容服务类的网站或者APP里面来还钱。现金贷公司的年化可以放到24%，但是其它的利息必须在这个里面还，否则你是无法履行正常的还款流程。

②积分、数字货币

如今数字货币非常流行，一些现金贷公司通过限制用户只有购买数字货币才能实现放款或者只有购买数字货币兑换成相应的利息才能还款的方式来规避年化率36%的问题，但数字货币属于虚拟商品而非流动的货币。

3、交易结构非借贷化

如交易约定，将借款用户的某项财产(一般为小额动产，根据风控要求，如手机、游戏账户/游戏装备、手表、等，或根本没有风控上的要求)出售给A公司，A公司再将相关财产转售或租赁给B公司，由B公司租赁给借款用户。该项财产一直由借款用户继续占有与使用，但是法律关系已经饶了好几圈。在此期间，A、B公司分别向借款用户发放借款资金(购物款)、收取服务费、租金等。

但无论如何，在穿透性审查的监管背景下，各类面具或嵌套只是权宜之计，而非行业长久发展之良策。而天网恢恢，投机套利，也应对法律抱有敬畏之心。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”

根据最高人民法院出台的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中有如下规定：

*对名为融资租赁合同、保理合同，实为借款合同的，应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务，防范当事人以预扣租金、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本。

*网络借贷信息中介机构与出借人以居间费用形式规避民间借贷利率司法保护上限规定的，应当认定无效。

笔者曾部分翻译了美国消费金融保护局(CFPB)对日薪贷的相关监管文件以及印度对P2P的相关监管文件，也曾撰写论文分析了国内ICO的相关法律问题。潮起潮落，从P2P网贷、股权众筹、智能投顾、互助保险、ICO到现金贷等，互联网金融业态的日益丰富多元，金融科技的发展也快速迭代，金融创新正考验世界各个国家监管技术的软实力。

作为我国互联网金融行业的观察者与法律服务参与者，笔者支持尽早出台对现金贷的相关明文监管文件，但也希望监管对金融创新有更多的宽容与期待。

在国外，趋势可能会变成政策;在中国，政策会变成趋势。