一分钟了解:民间借贷纠纷执行异议,最高法院执行异议和复议若干问题规定

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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》 ，法律出版社出版

最高人民法院（2022）最高法民终85号民事判决认为，执行异议之诉进入审判程序后，人民法院应当对当事人的民事权益进行实质审理，依法确认各方当事人享有的权利属性及效力关系。人民法院可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条等规定进行审查，但还需依据相关民事法律规定并结合案件的具体情况综合判断异议人享有的权利能否对抗人民法院的执行。综合考虑案外人完全符合《执行异议复议规定》第28条的四个要件，申请执行人在执行标的设置抵押权之前案外人已合法占有执行标的，案外人对抵押权的设立有过错等因素，案外人有权排除抵押权人的执行。（本案判决书落款时间：2022年06月29日）

我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多关于《执行异议复议规定》第28条和第27条关系的文章（第28条不是第27条的例外），也写过很多关于执行异议之诉审查标准的文章（对申请执行人和案外人的民事权益进行全面、立体的审查），上面这个（2022）最高法民终85号案裁判观点其实是从执行异议之诉审查标准的角度解释了《执行异议复议规定》第28条和第27条的关系，这个案例很新，而且是正面解释司法实务中很常见的问题，非常值得我们重视。

一、《执行异议复议规定》第28条和第27条关系

（一）“九民纪要”出台之前的观点

2019年11月“九民纪要”出台之前，多数观点认为《执行异议复议规定》第28条是第27条的例外。

1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》明确《异议复议规定》）第28条是第27条的例外

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》【姜必新 刘贵详主编，最高人民法院执行局编著，人民法院出版社出版，2015年版。】第390页最后一段和第391页第一段载明：“……案外人对执行标的尚未取得所有权，但享有应向其交付的债权请求权的，除法律、司法解释明确规定能够阻止执行的情形以外（例如，本司法解释第28-30条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条等），案外人对执行标的的债权请求权，原则上不能阻止执行，也不能对抗申请执行人的优先受偿权。”由此可以看出，该书观点认为《异议复议规定》第28条是第27条的例外。

2、从全国各地的裁判观点看，大都是认为《异议复议规定》）第28条是第27条的例外，案外人符合《异议复议规定》第28条规定的四个要件即可排除抵押权人的执行。

比如：最高人民法院（2019）最高法民终309号、最高人民法院（2019）最高法民申5142号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申766号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申2146号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申1136号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申4695号民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民终228号民事判决、最高人民法院（2017）最高法民申2270号民事裁定、最高人民法院（2017）最高法民终698号、重庆市高级人民法院（2017）渝民初16号民事判决、北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）初字第06663号民事判决、重庆市高级人民法院（2017）渝民终249号民事判决、重庆市高级人民法院（2018）渝民终172号民事判决、重庆市高级人民法院（2018）渝民终199号民事判决、重庆高院（2018）渝民终612号民事判决、陕西省高级人民法院（2017）陕民终332号民事判决、山东省高级人民法院（2017）鲁民终1504号民事判决、河北省高级人民法院（2017）冀民终880号民事判决、辽宁省高级人民法院（2017）辽民终857号民事判决。（注：上述裁判都是“九民纪要”出台之前作出的。）

3、当然，“九民纪要”出台前也有一些裁判认为《执行异议复议规定》第28条不是第27条的例外

比如：最高人民法院（2019）最高法民申1684号民事裁定、北京市高级人民法院（2016）京民终505号民事判决、浙江高院（2019）浙民申4736号民事裁定、浙江高院（2017）浙民申3476号民事裁定、浙江高院（2019）浙民终326号民事判决、浙江高院（2019）浙民终327号民事判决、浙江高院（2019）浙民终328号民事判决、浙江高院（2019）浙民申1138号民事裁定、浙江高院（2019）浙民申1137号民事裁定、绍兴中院（2017）浙06民终3246号民事判决、嘉兴中院（2020）浙04民终438号民事判决、杭州中院（2018）浙01民终8329号民事判决、杭州中院（2018）浙01民终6957号民事判决、杭州中院（2019）浙01民终6515号民事判决、杭州中院（2018）浙01民初2233号民事判决、杭州中院（2018）浙01民初2235号民事判决、台州中院（2016）浙10民终665号民事判决、台州中院（2016）浙10民终731号民事判决、宁波中院（2019）浙02民终5601号民事判决。

（二）“九民纪要”及其理解与适用的观点

“九民纪要”及其理解与适用的观点：《执行异议复议规定》第28条不是第27条的例外。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】（“九民纪要”）第126条规定：“……买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”根据上述规定，非商品房消费者（如二手房买受人）对标的房屋的权利不能排除抵押权人对标的房屋的执行，即《执行异议复议规定》第28条不是第27条的例外。

《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版。】第636页最后两行载明：“二手房购买人的权利不应当优先于抵押权人，除非抵押权人同意出卖人转让涉案房屋。”第637页第三段载明：“出售在先，抵押权设定在后，购房人的权利优先还是抵押权优先？应当区分是否为消费者购房人，如果是一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权。”从上述解读也可以看出，“九民纪要”认为二手房买受人的权利不能排除抵押权人的执行。

（三）“九民纪要”出台之后的裁判观点

“九民纪要”出台之后，裁判观点基本都认为《执行异议复议规定》第28条不是第27条的例外。

最高人民法院（2021）最高法民申7098号民事裁定认为，《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。对于前述第二十七条“除外”所指之情形，需要比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位。就实体权利优先顺位而言，商品房消费者的权利优于建设工程价款优先受偿权。而《执行异议和复议规定》第二十八条系对“一般的房屋买卖合同的买受人”权利的规定；《执行异议和复议规定》第二十九条系对“商品房消费者”权利的规定。因此，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”之情形包括第二十九条，但不包括第二十八条。

最高人民法院（2021）最高法民再189号民事判决认为，《执行异议和复议规定》第二十八条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，其只能对抗普通债权人。

最高人民法院（2021）最高法民申4926号民事裁定认为，《执行异议和复议规定》第二十八条不能排除抵押权的执行。

最高人民法院（2021）最高法民申5426号民事裁定认为，《执行异议和复议规定》第二十八条保护的是一般不动产买卖合同关系中无过错买受人的权利，该权利亦不能对抗《执行异议和复议规定》第二十七条规定的申请执行人对执行标的依法享有的担保物权等优先受偿权。

最高人民法院（2021）最高法民申6053号民事裁定认为，在山西信托公司对案涉房屋享有抵押权的情况下，程正义援引《执行异议和复议规定》第二十八条主张排除执行，不符合法律规定,不应支持。《执行异议和复议规定》第二十九条属于商品房消费者生存利益排除强制执行的特别规则，赋予购房人排除其他债权包括抵押权等优先受偿权的强制执行的权利。

最高人民法院（2021）最高法民终1245号民事判决认为，《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条分别规定了案外人的“物权期待权”和“消费者生存权”成立的条件，但对上述第二十七条“除外”具体指向，需要比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位，此为执行异议之诉的本质所在。就本案所涉实体权利优先顺位而言，“消费者生存权”最优，担保物权次之，“物权期待权”虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是既得的物权，本质上仍属于债权请求权，故虽优先于普通债权，但应劣后于担保物权。也就是说，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”内容包括第二十九条，但不包括第二十八条。

最高人民法院（2021）最高法民申3574号民事裁定认为，《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般房屋买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。即一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。

最高人民法院（2021）最高法民申6083号民事裁定认为，《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。对于前述第二十七条“除外”所指之情形，需要比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位。就实体权利优先顺位而言，商品房消费者的权利优于抵押权。而《执行异议和复议规定》第二十八条系对“一般的房屋买卖合同的买受人”权利的规定；《执行异议和复议规定》第二十九条系对“商品房消费者”权利的规定。因此，《执行异议和复议规定》第二十七条规定的“除外”之情形包括第二十九条，但不包括第二十八条。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于执行异议之诉的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】

二、执行异议之诉的审查标准

（一）三个经典裁判观点

最高人民法院（2020）最高法民申1717号民事裁定认为，在案外人异议不符合或者不能完全符合《执行异议和复议规定》中关于可以排除强制执行认定标准的情况下，人民法院应当根据《民诉法解释》第三百一十二条第一款的规定，根据案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查，并依法作出是否支持案外人异议请求的判断。【该裁定作出的时间是2020年6月30日】

最高人民法院（2019）最高法民终370号民事判决认为，对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当在依据法律、司法解释对于民事权利（益）的规定认定相关当事人对执行标的的民事权利（益）的实体法性质和效力的基础上，通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，并结合不同案件中，相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断。

最高人民法院（2015）民一终字第150号判决认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定就应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。

（二）问题的提出、分析和结论

执行标的异议司法实践的现状是什么呢？简单讲，执行标的异议司法实践的现状是：（1）这对法院和律师都是一个比较新的业务；（2）相关法律规范还很不健全【《查封扣押冻结规定》、《异议复议规定》、 “九民纪要”等虽然规定了一些具体可以适用的规范，但这远远不能满足司法实践的需要。】

一方面，法律、司法解释不可能像《异议复议规定》第28条、29条一样列举所有的执行标的异议应否得到支持的情形和相应要件；另一方面，即便像《异议复议规定》第28条、29条的规定似乎很明确，但是司法实践中还是需要对其进行解释以确定是否可以适用于个案。这就需要一个执行标的异议能否获得支持的指导原则，或者说执行标的异议需要一个“总则”。

这个指导原则，或者说这个总则在现有的法律、司法解释中有没有呢？

《民事诉讼法》第二百三十四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”这看似只是关于执行标的异议的程序性规定，但其中的“理由成立的”却是从实体权利的角度讲的。

那么“理由成立的”是指什么呢？

《异议复议规定》第24条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”这个条文从实体法的角度上正面回应了《民事诉讼法》第二百三十四条中的“理由成立的”。但是，遗憾的是，《异议复议规定》第24条的规定过于抽象，甚至是从结论的角度做了什么样的权利可以排除执行的回答（即该条中的第三项“该权利能否排除执行”），这从逻辑上无疑是一个悖论。

那么，《民事诉讼法》第二百三十四条中的“理由成立的”和《异议复议规定》第24条中的“该权利能否排除执行”到底指什么呢？即理由是否成立以及该权利能否排除执行的依据是什么呢？

《民诉法解释》第三百零九条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”这虽然是关于执行标的异议举证责任的规定，但是却包含了重要的实体法信息。

也就是说，判断案外人是否有权排除执行的标准是“其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”，换言之，即对比案外人与申请执行人哪一方对执行标的的权利更优先：如果案外人对执行标的的权利优先于申请执行人，则案外人排除执行的异议可以获得支持；如果案外人对执行标的的权利不优先于（包括弱于和平等）申请执行人，则案外人排除执行的异议无法获得支持。这就是执行标的异议的指导原则，或者说这就是执行标的异议的审查标准。

有了这个审查标准，很多没有法律明确规定的执行标的异议就很容易处理了。当然，这个审查标准还是过于抽象，希望立法或司法解释能够进一步明确一些标准。

三、是原则指导解释规范，还是具体规定大于一般原则？

关于《执行异议复议规定》第27条和第28条的关系，“九民纪要”及其理解与适用可以说已经给出了答案。但是，根据执行异议之诉的审查标准以及具体案件的不同情形，“一刀切”的认为《执行异议复议规定》第28条不是第27条的例外似乎又不合适，但是没有了具体的要件规范，一切都由法官自由裁量似乎危害会更大。如何权衡？这似乎已经上升到成文法和判例法各自的优势的高度了。

附：张某与甘肃银行中央广场支行、华骏公司申请执行人执行异议之诉案

案情简介：一审查明： 2016年5月25日，张某与华骏公司签订《裕富车位认购书》，合同约定张某认购华骏公司开发的位于广州市××路××号××层××号车位，面积12.7368㎡，（已含分摊之公用面积）。认购书约定的付款方式为张某同意一次性付款，认购价格387368元，张某于签署认购书时交付定金50000元，337368元于2016年5月27日前付清认购款（已扣除定金）。合同还约定了其他事项。2016年5月25日，张某向广州市嘉华园物业发展有限公司支付50000元，向华骏公司支付329779元。2016年8月31日，华骏公司向张某开具金额为368000元的广东省增值税普通发票，并备注广州市天河区马场路38号地下二层110。2016年7月4日，原甘肃银行股份有限公司兰州市兴陇支行（以下简称甘肃银行兴陇支行）与华骏公司签订编号为的《最高额抵押合同》，约定将华骏公司位于广州市天河区的房屋及车位为广州百嘉信集团有限公司（以下简称百嘉信公司）在甘肃银行兴陇支行办理授信业务，在本金不超过0元，总额不超过0元的限额内提供最高额抵押担保。案涉车位即华骏公司位于天河区××路××号××层××号车位，面积为12.74㎡、产权证号为粤（2015）广州市不动产权第0××5号属于上述最高额抵押担保的范围。2016年7月4日，广州市国土资源和规划委员会就该车位向权利人甘肃银行兴陇支行出具了证号为粤（2016）广州市不动产证明第0××8号不动产登记证明，证明权利或事项为抵押权，义务人为华骏公司。甘肃银行兴陇支行与百嘉信公司、华骏公司、广州金骏置业有限公司（以下简称金骏公司）、梁某2、梁某1、曾某某借款合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院审理过程中，甘肃银行兴陇支行提出保全申请，甘肃省高级人民法院作出（2018）甘民初267号民事裁定书，并于2018年11月21日向广州市国土资源和规划委员会送达（2018）甘执保145号协助执行通知书，依法查封了上述民事裁定书附件所列财产，其中包括案涉车位。甘肃银行兴陇支行与百嘉信公司、华骏公司、金骏公司、梁某2、梁某1、曾某某借款合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院审理后于2019年8月29日作出（2018）甘民初267号作出民事判决，判决：“二、如未履行本判决第一项确定的给付义务，甘肃银行股份有限公司兰州市兴陇支行有权就广州华骏实业有限公司所有的抵押物（详见附件一）拍卖、变卖所得价款在总额不超过0元、本金不超过0元限额内优先受偿”。宣判后，梁某1、曾某某不服上述判决向最高人民法院提起上诉。因梁某1、曾某某未在限期内预交案件受理费，最高人民法院于2020年3月5日作出（2020）最高法民终84号民事裁定书，裁定按自动撤回上诉处理，甘肃省高级人民法院一审判决自裁定送达之日起发生法律效力。2019年12月27日，甘肃银行股份有限公司下发《关于兰州市兴陇支行并入兰州市中央广场支行管理的通知》（甘肃银行发﹝2019﹞485号），内容为：“兰州市中央广场支行：为进一步优化资源配置，提升营业网点服务效能，降低管理成本，科学设置机构，总行党委决定将兰州市兴陇支行并入兰州市中央广场支行管理……”甘肃省高级人民法院（2018）甘民初267号民事判决生效后，甘肃银行中央广场支行申请执行，甘肃省高级人民法院指定兰州铁路运输中级法院强制执行。执行过程中，张某提出执行异议，甘肃省高级人民法院于2021年3月29日作出（2021）甘执异12号执行裁定书，裁定中止对登记在华骏公司名下位于广州市天河区××路××号××层××号车位的执行。

二审查明：甘肃银行中央广场支行提交的《房地产评估咨询报告》第1.1.4条物业现状及占用描述：“根据现场勘查，广州市天河区金骏大厦、安骏大厦、裕富大厦、裕景大厦均已完工，评估咨询之商铺部分空置部分出租，车库均处于使用状态，住宅部分使用部分空置。”另查明，2016年7月4日，华骏公司注销了以张宇明为他项权人的抵押登记后又办理了本案抵押登记，权利人为甘肃银行兴陇支行。张某当庭陈述，在与华骏公司签订《车位认购书》后，双方口头协商确定张某在认购价格387368元的基础上享受9.5折优惠，并将此内容作为第12项记载于《车位认购书》。经核实，《车位认购书》第12项载明“……买方须于2016年5月27日前签署买卖合同交齐房款，可享受……优惠，否则不享受该优惠。”该部分内容不清晰，不能完整反映张某陈述的上述情况，但是华骏公司当庭未予否认，二审法院对该节事实予以确认。二审查明的其余事实与一审一致。

裁判观点【二审：最高人民法院（2022）最高法民终85号】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案诉争事实发生在民法典施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：张某就案涉车位是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。

根据查明的事实，张某作为案涉车位的购买人，已经符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件，即：在查封前签订了合法有效的买卖合同、支付了全部价款、实际占有使用了案涉车位、张某对未办理产权过户登记没有过错。张某上诉主张本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认定张某对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。甘肃银行中央广场支行主张，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定认定张某对案涉标的享有的权益不能对抗抵押权并无不当。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是否属于第二十七条规定的但书范围，即不动产买受人满足了第二十八条规定的四个要件，是否可以对抗担保物权的执行存有争议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是对执行程序中执行异议进行审查的规范。进入审判程序后，人民法院应当对当事人的民事权益进行实质审理，依法确认各方当事人享有的权利属性及效力关系。人民法院可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条等规定进行审查，但还需依据相关民事法律规定并结合案件的具体情况综合判断异议人享有的权利能否对抗人民法院的执行。根据本案查明的事实，张某就案涉车位享有的权益，依法可以排除甘肃银行中央广场支行抵押权的执行，理由如下：

一、案涉车位是住房的必要配套设施，具有保障业主基本居住权益的属性

车位虽不属于住宅，但依法属于满足业主住宅需要的必要设施。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第七十四条第一款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”。国家住房和城乡建设部发布的《城市居住区规划设计规范》规定：“居住区内必须配套设置居民汽车（含通勤车）停车场、库……”，明确规定了在城市商品房建设阶段建设单位应设计、修建车位、车库以满足业主需求的强制性义务，赋予车位以特定用途。案涉车位所在地的广州市《广州市房地产开发项目车位和车库租售管理规定》也明确要求“房地产开发项目规划用于停放汽车的车位和车库应当首先满足业主的需要。”“房地产开发项目规划用于停放汽车的车位数量少于本房地产开发项目的房屋套数的，房屋购买人每购买一套房屋，只能相应购买或租用本房地产开发项目的一个规划用于停放汽车的车位。房屋所有权人出租房屋时，所拥有的车位应当首先满足承租人的需要。”虽然建筑区划内的车位、车库不同于居住的商品房，但车位依法依附于商品房而存在，功能在于满足小区业主的居住需要，属于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展。在私家车日益成为普通家庭日常交通工具的现代社会，车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属性。对小区业主而言，一定数量的车位、车库的配备，是与其居住权密切相关的一种生活利益，该利益应当受到法律保护。本案中，张某系案涉小区的业主，所购买的车位为其购买的住宅的必要生活配套设施，自购买以来，一直用以停放车辆使用至今。因此，可以认定张某购买的车位具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对“消费者购买的商品房”特别保护的必要居住权利属性。

二、张某购买并占有使用案涉车位在先，其权利应当依法予以保护

张某与华骏公司于2016年5月25日签订《车位认购书》，约定张某认购华骏公司开发的位于广州市××路××号××层××号车位。张某向华骏公司支付了全部368000元认购款，并占有案涉车位。2016年8月31日，华骏公司向张某开具了金额为368000元的广东增值税普通发票，并载明案涉车位的具体信息。2016年7月4日，甘肃银行中央广场支行就案涉车位办理抵押登记。张某与华骏公司签订《车位认购书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，张某负有支付购买款，华骏公司负有将车位所有权转移给张某的义务。张某支付了全部购买款，华骏公司也交付了车位，张某实际占有并使用了案涉车位，已经履行了《车位认购书》项下的主要义务。张某已经取得了购买车位的占有、使用和收益权利，只需要华骏公司履行办理产权登记手续的义务，整个《车位认购书》转让车位所有权目的就能实现，即张某取得完整的车位所有权。从双方整个合同履行过程看，符合我国房屋、车位买卖中先交付后登记的习惯做法。此际，张某享有的不再是单纯的债权，事实上接近于完整的所有权，华骏公司只是名义上的所有权人。物权法规定不动产物权以登记为生效要件，登记是不动产物权变动的公示方法，经登记不动产受让人取得对抗第三人的排他效力。但不动产物权登记生效只是原则，物权法第九条、第一百四十二条等多处规定了例外情形。第一百四十二条规定，“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”建设用地使用权人建造的建筑物所有权，按照房地一体原则一般归建设用地使用权人，在他人有证据证明时依法也承认他人的所有权，并不以登记为权利取得的生效条件。司法实践中，开发商将开发的商品房预售给他人的情形视为物权法第一百四十二条规定的但书情形之一，实际上承认了商品房的买受人在不动产登记之前亦可成为所有权人，是登记生效主义的例外情形。本案中，张某对案涉车位所享有的权利因其付款和交付使用，取得了事实上的所有权，并已经具有所有权的权利外观，具有一定的公示力。同时，物权法第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”明确了在后抵押权不得对抗在先承租权的规则。民法典第四百零五条对物权法第一百九十条修改后增加承租人占有租赁物作为对抗在后抵押权的要件，进一步明确了占有在租赁权对抗在后抵押权中的公示效力。本案中，张某与华骏公司虽是买卖关系，不是租赁关系，但民法典第四百零五条规定精神在处理在先权利与在后权利的保护顺位时具有参考价值。依此，张某就案涉车位取得的权利，应当优于一般债权予以保护，其占有对在后设定的抵押权具有公示力，甘肃银行中央广场支行应对张某的权利负有适当的注意义务。

三、甘肃银行中央广场支行在案涉车位设定抵押权时未尽到必要注意义务

如前所述，案涉车位属于法律明确规定满足小区业主居住需求的商品房的必要配套设施。虽然车位登记在华骏公司名下，但甘肃银行中央广场支行在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定的审查义务。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”中国人民银行《贷款通则》第二十七条规定：“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”上述法律法规明确规定银行对外贷款设定担保时负有对抵押物进行审查的义务。该规定系为了防范银行贷款风险，而银行贷款风险的主要

四、甘肃银行中央广场支行对案涉交易风险具有防范和控制的优势

本案张某与甘肃银行中央广场支行就案涉车位产生权利冲突，根本原因在于华骏公司先出卖后抵押的严重不诚信行为。在我国商品房、车位买卖中普遍存在先交付后登记而且登记时间较长的现实情况下，买受人对于防范开发商“一房二卖”或者“先卖后抵”之交易风险通常欠缺有效的手段，在办理产权登记中处于被动地位。张某在开发商华骏公司销售车位过程中，于2016年5月购买并支付价款，同时占有使用车位，甘肃银行中央广场支行在2016年7月4日即设定抵押权，张某基本上没有控制风险的机会，非因自身原因未办理过户登记，如果由其承担该笔交易风险，有违公平。设定抵押权在后的银行，不仅法律法规明确规定其应当对抵押物进行尽职调查，而且作为专业的金融机构，更具有调查的便利和防范风险的优势，赋予其对在先权利的注意义务以避免权利冲突，符合诚信原则和公平要求。本案中，甘肃银行中央广场支行在发现居住区域车位已经被占有使用后，如果不是直接设定抵押权并发放贷款，而是适当了解车位的实际权利情况，评估风险，就会避免在华骏公司不能偿还贷款时与张某就案涉车位发生权利冲突产生纠纷。

另外，甘肃银行中央广场支行主张张某在签订《车位认购书》时知道案涉车位上设定了抵押权，因而有过错。经查，在案涉车位买卖时确存有案外人的抵押权，但该抵押权与甘肃银行中央广场支行的抵押权并无关联，且在甘肃银行中央广场支行设定抵押权之前已经涂销，甘肃银行中央广场支行以此主张买受人存在过错，依据不足，依法不能成立。

虽然甘肃银行中央广场支行在案涉车位上设定有抵押权，具有对抗第三人的效力，但张某在抵押之前已经实际占有该车位，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。甘肃银行中央广场支行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。综合考虑上述因素，张某的权利具有优先保护的必要。因此，可以认定张某对案涉车位享有排除甘肃银行中央广场支行抵押权的执行的合法权益。一审法院仅以张某就案涉车位享有的权利为债权为由，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，驳回张某的执行异议，支持甘肃银行中央广场支行的诉讼请求，适用法律不当，本院依法予以纠正。

综上所述，张某的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条第二项之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（2021）甘民初27号民事判决；

二、驳回甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行的诉讼请求。