[热门]资深介绍:借贷纠纷错案时效,民法典适用的时间效力及溯及力司法解释

　1997年《刑法》废止类推制度、明确罪刑法定原则，实现了刑法理论的变革，塑造了我国当代刑法理论。《刑法》第12条专门规定了从旧兼从轻原则，“禁止溯及既往”是有着诸多面向的罪刑法定原则最刚性的子原则，据此，新法规定的构成要件与法定刑不得适用于新法生效前之行为。

　　刑法学理与实务也对部分问题存在广泛争议，例如，禁止溯及既往是否也适用于追诉时效规定，特别是1997年《刑法》第88条“不受追诉期限的限制”条款可否溯及既往地适用于1997年《刑法》生效前实施的犯罪行为？此种分歧在一些案件中直接影响到司法机关能否启动追诉程序，在另一些案件中则影响到追诉犯罪是否需要报请最高人民检察院核准。对犯罪人而言，追诉时效的溯及力有无可能直接决定其是否被认定为有罪，直接涉及其生命、自由等最基本权利。

一

追诉时效溯及力的现实争论

　　实务中，被告人提出超过追诉时效的抗辩并不鲜见，不少犯罪人在判决生效后仍以此为由坚持申诉，甚至申诉到最高人民法院。2016年以来，最高人民法院在审判监督程序中处理了一些涉及追诉时效的案例，其中，董政福故意伤害案的争点之一就是《刑法》第88条“不受追诉期限的限制”条款是否具有溯及力。

　　1992年8月21日，石某某因故与被害人王某某发生争吵、厮打，石某某骑在王某某身上殴打王某某，董政福亦用脚在王某某头面部踩踏。王某某站起来后又仰面摔倒在地，因抢救无效而于同月28日死亡。案发后，公安机关即立案侦查，且被害人家属一直向侦查机关进行控告，多次上访要求追究董政福及其妻子的刑事责任。2012年11月1日，侦查机关开始对董政福进行网上追凶，并于2014年5月27日将董政福抓捕归案。此前，侦查机关未对董政福采取强制措施，董政福没有逃避侦查或抓捕。2014年10月27日，西安市中级人民法院以被告人董政福犯故意伤害罪，判处其有期徒刑13年。董政福不服一审判决，上诉称本案已经20年，其从未逃跑、侦查机关未予追诉，超过了追诉时效。

　　二审中，董政福及其辩护人以最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第1条为依据，主张应当适用1979年《刑法》第77条的规定，因不存在被“采取强制措施以后，逃避侦查或者审判”的情形，故本案已超过20年追诉期限，应终止审理。陕西省人民检察院则认为，追诉时效适用从新原则，应当适用1997年《刑法》第四章第八节的规定确定是否追诉；只有在1997年《刑法》施行前业已超过追诉时效的案件，才适用1979年《刑法》的时效规定。陕西省高级人民法院采纳了检察院的意见，裁定维持原判。裁定后，董政福向二审法院提出申诉被驳回，又向最高人民法院提出再审申请，于2017年3月30日被驳回。在该案中，最高人民法院以裁判文书形式确认，《刑法》的追诉时效规定——包括《刑法》第88条“不受追诉期限的限制”条款——具有溯及力。

　　但是，这一立场与最高人民检察院于2015年7月3日所发布的指导性案例的要旨有所出入，检例第23号明确：“1997年9月30日以前实施的共同犯罪，……司法机关在追诉期限内未发现或者未采取强制措施的犯罪嫌疑人，应当受追诉期限的限制；……”可见，最高人民检察院认为，《刑法》关于追诉时效的规定，不具有溯及力。

　　对于追诉时效规定是否有溯及既往效力这一点，德国司法实务机关也曾存在分歧，德国联邦宪法法院在1969年并案处理过两起涉及追诉时效规定之溯及力的案件。

　　1941年6—7月，被告人保罗·H.（PaulH.）在苏联先后3次与他人共同枪杀了132、135、30名犹太居民，斯图加特检察院于1968年1月30日指控其构成谋杀罪之帮助犯，并于1968年2月9日第一次开庭审理。1968年6月25日，图宾根州法院刑事审判庭认为：被告人H.有充分的犯罪嫌疑，谋杀罪之追诉期限为20年，因存在追诉时效停止事由，故追诉时效在1945年5月8日前不起算。根据《关于时效期限计算的法律》第1条第1款，计算谋杀罪的时效期限时，应当刨除1945年5月8日至1949年12月31日这段时间，故本案的追诉期限得以持续到1969年12月31日。但州法院认为，时效规定并非仅规制行为之可追诉性的程序规定，而是同样有实体内容的规范，该规范意味着一项犯罪行为在一定时间经过后就不再是刑事可罚的；《关于刑法时效期限计算的法律》第1条第1款通过改变追诉时效计算方式而溯及既往性地扩张国家刑罚权，违反了禁止溯及既往的罪刑法定原则（《联邦德国基本法》第103条第2款）。因此，州法院于1968年7月23日中止审理，将该案移送联邦宪法法院，以审查《关于刑法时效期限计算的法律》第1条第1款是否违宪。德国联邦宪法法院受理了该案，并将其与另一起案件合并审理。

　　在判决中，德国联邦宪法法院首先明确，意图阻止谋杀罪追诉时效经过的《关于刑法时效期限计算的法律》第1条第1款并非当时《德国刑法典》第69条第1款第1句所规定的追诉时效停止制度的具体展开，刨除特定时间段的实际效果就是延长正在经过的时效期限。但是，事后通过法律延长犯罪的追诉期限，并不违反罪刑法定原则。这一宪法判例构成了联邦德国战后追诉纳粹屠杀罪行的最重要基础。

　　在日本，追诉时效制度被规定在《刑事诉讼法》中。日本于2004年12月1日通过了《关于〈刑法〉等的部分修正的法律》，修订了《刑事诉讼法》第250条的公诉时效规定，延长了公诉时效，但特别规定修正前的行为“仍依前例”（附则第3条第2款），否定了追诉时效条款的溯及力；2011年4月27日，日本通过了《关于〈刑法〉及〈刑事诉讼法〉的部分修正的法律》，再次修改了《刑事诉讼法》第250条的公诉时效规定，区分了致人死亡且可能判处禁锢以上刑罚的犯罪和其他犯罪，延长了前者之公诉时效，废除了致人死亡且可能判处死刑的犯罪之公诉时效，并明确规定致人死亡且可能判处禁锢以上刑罚的犯罪之时效修订（含致人死亡且可能判处死刑的犯罪之公诉时效废除）也适用于修正案施行前公诉时效尚未经过的案件（附则第3条第2款）。此后，日本最高裁判所判例确认，将废除追诉时效的新法适用于时效未完成的案件具有合宪性。不少学者认为，公诉时效虽非刑之变更，仍应考虑到被告人利益而采较轻者，否定追诉时效的溯及力。

　　追诉时效能否溯及既往地适用，在中外司法实践中饱受争论，有必要细加研究。为此，必须首先确定追诉时效的部门法性质，明确追诉时效究竟是实体法制度还是程序法制度，这直接影响到能否当然地适用罪刑法定原则，本文第二部分将探讨该问题。明确追诉时效的部门法属性后，仍有必要进一步剖析罪刑法定原则对国家刑罚权的规制范围，明确追诉时效所扩张的国家刑罚权是否罪刑法定原则所意图规制的类型，本文第三部分将分析溯及既往禁止的规制范围。溯及既往的追诉时效规定可能损害犯罪人的信赖利益，本文第四部分将剖析信赖保护原则对溯及既往地适用追诉时效规定的影响。第五部分是简要的结论。

二

追诉时效的部门法属性检视

　　刑法学界历来对追诉时效的部门法性质存在争议，并由此引发了关于追诉时效有无溯及力的诸多争论。通说认为，“实体从旧、程序从新”是普遍承认的法律适用规则，程序法原则上不适用溯及既往禁令。主流见解认为，溯及既往地延长时效期限是否符合罪刑法定原则之要求，取决于时效的法律性质：若追诉时效是程序性制度，则事后延长时效期限并不违反罪刑法定原则；相反，若追诉时效是实体性制度，或者至少也包含实体性内涵，则事后延长追诉期限就违反了罪刑法定原则。因此，要解决追诉时效规定——特别是《刑法》第88条“不受追诉时效的限制”条款——的溯及力问题，必须首先清晰厘定追诉时效的部门法属性。

　　（一）追诉时效的部门法属性之学说争鸣

　　追诉时效的法律规定中，既包含能够以实体法观点予以解释的成分，又包含能够以程序法主张加以说明的部分。前者体现为犯罪严重程度对追诉期限的影响，越严重的犯罪的追诉期限也越长，因为需罚性随着时间流逝而减弱；后者则体现在司法机关应当立案而不立案的案件不受追诉期限这一点上，犯罪的成立与处罚的需求不会因司法机关是否立案而有所差别，该规定体现的是追诉时效导正纪律功能（Disziplinierungsfunktion）。正因为追诉时效的法律性质存在较大争议，联邦德国刑法改革特别委员会有意地对该问题保持开放态度，这又进一步强化了追诉时效的法律性质之争。

　　德国刑法通说认为，追诉时效乃是一种诉讼障碍（Prozesshindernis），时效期限经过后，行为仍然是犯罪行为，但不再是可追诉。自德国帝国法院（RG）于1942年改采程序法理论以来，以德国联邦法院（BGH）和各州高等法院（OLG）为代表的德国刑事司法判例，统一地将追诉时效视为程序障碍。随后，德国联邦宪法法院明确赞同这种以可追诉性（Verfolgbarkeit）为切入点的程序性理论：“一个过去实施的刑事可罚行为并不会因为其出于事实的或法律的原因不被追诉或不可被追诉而失去其不法属性。……由于仅仅涉及到可追诉性，而未触及刑事可罚性，其（时效规定）处于《德国基本法》第103条第2款的适用范围之外。”这种程序障碍的定位，构成了德国联邦宪法法院肯定事后延长追诉时效之合宪性的重要基础。日本刑法学者也将公诉时效未超过理解为公诉权行使的条件，认为公诉时效是一项诉讼条件。在我国，曲新久教授也认为追诉时效系程序性制度，“因为时效的规定同样不属于犯罪构成要件和刑罚效果的内容，不影响刑事禁止与命令的具体内容，只是影响司法机关在怎样的时间范围内追究行为人的刑事责任。”

　　少数说将追诉时效理解为刑罚解除事由（Strafaufhebungsgrund），将其归类为实体法制度，代表人物李斯特指出：“追诉时效与行刑时效都是刑罚解除事由。它不仅排除追诉，而且消灭国家刑罚权（tilgt das staatliche Strafrecht）。作为请求时效（Anspruchsverjährung），而非控告时效（Klageverjährung），其在内容上并根据其特征并不隶属于诉讼法，而是隶属于实体法（dem materiellen Recht）。”先前，在追诉时效的法律性质问题上，德国帝国法院也倾向于采实体法理论。张明楷教授也主张追诉时效是一项刑罚消灭事由，也认为事后延长追诉时效违反禁止事后法原则。

　　混合的时效理论（gemischte Verjährungstheorie）认为追诉时效制度是一种“在程序法上被设置为诉讼障碍的个人性刑罚解除事由（verfahrensrechtlich als Prozesshindernis ausgestalteten persönlichen Strafaufhebungsgrund）”，兼具实体法与程序法双重属性。早年，在放弃实体法理论后，德国帝国法院曾经长期采纳混合的时效理论。大眆仁教授也认为，公诉时效不仅消灭诉讼法的公诉权，也消灭实体法的观念性刑罚权。

　　（二）追诉时效的部门法属性之应然定位

　　1.追诉时效的正当性根据

　　文献中，追诉时效的法律属性问题经常和其正当性根据问题交织在一起。布洛伊（Bloy）归纳指出：尽管文献中存在许多不同理由阐释追诉时效的正当性，但基本上只涉及两大理由，“其中一种可以用证据耗损（Beweisschwund）和误判风险（Fehlurteilsgefahr）这两个关键词加以描述，另一种则认为在行为实施后经过一段时间后不再需要对行为人予以处罚。”前者可以被概括为基于程序法考量而设置追诉时效，后者则可以被概括为基于实体法考量而设置追诉时效。在主张基于程序法考量而设置追诉时效的阵营中，亦有学者主张追诉时效是基于诉讼经济（Prozeßökonomie）思想的制度性安排；在主张基于实体法考量而设置追诉时效的阵营中，另有见解认为追诉时效制度的根据在于刑事可罚性（Strafbarkeit）或刑事需罚性（Strafbedürfnis）随时间流逝而消灭，还存在从罪责角度理解追诉时效正当性的见解。德国刑法通说认为，追诉时效的目标在于服务于法和平（Rechtsfrieden ），并预防当局的不作为。

　　首先，证据耗损说、误判风险说是存在问题的。刑事司法中广泛存在证据随时间而湮灭的现象，但假定证据必然随时间流逝而湮灭则是不恰当的，科技发展甚至使原本无法识别的证据得到识别。从证据湮灭和误判风险出发，只需在无足够证据时坚持疑罪从无原则，而无需追诉时效制度，这样不仅可以有效避免司法错案，还可以避免“有证据证明为有罪的被告人获得不正当优势”。证据湮灭说也难以解释追诉期限随法定刑高低而有所不同这一点，毕竟“证据状况的丧失日期与犯罪的严重性之间并无关联”。

　　其次，可罚性消灭说亦非妥当见解。作为犯罪实体的不法与罪责，均以行为时为判断基点，犯罪后某段时间之经过，无法回溯性地创设、增加或消除、消减不法与罪责。超过追诉期限不改变“对构成要件行为的评价”，行为人所实施的构成要件行为仍系违法、有责的犯罪行为。只有极少数学者拥护该等主张。

　　再次，以时间流逝导致特殊预防必要性消灭为由论证追诉时效的正当性，难以自圆其说。追诉时效经过在效果上导致刑罚解除，故多有立足于刑罚目的而剖析追诉时效正当性的做法。特殊预防见解认为，若行为人在犯罪后的很长时间均未再犯罪，则其再社会化及重新融入社会的目标已得实现，行为人业已形成对现行法的重视，“没有再犯罪危险性，缺乏特殊预防的必要性”。但是，特殊预防见解难以有效解释有关追诉时效的诸多规则：其一，难以解释《刑法》第89条第2款之规定，即便被害人在追诉期限内提出控告，也不影响犯罪人未再犯罪的事实，仍可认定后者已无需罚性；同理，也难以解释德国、日本刑法中的时效停止与时效中断制度，因为程序能否发动、是否已发动也不影响犯罪人的需罚性；其二，难以解释量刑时不相应扣减被追诉前未再犯罪的年限之原因，若以再犯罪可能性为依据则应考虑这一点，以免刑罚过剩；其三，刑事追诉不仅关乎刑罚科处，还关涉不法评价，特殊预防见解难以解释为什么不对超过追诉时效者定罪免刑，而是完全放弃定罪；其四，特殊预防见解难以解释为什么能够对相同罪行的不同犯罪人适用同一追诉期限，毕竟特殊预防必要性需要个别判断。此外，追诉期限届满将解除刑罚，确定的是刑罚下限（无需刑罚），特殊预防的确强调避免过度的刑罚，但“特殊预防的要求只有在一般预防的最低要求还有保障的情况下才应当具有优先权”，以免动摇公众对法秩序有效性的信赖。质言之，划定刑罚绝对下限的并非特殊预防，而是一般预防的最低要求。至少应当以一般预防必要性的消除为依据，论证追诉时效的正当性。

　　最后，以时间流逝导致一般预防必要性丧失为由肯定追诉时效的正当性，也存在内在矛盾。德国通说秉持的法和平说，被学者理解为立足于一般预防的学说。依该理论，在很长时间后，公众会越来越想要不施加刑事惩罚，想要促成犯罪人与社会的和解，再动用刑罚不再有益于法和平，反倒会破坏法和平。但是，时间流逝最多只能有限地实现对一般公众的威慑，只能有限地恢复国民对法秩序有效性的信任。一般预防见解难以解释为什么追诉时效也适用于无期徒刑、死刑案件，难以解释追诉期限不是法定刑本身而是超过法定刑的特定年限的原因，难以理解很多国家规定谋杀罪不受追诉时效限制的原因，也无法解释时效停止与时效中断的制度机理。因此，学者强调：“法和平并不依赖于以刑罚目的为导向的刑事需罚性，……它只是表明一种不再需要刑事程序的状态，因为所发生的犯罪不再典型地以干扰和平的方式继续发生作用”。

　　贝曼（Bemmann）认为：“时效期限经过后行为人不再被刑事处罚这一情况，与他应否受刑事处罚这一问题，并无关联。”在他看来，追诉时效的正当性根据在于减轻司法机关的诉讼压力。“如果不存在追诉时效的话，……司法部门除了必须处理眼前的事情外，还必须处理所有尚未完结的上一代的刑事案件。如果不足够夸张地——在规模上几乎不具有可行性地——扩张司法机构，这项任务就完全不可能得到实现。积压的工作简直不可能得以完成。挑选案件予以处理，就会在很大程度上随机性地发生。在是否以时间为界限放弃对全部案件予以追诉的问题上，国家实际上根本没有选择；国家仅仅可以选择，在个案中随机性地放弃追诉，还是通过设置一般性地规则来确定放弃追诉。由于国家必须保障司法机关有序运转，因此仅有第二条道路于它而言是可行的。”这种程序性见解能够较好地解释追诉时效的诸多制度设计：有限的司法资源势必被优先投放到最严重的犯罪中，故重罪的追诉期限长于轻罪；正常完结已开启的刑事程序并不会浪费司法资源，故有立案后逃避侦查者不受追诉时效限制及追诉时效中断制度；追诉时效具有督促司法机关查办案件的导正纪律功能，不能因客观条件无法启动追诉程序而放弃追诉，故有追诉时效停止制度。

　　以预防为基础的需罚性主张在解释追诉时效的正当性根据时存在或此或彼的问题，无论是法和平说，还是诉讼经济理论，都越来越倾向于将需罚性驱逐出追诉时效正当性之论题。

　　2.追诉时效的部门法属性

　　应当承认，纯粹从程序法找寻追诉时效正当性的做法仍多有批评者，主流意见仍认为追诉时效的正当性——至少部分地——在于时间流逝消灭了需罚性。但是，“实体法的考量在其中也起作用这一点，既不使时效成为一项纯实体法制度，也不使其成为一项混合实体法与程序法的制度。”质言之，即便追诉时效的正当性根据具有一定的实体法面向，也不妨碍在法律性质上将追诉时效归类为程序性制度。追诉时效的规则目的（Regelungszweck）、正当性（Legitimation）尽管与其规则属性（Regelungsnatur）具有紧密关联，在文献中经常纠缠在一起，容易被认为是一个问题的两个方面，但实际上是两个不同的问题。因此，德国学者虽赞同追诉时效的正当性基础——至少部分地——在于时间对需罚性的消除，仍明确强调追诉时效在效果上应被理解为程序障碍。

　　法律制度的部门法属性取决于其法律后果，而非其正当性根据，否则，就会颠覆部分法律制度的部门法性质。例如，即便认为立法者创设巨额财产

　　《刑法》第87条将超过追诉期限的法律效果简洁明了地表述为“不再追诉”，一旦追诉期限经过，司法机关就不再有权限发动刑事追诉程序。追诉时效消灭的是发动刑事追诉程序的国家权力，而非行为的犯罪性及其刑事可罚性。

　　追诉时效实际上相当于一项法定不起诉事由，仅排除刑事程序的介入，只是例外地取消了司法机关作出肯定性的不法、罪责判断与定罪处刑的权限，而不影响犯罪的不法与罪责本体。对于超过追诉期限的案件，德国法院只能依据《德国刑事诉讼法》第206a条或第260条第3款裁定停止程序（Einstellung），而不得作无罪判决；相反，对于确有证据表明犯罪嫌疑人无罪的案件，即便业已“超过”追诉期限，也必须作出实体性的无罪判决。停止程序裁定只是一个纯程序性的形式裁定，完全不同于认定有罪或无罪的实体法判决，《日本刑事诉讼法》第337条第1款第4项即规定，对于已过追诉时效的案件，应当作出免诉判决，免诉判决属于形式裁判。可见，追诉时效仅仅导致追诉程序的停止，而未作出实体性评价。

　　的确，超过追诉时效最终会导致刑罚的解除，从而在实体层面影响“刑事可罚性”。但是，追诉时效的经过并不是直接作用于刑罚的解除，其直接后果是阻碍刑事诉讼程序的发起与推进，只是由于刑罚只能由司法机关经法定程序而发动，追诉时效的经过才会因程序性前提（Prozessvoraussetzung）不满足而最终导致刑罚解除。因此，不能以追诉时效的经过会导致刑罚的解除为由，主张追诉时效是一项实体法制度。依据《刑法》第24条第2款之规定，没有造成损害的中止也会导致刑罚的解除，与超过追诉时效具有一定的类似性，尤其是考虑到《刑事诉讼法》第16条第2、6项之规定；但是，中止被认为是纯粹的个人性的刑罚解除事由，追诉时效则被认为具有——至少兼有——程序障碍属性。未造成损害的中止与追诉期限届满的差别还体现在：前者只能解除刑罚，不能拒斥有罪判决，法官有权作定罪免罚判决；后者不仅解除刑罚，法官也不得作定罪免罚判决，只能终止审理或宣告无罪。对于未造成损害的中止，检察院可依《刑事诉讼法》第177条第2款作相对不起诉；追诉期限届满的，检察院应依《刑事诉讼法》第177条第1款作绝对不起诉。实际上，所有行为未经法定程序均不会被论以犯罪、科以刑罚，但显然不能认为起诉是一项事关犯罪之定罪处罚的实体法制度。

　　误将追诉时效理解为实体法制度的另一个可能缘由在于，不当类比刑事追诉时效与民事诉讼时效。在民法上，诉讼时效被理解为抗辩权。刑事追诉时效也具有对抗国家求刑权的效果，似可理解为刑事抗辩权，表现一定的实体法面向；但是，刑事追诉时效与民事诉讼时效之间存在重要差别：作为抗辩权的民事诉讼时效须由当事人自行主张，法院不得主动审查，该抗辩权阻止的是请求权的实现，而令该债务成为自然债务，但债务人嗣后主动清偿时债权人得受领，不会形成不当得利；与之不同，司法机关有职责主动审查刑事追诉时效是否经过，追诉时效一旦经过，即便行为人嗣后主动请求国家惩处其犯罪行为，国家也不得发动刑罚权。究其根本，民事诉讼时效与刑事追诉时效都是对国家司法权力的干预权限之排除，只不过民事权利之行使不以程序合法为必要，而刑罚权之行使则以合法程序为前提。不应当通过类比刑事追诉时效与民事诉讼时效而肯定前者的实体法属性。

　　综上，不应以追诉时效的正当性根据具有一定的实体法面向为由，主张追诉时效属于实体法制度；超过追诉期限构成了国家刑罚权合法发动的程序障碍，追诉时效系属刑事程序法制度。

　　（三）追诉时效的程序法定位之理论意义

　　“刑法不溯及的原则，只限于刑法才予肯定，并不及于刑事诉讼法及行刑法的领域。因为程序法总是对现在的程序适用的。”因为程序法的调整对象是程序事件和行为及其引起的程序权利义务关系，而非实体事件和行为，因此，原则上应当适用发动该等程序时有效的程序法规则。德国联邦法院明确指出：禁止溯及既往的刑事法律，仅适用于实体法，程序法的新规定自生效时即适用于未决案件，“理固宜然（Selbstverständlichkeit）”。但是，并非全无例外。学者指出，尽管罪刑法定原则在原则上不适用于程序法，但是，若国家通过修改程序法而获得一项其原本不具备的刑罚权力，则仍可能受到罪刑法定原则之禁止。

　　尽管通说将追诉时效的程序法属性视为其可溯及既往适用之充分必要条件，但是，“时效的法律属性是否对事后延长时效期限这一问题具有决定性的意义，尚且有相当疑问”。更有甚者认为，对于能否允许在犯罪行为后任意延长时效期限而言，“关于时效属于程序法还是‘实体’法抑或同时属于两个法领域的争论，没有任何意义，完全不重要”。

　　诚然，肯定追诉时效的程序法性质，立法者也完全可以依据其他理由禁止事后修订的追诉时效规定适用于修订前的犯罪行为。例如，日本将公诉时效规定于《刑事诉讼法》，但在2004年延长公诉时效时特别规定：修正前的行为“仍依前例”。阿恩特虽认为追诉时效具有纯粹的程序法性质，却主张事后延长追诉期限有悖于罪刑法定原则。阿恩特指出，在开始于一个时间点的追诉期限行将结束时，随意地使追诉期限从另一个时间点起算，绕开了《德国基本法》第103条第2款所规定的基本法禁令，在宪法上是不被允许的。

　　但是，清晰厘定追诉时效的部门法属性也并非毫无意义，其价值在于：若追诉时效属于实体法制度，则当然应该禁止其不利于被告人地溯及既往；只有当追诉时效属于程序法制度时，才可能允许其不利于被告人地溯及既往。质言之，追诉时效的程序法属性是其可以不利于被告人地溯及既往之必要非充分条件。

　　综上，追诉时效是一项程序法制度，但不能仅凭这一点就断定追诉时效制度必定可以溯及既往。程序法属性只是为其不受禁止溯及既往原则羁束提供了可能性而非必然性，能否溯及既往地适用新追诉时效规则，尚需接受其他法教义学检验。

三

追诉时效溯及力的罪刑法定原则检视

　　之所以存在肯定追诉时效的程序法属性但否认其溯及力的观点，在很大程度上是因为事后变更追诉时效规定会扩张国家的刑罚权。罪刑法定原则的真正含义恰在于：“鉴于国家刑罚权的危险性，有必要对其内涵与外延作出明确规定，因而不得溯及既往地扩张国家的刑罚权，即便是通过扩展其时间范围的方式也不行。”图宾根州法院将案件移送给德国联邦宪法法院审理的直接原因也在于：《关于刑法时效期限计算的法律》第1条第1款“通过改变——依据《德国刑法典》第67条——对举止的可罚性具有意义的时间期限而溯及既往地扩张国家刑罚权”，不符合罪刑法定原则。

　　鉴于罪刑法定不仅是刑法原则，也是宪法原则，其基本精神在于限制国家刑罚权、保障公民的权利与自由，尤其考虑到超过追诉时效会导致法院无法宣告行为人构成犯罪，在犯罪行为后不利于被告人地修订追诉时效规定的确有违反罪刑法定原则之嫌。罪刑法定原则的目标在于，将司法机关惩治犯罪的权力限制在法律明文规定的范围之内，防止司法擅权。但是，仅凭罪刑法定原则的基本精神与目标就否认追诉时效的溯及力，恐失之武断。要判断在犯罪行为后不利于被告人地修订追诉时效规定是否违反罪刑法定原则，必须清晰界定罪刑法定原则限制的国家刑罚权种类。

　　（一）罪刑法定原则的适用范围

　　无论是强调追诉时效系刑罚解除事由，还是强调超过追诉时效的犯罪行为人因存在程序障碍而无法被定罪，都容易认为追诉时效是犯罪成立的消极要件。如果认为罪刑法定原则意指犯罪成立的全部条件均须法律明文规定，就容易得出追诉时效规则不得溯及既往的结论。“法无明文规定不为罪”，法律必须事先明确规定犯罪的成立条件。问题在于，“‘明文规定’，是指对犯罪成立的全部要件的规定还是指对于犯罪成立的构成要件的规定？‘法无明文规定不为罪’中的‘罪’是指构成要件意义上的犯罪还是指构成要件、违法、有责意义上的犯罪？”

　　《刑法》第3条后半段规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，其强调的是“法无明文规定不为罪（nullum crimem sine lege）”这一侧面，这里的“犯罪行为”并不是指构成要件该当的、违法的、有责的行为，而仅仅是指符合构成要件的行为。罪刑法定原则是对应于构成要件符合性阶层的基本原则，旨在防止如下风险：“一旦发生引起人心冲动的案件，就产生强烈的处罚感情，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚。”因此，“罪刑法定主义之所谓法律的明文规定，是指……对构成要件的规定，而不是对犯罪成立的全部要件的规定。”《刑法》第3条前半段规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，即便法律明文规定为犯罪行为的，也应当“依照法律”定罪处刑，依据《刑法》第12条之规定，原则上“按照当时的法律追究刑事责任”，第3条前半段强调的是“法无明文规定不处罚（nullum poena sine lege）”这一侧面。

　　罪刑法定原则的确旨在防止在刑法适用中不当扩大国家刑罚权，但该任务并不仅仅凭借罪刑法定原则实现，罪刑法定原则对国家刑罚权的限制体现在两个方面：其一，禁止国家突破构成要件之规定而将非构成要件行为定罪；其二，禁止国家突破法定刑之规定而加重构成要件行为之刑罚。概言之，罪刑法定原则适用于犯罪构成要件（Straftatbestand）和刑罚威慑（Strafandrohung）两个方面。

　　1949年，罪刑法定原则被纳入《德国基本法》第103条第2款，该款规定：“一项犯罪行为，仅当刑事可罚性（Strafbarkeit）在该犯罪行为被实施前即已在法律上得到规定时，方可被刑事处罚。”德国联邦宪法法院在立法发生史分析的基础上，强调《德国基本法》第103条第2款中的“刑事可罚性”实质包括构成要件和法定刑两个层面的含义。该款基本承袭自1919年《魏玛宪法》第116条，仍以“刑事可罚性”替代了1871年《德意志帝国刑法典》第2条第1款的“刑罚”这一用语。但是，使用“刑事可罚性”这一表述，并不意味着对《德意志帝国刑法典》第2条第1款的实质背离（sachliche Abweichung）；该款的“刑事可罚性”辐射犯罪构成要件（Straftatbestand）与法定刑幅度（Höhe der angedrohten Strafe）两个维度。

　　禁止溯及既往原则的适用范围与罪刑法定原则的制度机能密切相关，罪刑法定原则具有自由保障机能，自由主义是罪刑法定原则的两项原理之一，“为了确保国民的自由，对犯罪与刑罚的内容必须预先告知国民”。构成要件具有行为规制机能，其不仅是法官的裁判规范，也是国民的行为规范，“法律规范不可能在其付诸生效之前指引、指示人们的行为”，国民总是以现行有效的法律作为自己的举止规范，“法无禁止即自由”，明确的构成要件还意味着国民在剩余的领域享有广泛自由，允许溯及既往地创设构成要件不仅会妨碍行为规制机能的实现，还会侵害国民的自由。法有禁止不得为，只要一项行为被规定为犯罪行为，行为人就不得实施，无论其刑事处罚力度大小如何；“然而，国民是否采取包括犯罪在内的某种行为，不仅受制于可罚性的有无，还取决于可罚性的程度”，只有当国民能够准确地预见某不法行为的代价而仍选择之时，才能认定其系完全自主地实施了该等犯罪，才能正当地对其科处相应的刑罚，溯及既往地加重刑罚会影响国民对自身行为代价的认知，进而妨碍其自由抉择。除构成要件与刑事处罚以外的其他因素，既不构成国民的应然行为规范，也不构成国民的实然合理标尺，不影响行为人意志自由的完全展开，因此，对该等要素的事后变更不侵害国民自由，故罪刑法定原则未囊括该等情形。

　　（二）追诉时效不受罪刑法定原则约束

　　只要对《刑法》第12条予以妥当的体系解释，即可肯定地得出如下结论：立法者明确赞同追诉时效条款不受溯及既往禁止之约束。立法者在《刑法》第12条第1款中刻意使用了“本法”与“当时的法律”这两个互斥概念，依体系解释原理，“本法”就势必是指1997年《刑法》，而绝非犯罪行为当时的《刑法》，特别是考虑《刑法》其他条文中也明确使用“本法第×条”之表述。那种主张追诉时效规定亦应从旧兼从轻的见解，明显违反了《刑法》第12条。不过，仍有必要对立法者的此种规定作出理论阐释。

　　1.追诉时效并非犯罪成立的实体条件

　　既然罪刑法定原则并非对应于整个犯罪成立条件的基本原则，而是对应于构成要件阶层的原则，超过追诉时效的犯罪行为仍符合构成要件，因此，在犯罪行为后溯及既往地变更追诉时效规则，难谓违反罪刑法定原则。

　　退而言之，即便认为全部犯罪成立条件均不应溯及既往，也不能否定追诉时效之溯及力。尽管追诉时效超过将导致犯罪人不再被国家刑事处罚，有解除刑罚的功能，但刑罚的解除只是国家刑事追诉程序被阻止导致的，而不是由于实体上不法、罪责或预防必要性的绝对消除：实体法上的不法与罪责应在犯罪时判断，不可能在事后被减轻或消除，特殊预防必要性则需要在不同个案中针对不同犯罪人进行个别性判断。故此，追诉时效虽有解除刑罚功能，但并不同于实体法上的刑罚解除事由，因此，追诉时效被作为程序性条件纳入犯罪构造中，与追诉时效具有同等性质的是亲告罪中的被害人之告诉。

　　个人性刑罚解除事由并非犯罪成立的实体条件，即便以解除刑罚这一后果为标尺而将追诉时效定性为刑罚解除事由，也不能据此认定追诉时效受罪刑法定原则规制。犯罪成立的实体要件主要是指构成要件、违法性与罪责，至多可以包括客观处罚条件，而不包含仅影响犯罪之处罚能否发动及如何科处的刑罚解除事由。法官可能依《刑事诉讼法》第16条对超过追诉时效的行为人宣告无罪，但该无罪判决的理由在于国家在程序上无权追究刑事责任，而非在实体上不满足犯罪成立条件，该无罪判决仅对应于德国的停止程序裁定与日本的免诉判决。虽有学者将个人性刑罚阻却事由、个人性刑罚解除事由纳入犯罪构造中，但刑罚解除事由对犯罪的意义毕竟不同于构成要件、违法性、罪责。中止是个人性刑罚解除事由，但中止只影响刑罚权的行使，即不得对犯罪人科处刑罚，并不影响实体法意义上的犯罪之成立；亲告罪中，被害人未告诉只构成刑罚发动的障碍，即不得对犯罪人开启刑事诉讼程序，而不影响实体法意义上的犯罪之成立。学者甚至将仅影响刑罚严厉程度的刑罚限制事由（如行为人与被害人和解）也纳入犯罪构造中，显然不能将其视为犯罪成立的实体条件。《刑法》第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：……”显然，超过追诉期限的行为仍系“犯罪”，只不过“不再追诉”，《刑法》第87条并不将超过追诉期限理解为“犯罪”成立的消极要件。

　　将追诉时效理解为犯罪成立的消极要件观点，不仅混淆了实体法意义上的“犯罪”概念与程序法意义上的“犯罪”概念，也混淆了罪刑法定原则与正当程序原则。详言之，在实体法上，“犯罪”的成立是“犯罪的追诉”之前提，此种“犯罪”受“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则调整；在程序法上，“犯罪的追诉”是认定“犯罪”的前提，此种“犯罪”受“非经法定程序不为罪”的正当程序原则规制。强调超过追诉时效的犯罪行为人不成立犯罪，显然是指正当程序原则意义上的“不为罪”，而不是指罪刑法定原则意义上的“不为罪”。当学者主张超过追诉时效系犯罪成立的消极要件时，其使用的是程序法意义上的“犯罪”概念，不能再以此程序法上的犯罪概念为连接点，主张追诉时效制度受罪刑法定原则调整，罪刑法定原则仅适用于实体法意义上的犯罪概念。

　　既然追诉时效只是犯罪成立的程序条件，而罪刑法定原则仅禁止溯及既往地创设构成要件与溯及既往地加重刑罚，就不应当认为在犯罪后修订追诉时效违反罪刑法定原则。德国联邦宪法法院明确指出：“时效规定规制的是，一项业已被认定为刑事可罚的构成要件行为在多长时间被追诉。由于仅仅涉及可追诉性，而未触及刑事可罚性，其处于《德国基本法》第103条第2款的适用范围之外；因此，延长或废除时效期限并不违反该宪法原则。”

　　德国刑法通说认为，罪刑法定原则仅仅处理“刑事追诉‘从什么时候开始（von wann an）’”这一问题，而不处理“刑事追诉‘持续多长（wielange）’”这一问题。这并不是强调可以开始追诉犯罪行为的时间点是罪刑法定原则确定的，而是指仅在存在事前的罪刑规范的条件下方可展开刑事追诉；否则，规定纳粹罪行自1950年1月1日起算追诉期限的《关于时效期限计算的法律》第1条第1款就势必违反罪刑法定原则。

　　2.追诉时效并不具有行为规制机能

　　如前所述，刑法是决定规范，对于作为规范接受者的国民具有决定功能，刑事可罚性与刑罚的可预见性与可计算性，构成了人们对自身行为的重要评价基础，系禁止溯及既往的一项重要依据。但是，追诉时效规则从来不是指导国民行为的举止规范。

　　其一，刑法的行为规制机能是借由构成要件发挥的，所有纳入构成要件的行为，国民均不应为，无论追诉期限长短。构成要件之所以具有行为规制机能，根源在于其表征着法秩序对该等行为的违法评价，国民不应为任何犯罪行为，无论其追诉期限长短。《日本宪法》第39条规定：“任何人在其实行的当时为合法的行为或已经被判无罪的行为，均不得追究刑事上的责任。”在宣示法规范的禁止意义上，只需要“事前告知行为的可罚性评价”就可以保障国民对自身行为的受禁止与否的认知，使国民能够明确感知法规范对该等行为的合法性评价、允许性评价。正因为如此，学者在强调刑法“指引、促进或者决定人们行为的作用”时，强调的是推动国民“实施法律所允许实施的行为，不实施法律所禁止实施的行为”事后修改追诉时效规则，不涉及对构成要件的修订，也就不涉及对行为违法性评价的变更，不会使得国民丧失正确的行为规范，国民不会丧失对自身行为的合法性的可预见性。

　　其二，对刑罚的可预见性、可计算性仅仅意指对刑罚之严重性的可预见性、可计算性。刑法对不同的犯罪行为科处不同的刑罚，刑罚的严厉程度对应着犯罪的严重程度，刑罚后果越是严重，国民越不应当违反。国民只要认知到自己行为对应的刑罚轻重即可知晓自身行为的严重性，而无需知晓追诉期限的长短。诚然，国民在决定实施违反法规范要求的行为时，不仅会考虑到法秩序对该行为的苛责程度，还会考虑到该等苛责成为现实的可能性。但是，立法者试图以刑法规范督促国民选择合法行为，就势必以坚持刑事司法的及时有效性为前提，立法者始终坚持告诫国民刑事惩罚在事实上的必定性，而不可能允许甚至鼓励国民对自身违法行为将不受惩处抱有侥幸心理。国民对自己实施的犯罪行为在特定年限内不被发现的信赖，直接悖反于刑事司法及时有效这一前提假定，如果保护这种对自身行为不被司法机关及时查处的信赖就势必削弱甚至消灭刑法的行为规范机能。故此，在犯罪行为后溯及既往地修订追诉时效规则，没有使得国民无法准确预测自身行为的违法性严重程度，国民不会丧失对自身行为受到法秩序否定评价之程度的可计算性。

　　综上，罪刑法定原则的确旨在限制国家刑罚权、保障公民个体的权利与自由，但溯及既往禁止仅适用于构成要件（法无明文规定不为罪）和刑罚威慑（法无明文规定不处罚）。国家刑事追诉程序的发动，并不涵盖于溯及既往禁止之下，在犯罪行为后不利于被告人地修订追诉时效规定，不违反罪刑法定原则。

四

信赖保护原则对追诉时效溯及力的限制

　　在犯罪行为后不利于被告人地修订追诉时效规定，一方面，让德国、日本能够顺应民意地惩治诸如纳粹屠杀暴行、谋杀罪行等严重冲击人心的犯罪，可以更好地满足人们对正义的实质追求；另一方面，可能无法满足人们对法安定性（Rechtssicherheit）的形式追求：“自国民个体视野而观，法安定性首先意味着信赖保护（Vertrauensschutz）。”依据信赖保护原则，行为人可以信赖其法律地位不会因事后法而恶化。犯罪行为后不利于被告人地修订追诉时效规定，必须受到信赖保护原则的检验与限制，只有在不恶化行为人之现有法律地位的前提下，才能被允许。

　　（一）信赖保护原则与两种溯及既往类型的容许性

　　与罪刑法定原则一样，信赖保护原则也致力于限制国家权力、保护公民个体的权利与自由，“法秩序的可信赖性是自由宪法的一项基本条件。”有所不同的是，罪刑法定原则的适用范围局限于构成要件及刑罚处罚，信赖保护原则却并不限于保护行为人对自身行为合法性的评价之信赖，也不限于保护行为人对因自身行为而面临的处罚轻重之信赖，而是保护一切对现有法律地位之合理信赖。信赖保护原则保护国民对期待确定性意义上的法连续性的信赖，当立法修改使国民丧失了某种地位，而国民对该法律地位之继续存在有着值得保护的（schutzwürdig）合理信赖时，此等立法修改就是不被允许的。但是，信赖保护原则旨在保护国民现在享有的法律状况不会事后恶化（nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage），而不是保护国民对未来的期待一定会实现。

　　依据法律修改的对象不同，可以将溯及既往可以区分为真正的溯及既往与不真正的溯及既往。所谓真正的溯及既往，是指立法者通过事后法介入过去的、已经结束的事实，使事后法所规定的效果也适用于其颁行前业已完结的构成要件；所谓不真正的溯及既往，则是指立法者通过立法介入现时的、已经开始但尚未结束的事实，使立法所规定的效果适用于尚未结束的构成要件。真正的溯及既往是将规范的法律后果适用于过去事实，即将规范的法律后果适用于规范颁布前的一定时间段；不真正的溯及既往则是将规范的法律后果适用于开始于过去的现在事实，该法律后果是在未来发生而不是在当下发生。

　　在信赖保护原则视野下，真正的溯及既往会使国民现在享有的法律状况恶化，故原则上即不被允许；相反，不真正的溯及既往则不会使国民现有法律状况恶化，而只是让国民对未来的期待落空，故原则上不受禁止，除非国民对法律的继续存在之信赖居于优越地位。

　　不真正的溯及既往的容许性问题，实际上是一个利益衡量问题，其“涉及到国家发展其立法并使之适应新的问题的权利与国民对有利于自己的法律规定之连续性的信任之间的利益权衡，换言之，涉及到对大众福祉之立法关切的意义与由立法修改导致的信赖损害之程度之间的利益衡量。”

　　在不真正的溯及既往情形中，法律并不是对完全过去事件的事后介入，而是对开始于过去的当前事件的介入。对于这种开始于过去、尚未终了的当下事实，人们完全可以在其终结前准确判断自己将面临的法律后果。更重要的是，在此类尚未完结的事件中，人们并没有获得一项确定不移的权利或法律地位，人们并不处于一种不会变动的稳定法律状态之中。因此，允许不真正的溯及既往，可以最大限度地实现对大众福祉的立法关切，又不会侵害人们的确定性信赖。实际上，我国学者也承认《刑法》第87条的追诉期限规则具有溯及力。

　　（二）信赖保护原则视野下的追诉时效变更之容许性

　　如果立法者可以随意地在犯罪行为后不利于被告人地修订追诉时效规定，就有可能使得行为人基于现行追诉时效规定产生的期待落空，进而可能违反信赖保护原则。在犯罪行为后不利于被告人地修订追诉时效规定，实际上可以分为两类：其一，通过修订追诉时效规定，延长尚在追诉期限内的行为之追诉时效；通过修订追诉时效规定，使原本已超过追诉时效的行为重新可追诉。在前一种情形中，修订尚未超过追诉期限的行为之追诉时效规则，属于不真正的溯及既往，并无违反信赖保护原则之虞；在后一种情形中，修订已经超过追诉期限的行为之追诉时效规则，则属于真正的溯及既往，其因违反信赖保护原则而不应容许。

　　1.可以延长追诉期限尚未经过之犯罪的追诉时效

　　当犯罪的追诉期限尚未届满时，国家对犯罪人的刑罚请求权尚未丧失，行为人仍可能遭受国家的刑事制裁，行为人也没有理由坚信刑事制裁的风险会随法定的追诉期限届满而消除，因为国家完全可能在追诉期限届满前就已启动刑事追诉程序。犯罪人对于自己不会在追诉期限内被国家启动追诉程序的所谓信赖，实际上只是期望司法机关对其犯罪行为束手无策或无所作为，就像杀人犯期望其犯罪证据消失而逃脱刑法制裁一样；在某个时间点后不被追诉只是一种可能发生的事项，顶多只是犯罪人的“希望”或“期望”，而不是值得保护的对确定的法律地位之“信赖”。“行为人对于在一段时间后不再被追诉的信念，在法律上并不值得保护；它必须退让到实现正义的国家利益之后。”

　　超过追诉时效的确是一项可以对抗国家刑罚权的程序性抗辩权，进而也会影响到犯罪人的生命、自由、财产等最基本权利，但该抗辩权产生于追诉期限届满时，犯罪人在追诉期限届满前则尚且不享有该权利，只存在着对该权利的“希望”，犯罪人最终能否取得该抗辩权并不取决于犯罪人本人，而是取决于司法机关能否在追诉期限届满前完成刑事追诉。在追诉期限尚未届满的案件中，既然犯罪人尚不存在该等抗辩权，国家延长追诉期限也就不会侵害国民权利，最多只是像发动刑事诉讼程序一样打破了犯罪人并不美好的、没有充分根据的单纯“希望”而已。尽管期待立法者不修改追诉时效规则与期待司法机关不予追诉之间存在一定差别，但都只是对未来或然性事项的期望，均非值得保护的信赖。“只要时效尚未届满，就不存在对于免遭事后恶化现有法律状态的保护。”因此，国家对尚未超过的追诉期限予以修改并无不可。

　　司法解释规定，开始于1997年《刑法》生效前但继续到其生效后的继续犯“应当适用修订刑法一并进行追诉”，该项规定就是典型的不真正的溯及既往。可见，最高司法机关允许在刑法领域中进行不真正的溯及既往。同理，也应当允许变更追诉期限尚未届满的犯罪之追诉时效。

　　2.不得延长追诉期限业已经过之犯罪的追诉时效

　　当犯罪人所实施之犯罪业已超过追诉期限时，犯罪人可能基于《刑法》的既有追诉时效规则而合理地相信，自己永远不会再因该犯罪而被定罪处刑。

　　当犯罪的追诉期限超过时，国家对犯罪人的刑罚请求权即行丧失，行为人遭受国家制裁的可能性即时消散，不被追诉的法律就不再是对未来或然性事实的单纯期望，而是已经成为一种确定性的现实。此时，行为人业已取得一项对抗国家刑罚权的程序性抗辩权，行为人有理由相信自己的该项现实性的抗辩权不会因为国家法律的变动而丧失，有理由相信自己不再被追诉的法律地位不会因国家法律的变动而恶化，此乃信赖保护原则的核心含义。

　　《刑法》第12条第1款明确规定应当“依照本法总则第四章第八节的规定”决定应否追诉，最高人民法院之所以仍然制定《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第1条，“主要是担心出现1997年的刑法颁布前已经丧失追诉时效的案件又被重新追诉，从而破坏司法的稳定性。”曲新久教授认为，从旧兼从轻原则不适用于程序性规定，故1997年《刑法》第88条“不受追诉期限的限制”条款具有溯及力，除非该行为在1997年《刑法》生效前即已超过追诉时效。该司法解释第1条应当被理解为：在1997年《刑法》生效前业已超过追诉时效的，不再重新追诉；在1997年《刑法》生效时尚未超过追诉期限的，应当适用1997年《刑法》的时效规定。

五

结论

　　超过追诉时效的效果是国家不得发动刑事追诉程序，而不是取消犯罪行为的违法性或犯罪人的罪责，作为国家刑罚权发动之程序障碍的追诉时效是一项程序法制度。

　　罪刑法定原则所禁止的溯及既往，仅涵盖犯罪的构成要件与犯罪的刑事处罚两方面，仅具有禁止溯及既往地创设构成要件、禁止溯及既往地加重刑罚两项意涵，仅涉及犯罪的“可罚性”，而不涉及犯罪的“可追诉性”。事后修订追诉时效规则，既没有事后变更构成要件内容，又没有事后增加法定刑幅度，故不违反罪刑法定原则。犯罪已过追诉期限的，可能被法院依据《刑事诉讼法》第16条宣告无罪，是在“非经正当程序不为罪”意义上的“无罪”，而不是“法无明文规定不为罪”意义上的“无罪”。“刑事可罚性”的有无，并不取决于时间。

　　信赖保护原则并不完全否定对追诉时效的事后不利修订。延长尚未超过的追诉期限，属于不真正的溯及既往，不违反信赖保护原则。1997年《刑法》第12条明确规定，追诉时效规则不奉行从旧兼从轻原则。相较于1979年《刑法》第77条，1997年《刑法》第88条所允许的“不受追诉期限的限制”之情形更加广泛，只要某罪的追诉期限在1997年《刑法》生效时尚未届满，即应适用1997年《刑法》第88条确定其是否“不受追诉期限的限制”。

作者：袁国何（复旦大学法学院讲师，法学博士）

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